4
CHƯƠNG I
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI VÀ
PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI
1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN
THƯƠNG MẠI
1.1.1. Một số quan niệm về nhượng quyền thương mại
Cùng với sự phát triển mạnh mẽ của thương mại, nhiều phương thức kinh
doanh đã ra đời và phát triển rộng rãi. NQTM, tiếng Anh là franchising, là một
trong những phương thức hiệu quả được nhiều thương nhân lựa chọn để tiến
hành hoạt động kinh doanh của mình.
Franchising, hay NQTM, với tư cách là hoạt động kinh tế, xuất hiện ở
Châu Âu vào khoảng giữa thế kỷ 19, với việc những nhà sản xuất bia ký hợp
đồng với các chủ quán rượu để độc quyền bán bia của họ và không có bất cứ sự
kiểm soát nào đối với quán rượu. Buổi ban đầu, phần lớn các nhà nhượng quyền
chủ yếu dựa vào kênh sản phẩm bán cho các nhà nhận quyền để thu lợi nhuận.
Cho đến cuối thế kỷ 19, đầu thế kỷ 20, ngoại trừ các sản phẩm được gắn nhãn
hiệu của bên nhượng quyền, bên nhượng quyền không cung cấp bất kỳ dịch vụ
quan trọng nào khác có liên quan đến việc kinh doanh cho bên nhận quyền.
NQTM thời kỳ này được hiểu là thỏa thuận hợp đồng giữa các nhà sản xuất
hàng hóa, dịch vụ với những chủ thể kinh doanh độc lập khác liên quan đến việc
phân phối sản phẩm. Hình thức này được gọi là nhượng quyền phân phối sản
phẩm.
Một sự đổi mới quan trọng trong lĩnh vực NQTM xuất hiện vào năm 1909
ở Mỹ với sự xuất hiện của hệ thống nhượng quyền Western Auto. Mặc dù vẫn
dựa vào lợi nhuận từ việc bán sản phẩm cho bên nhận quyền chứ chưa quan tâm
tới phí nhượng quyền hàng tháng, Western Auto đã cung cấp cho các bên nhận
quyền của họ nhiều dịch vụ hỗ trợ tương tự như những nhà nhượng quyền ngày
5
nay đang làm. Sự hỗ trợ này bao gồm cả việc lựa chọn địa điểm kinh doanh, đào
tạo, hỗ trợ quảng cáo và nhiều sự hỗ trợ khác trong quá trình kinh doanh. Một
hiệu, các biểu tượng, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ, một bí quyết đặc biệt, trao
cho người khác quyền sử dụng một tập hợp các sản phẩm/dịch vụ, nguyên
gốc hoặc đặc biệt, để độc quyền khai thác chúng, một cách bắt buộc và hoàn
toàn theo cách thức thương mại đã được thử nghiệm, được chỉnh sửa và
hoàn thiện định kỳ, để có được ảnh hưởng tốt nhất đối với thị trường, và để
đạt được sự phát triển tăng tốc của hoạt động thương mại của doanh nghiệp
liên quan, để đổi lấy tiền nhượng quyền hoặc một lợi thế; theo hợp đồng, có
thể có sự hỗ trợ về sản xuất, thương mại hoặc tài chính, để bên nhận quyền
hội nhập vào hoạt động thương mại của bên nhượng quyền, và bên nhượng
quyền có thể tiến hành một số kiểm soát bước đầu đối với bên nhận quyền về
việc thực hiện một phương pháp độc đáo hoặc một bí quyết đặc biệt, để duy
trì hình ảnh của nhãn hiệu dịch vụ hoặc sản phẩm bán ra, và phát triển
khách hàng với giá rẻ nhất, với khả năng sinh lợi lớn nhất của cả hai bên,
theo đó hai bên vẫn độc lập hoàn toàn về mặt pháp luật” [15]
Theo định nghĩa rút ra từ án lệ này, một quan hệ NQTM phải đáp ứng các
dấu hiệu: (1) Có sự chuyển giao một tập hợp bao gồm tên thương mại, các ký
hiệu, biểu tượng, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ, bí quyết kinh doanh… của bên
nhượng quyền cho bên nhận quyền; (2) Các bên sẽ cùng khai thác tập hợp các
yếu tố nói trên để tiến hành kinh doanh; (3) Có sự hỗ trợ về sản xuất, thương
mại hoặc tài chính của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền; (4) Bên nhận
quyền phải chịu sự kiểm soát nhất định của bên nhượng quyền; (5) Các bên độc
lập với nhau về tư cách pháp lý.
Uỷ ban Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (Federal Trade Comission –
FTC), lại coi NQTM là:
“Thoả thuận giữa các bên, theo đó, bên nhượng quyền có trách nhiệm
hỗ trợ đáng kể cho bên nhận quyền trong việc điều hành doanh nghiệp và
kiểm soát chặt chẽ phương pháp điều hành doanh nghiệp của bên nhận
7
quyền. Đồng thời bên nhượng quyền phải license nhãn hiệu cho bên nhận
quyền để phân phối sản phẩm/dịch vụ theo nhãn hiệu hàng hóa của bên
nhận quyền và điều này dẫn đến sự thống nhất trong hoạt động kinh doanh của
các bên.
1.1.2. Đặc điểm của hoạt động nhượng quyền thương mại
Các hoạt động NQTM diễn ra rất phong phú và đa dạng trong thực tiễn,
nhưng tựu chung lại, chúng đều thể hiện một số đặc điểm cơ bản sau:
a. Về chủ thể
Chủ thể của quan hệ NQTM bao gồm bên nhượng quyền và bên nhận
quyền. Các chủ thể này có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, là công dân trong
nước hoặc người nước ngoài. Trong thực tế, đa số các bên tham gia quan hệ
NQTM là thương nhân. Tuy nhiên, cũng có khi họ không phải là thương nhân,
đặc biệt là khi NQTM diễn ra trong các lĩnh vực như nông nghiệp, thủ công và
hành nghề tự do (ví dụ: hoạt động của nhà tư vấn về hôn nhân được thực hiện
bởi một bên nhận quyền). Có thể có hai bên hoặc nhiều bên tham gia vào quan
hệ NQTM. Bên nhượng quyền và bên nhận quyền có tư cách pháp lý độc lập với
nhau và tự chịu trách nhiệm đối với những rủi ro trong hoạt động kinh doanh
của mình.
b. Về đối tượng
Đối tượng của NQTM là quyền thương mại. Nội dung của khái niệm
quyền thương mại phát triển rất phong phú và có mối liên hệ đặc biệt với các đối
tượng sở hữu trí tuệ. Nội dung của quyền thương mại có thể khác nhau tuỳ thuộc
vào từng loại hình NQTM và thoả thuận giữa các bên. Nó có thể bao gồm quyền
sử dụng các tài sản trí tuệ như tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ, bí
mật kinh doanh… và quyền kinh doanh theo mô hình, với phương thức quản lý,
đào tạo, tiếp thị sản phẩm của bên nhượng quyền… Quyền thương mại là một sự
kết hợp các yếu tố nêu trên, từ đó tạo nên sự khác biệt của cơ sở kinh doanh
trong hệ thống NQTM, giúp phân biệt với các cơ sở kinh doanh khác là đối thủ
9
cạnh tranh. Sự lựa chọn và cách sử dụng các yếu tố này cấu thành một khía cạnh
cơ bản của chính sách chung của doanh nghiệp để tạo ra sức mạnh cạnh tranh.
c. Nhượng quyền thương mại là hoạt động kinh doanh theo mô hình
phân chia khách hàng thường có các nội dung như: cấm bên nhận quyền quảng
cáo ngoài phạm vi kinh doanh của mình; cấm bên nhận quyền bán lại hàng
mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền cho các nhà bán lẻ không phải là thành
viên của hệ thống NQTM; cấm bên nhận quyền bán lại hàng không mang nhãn
hiệu của bên nhượng quyền...
Ngoài ra, hợp đồng NQTM còn thường có các quy định về việc ấn định
giá bán cho các thành viên của hệ thống NQTM, các quy định ràng buộc bên
nhận quyền nhằm duy trì tính đặc trưng và uy tín của hệ thống NQTM.
Những quy định này của hợp đồng NQTM thường dẫn đến hạn chế cạnh
tranh và có thể phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.
Các đặc điểm nêu trên, thể hiện bản chất của hoạt động NQTM, sẽ giúp
phân biệt NQTM với một số hoạt động thương mại tương tự khác. Đồng thời,
đây cũng chính là cơ sở cho các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động
NQTM.
1.1.3. Nhượng quyền thương mại phân biệt với một số hoạt động khác
NQTM, với những đặc điểm riêng có của mình, có thể được phân biệt với
một số hoạt động khác như sau:
a. Nhượng quyền thương mại phân biệt với chuyển quyền sử dụng đối
tượng sở hữu công nghiệp
Thứ nhất, trong hoạt động chuyển quyền sử dụng đối tượng sở hữu công
nghiệp (CQSD ĐTSHCN), chủ sở hữu các đối tượng sở hữu công nghiệp, như
nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế… chuyển quyền sử dụng các đối
tượng sở hữu công nghiệp này cho chủ thể khác nhằm thu tiền. Còn NQTM là
sự chuyển giao một tập hợp các yếu tố trong sự gắn bó chặt chẽ với nhau, và
trong hầu hết các trường hợp, ngoài các đối tượng sở hữu trí tuệ còn có những
yếu tố khác như khẩu hiệu kinh doanh, quảng cáo, phương thức kinh doanh…
Thứ hai, trong hoạt động NQTM, có sự hỗ trợ, kiểm soát thường xuyên
của bên nhượng quyền đối với hoạt động kinh doanh của bên nhận quyền. Đối
với hoạt động CQSD ĐTSHCN, sự hỗ trợ nếu có cũng chỉ là sự hỗ trợ ban đầu.
11
Hoạt động NQTM phát triển rất đa dạng và phong phú qua các thời kỳ,
bao gồm nhiều hình thức khác nhau. Các học giả ở nhiều nước phát triển trên thế
giới, căn cứ vào nhiều loại tiêu chí khác nhau, đã đưa ra nhiều cách phân loại
khác nhau. Dưới đây là một số cách phân loại hoạt động NQTM căn cứ vào
những tiêu chí cụ thể nhất định.
a. Căn cứ vào nội dung của hoạt động kinh doanh: Học thuyết về
NQTM ở các nước phát triển (như Hoa Kỳ, Tây Âu) cho rằng có hai hình thức
NQTM căn cứ vào nội dung của hoạt động kinh doanh: nhượng quyền phân phối
sản phẩm và nhượng quyền phương thức kinh doanh. [2],[10], [17], [23]
(i) Nhượng quyền phân phối sản phẩm (product distribution franchise): là
hình thức nhượng quyền thương mại trong đó bên nhượng quyền cung cấp cho
bên nhận quyền nhãn hiệu hàng hóa/dịch vụ, logo của mình, dịch vụ quảng cáo
trên phạm vi quốc gia và quan trọng nhất là sản phẩm. Bên nhượng quyền không
cung cấp cho bên nhận quyền cách thức điều hành kinh doanh.
(ii) Nhượng quyền phương thức kinh doanh (business format franchise): là
hình thức nhượng quyền thương mại trong đó bên nhượng quyền có thể cung
cấp cho bên nhận quyền rất nhiều dịch vụ, bao gồm nhãn hiệu hàng hóa/dịch vụ,
logo, cũng như phương thức kinh doanh. Bên nhượng quyền sẽ hỗ trợ bên nhận
quyền trong việc lựa chọn địa điểm kinh doanh, cách thiết kế và bài trí nội thất,
thuê và đào tạo nhân công, quảng cáo và tiếp thị, cung cấp sản phẩm… Đây là
hình thức nhượng quyền thương mại phổ biến nhất hiện nay.
b. Căn cứ vào cách thức tiến hành nhượng quyền: có thể chia NQTM
thành nhượng quyền cho từng cơ sở (single-unit franchise) và nhượng quyền đa
cơ sở (multiple-unit franchise).
(i) Nhượng quyền thương mại cho từng cơ sở (single-unit franchise):
Nhượng quyền thương mại cho từng cơ sở là cách thức nhượng quyền
thương mại trong đó bên nhượng quyền tiến hành nhượng quyền trực tiếp cho
từng đối tác riêng lẻ để mở một cơ sở kinh doanh. Đây là hình thức nhượng
quyền thương mại đơn giản nhất và phổ biến nhất.
13
nghĩa vụ của bên nhận quyền sơ cấp, bởi vì việc thiết lập các cơ sở kinh doanh
phải tuân theo một lộ trình cam kết trước với bên nhượng quyền sơ cấp. Qua đó
bên nhượng quyền sơ cấp đạt được mục đích của mình là thiết lập nên nhiều cơ
sở kinh doanh.
Thứ hai, bên nhận quyền sơ cấp cấp lại quyền thương mại cho các chủ thể
khác (gọi là subfranchisee - bên nhận quyền thứ cấp) để thiết lập các cơ sở kinh
doanh mới theo phương thức nhượng quyền thương mại, và trở thành bên
nhượng quyền thứ cấp trong mối quan hệ với bên này.
Bên nhượng quyền thứ cấp được quyền thu phí nhượng quyền và có nghĩa
vụ thay thế bên nhượng quyền sơ cấp cung cấp một số dịch vụ hỗ trợ, trợ giúp
nhất định cho bên nhận quyền thứ cấp. Thông thường bên nhượng quyền thứ cấp
sẽ đảm nhận các trách nhiệm trong phạm vi khu vực còn bên nhượng quyền sơ
cấp sẽ đảm nhận những trách nhiệm bao quát hơn như quảng cáo trên toàn quốc.
Theo cách thức tiến hành nhượng quyền này, có 2 hợp đồng nhượng
quyền thương mại được giao kết, bao gồm: hợp đồng giữa bên nhượng quyền sơ
cấp với bên nhận quyền sơ cấp; và hợp đồng giữa bên nhượng quyền thứ cấp với
bên nhận quyền thứ cấp (trong hợp đồng này, bên nhượng quyền sơ cấp xuất
hiện với tư cách người có quyền lợi liên quan). Giữa bên nhượng quyền sơ cấp
với bên nhận quyền thứ cấp không tồn tại quan hệ hợp đồng.
- Nhượng quyền thương mại thông qua đại diện khu vực (area
representation):
Trong cách thức này, ngoài bên nhượng quyền và bên nhận quyền, xuất
hiện một chủ thể thứ 3 được gọi là đại diện khu vực (area rep). Bên nhượng
quyền và đại diện khu vực sẽ thoả thuận với nhau, theo đó, đại diện khu vực sẽ
tìm kiếm các bên nhận quyền tiềm năng để ký kết hợp đồng nhượng quyền
thương mại với bên nhận quyền, và thay bên nhượng quyền cung cấp các dịch
vụ nhất định (ví dụ như đào tạo, tư vấn, kiểm tra định kỳ, quảng cáo trong phạm
vi khu vực…) cho các bên nhận quyền, trong một lãnh thổ xác định. Một chủ thể
muốn trở thành đại diện khu vực có thể phải trả phí ban đầu cho bên nhượng
quyền. Ngược lại, đại diện khu vực sẽ được hưởng một phần khoản phí ban đầu
MẠI TRÊN THẾ GIỚI
1.2.1. Hệ thống pháp luật điều chỉnh nhượng quyền thương mại
16
Để hoạt động NQTM phát triển lành mạnh cần phải có cơ sở hạ tầng đầy
đủ và phù hợp. Trung tâm của môi trường này chính là môi trường pháp lý trong
đó diễn ra hoạt động NQTM. Trong môi trường đó, phải có một khuôn khổ luật
thương mại được thiết lập vững vàng, đủ để đáp ứng những vấn đề phức tạp
trong hoạt động kinh doanh hiện đại.
Hợp đồng NQTM chịu sự điều chỉnh của một số lượng đáng kể các quy
định pháp luật thuộc các lĩnh vực khác nhau. Về cơ bản, các quy định này được
chia thành hai nhóm. Nhóm thứ nhất bao gồm những quy định được áp dụng
riêng cho hợp đồng NQTM. Nhóm thứ hai là các quy định chung, được áp dụng
khi có liên quan đến hợp đồng NQTM.
a. Các quy định riêng điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương
mại
Số quốc gia có quy định riêng điều chỉnh hoạt động NQTM không nhiều.
Hơn nữa, ở những quốc gia có quy định riêng điều chỉnh, thì những quy định
này thường chỉ điều chỉnh hoạt động NQTM nội địa đơn giản chứ ít điều chỉnh
NQTM quốc tế. Lý giải cho việc thiếu các quy định pháp luật đặc thù này có
nhiều nguyên nhân khác nhau, như: hoạt động NQTM chưa phát triển đến mức
cần phải có pháp luật riêng điều chỉnh (tại châu Âu phần lớn những nước chưa
có quy định riêng điều chỉnh NQTM là những nước có hoạt động NQTM chưa
phát triển mạnh hoặc mới chỉ phát triển ở bước đầu), do tính phức tạp của mối
quan hệ NQTM… [14, Phụ lục 3]
Xét về xu hướng chung, ngày càng có nhiều quốc gia cân nhắc về việc
ban hành những quy định riêng điều chỉnh hoạt động NQTM. Các quy định
pháp luật đặc thù được đánh giá là có vai trò quan trọng trong việc tạo môi
trường phát triển lành mạnh, nâng cao sự tín nhiệm đối với hoạt động NQTM,
thúc đẩy hoạt động thương mại này phát triển. Một nền kinh tế với hoạt động
NQTM phát triển mạnh và phức tạp tự khắc phát sinh nhu cầu đòi hỏi phải có
khi có khả năng bên nhượng quyền phải chịu trách nhiệm liên quan đối với sản
phẩm/dịch vụ do bên nhận quyền, bên nhận quyền thứ cấp bán. Việc bảo vệ
khách hàng cần phải được cân nhắc ở hai cấp độ. Thứ nhất, trách nhiệm đối với
18
khách hàng theo nghĩa thông thường. Thứ hai, trách nhiệm đối với bên nhượng
quyền thứ cấp hoặc bên nhận quyền thứ cấp. Ở cấp độ thứ hai, vấn đề cần cân
nhắc là liệu bản thân bên nhượng quyền thứ cấp hoặc bên nhận quyền thứ cấp có
được coi là khách hàng và vì thế được bảo vệ bởi luật bảo vệ khách hàng không.
Câu hỏi đặt ra là liệu các quy định pháp luật đó có can thiệp đủ để bảo vệ những
bên nhượng quyền thứ cấp hoặc bên nhận quyền thứ cấp, có sự đầu tư nhưng
không mua sản phẩm để bán và vì thế theo truyền thống thường không được coi
là khách hàng, ngay cả khi họ có thể được đối xử như là khách hàng theo tinh
thần của điều luật.
- Luật lao động: Việc quan hệ NQTM có khả năng chịu sự điều chỉnh của
luật lao động đã được nghiên cứu ở một số quốc gia có luật lao động phát triển ở
mức độ cao, ví dụ như Đức và Thụy Điển. Có nhiều vấn đề khác nhau được đặt
ra, bao gồm:
+ Mối quan hệ giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền;
+ Mối quan hệ (nếu có) giữa bên nhượng quyền và người làm công của
bên nhận quyền. Ví dụ như trong trường hợp bên nhượng quyền giữ quyền đồng
ý thông qua đối với người làm công của bên nhận quyền;
+ Vị trí của người làm công của bên nhận quyền trong hệ thống NQTM.
Ví dụ quyền được hỏi ý kiến của họ về những quyết định kinh doanh quan trọng.
- Pháp luật chuyển giao công nghệ: NQTM có thể bao gồm việc chuyển
giao công nghệ và chịu sự điều chỉnh của luật chuyển giao công nghệ. Hợp đồng
có thể phải được sự đồng ý của chính quyền địa phương để được chuyển giao
công nghệ hoặc phải đăng ký theo quy định pháp luật.
- Ngoài ra, NQTM còn phải chịu sự điều chỉnh của nhiều chế định pháp
luật khác như: luật công ty; luật về đại diện và pháp luật điều chỉnh các hợp
đồng phân phối khác; đầu tư tài chính; pháp luật về hoạt động cho thuê và các
kinh nghiệm, và có điều kiện tiếp cận với những ý kiến tư vấn pháp lý, do đó
pháp luật thường không đặt nặng vấn đề cung cấp thông tin của bên nhận quyền
cho bên nhượng quyền.
20
Ở tầm quốc tế, Viện quốc tế về thống nhất luật tư (UNIDROIT) đã đưa ra
Luật mẫu về thông tin nhượng quyền thương mại (2002), có giá trị tham khảo
cho các nước khi soạn thảo pháp luật về vấn đề này. Quy định của pháp luật về
việc cung cấp thông tin về hệ thống NQTM chủ yếu bao gồm: quy định về thời
hạn phải giao bản cung cấp thông tin, cách thức giao bản cung cấp thông tin, các
nội dung bắt buộc phải có trong bản cung cấp thông tin.
c. Quy định về đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại
Trước khi tiến hành hoạt động NQTM, bên nhượng quyền phải đăng ký
hoạt động này với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thông qua những thông tin
đăng ký, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ quyết định doanh nghiệp có đủ khả
năng để hoạt động NQTM hay không.
d. Quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động nhượng
quyền thương mại
Trong trường hợp có vi phạm pháp luật, thì các chế tài được áp dụng bao
gồm: chế tài dân sự (buộc bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm hợp đồng); chế tài
hành chính (phạt tiền, bị áp dụng lệnh cấm, lệnh cung cấp thông tin,…); và chế
tài hình sự.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
1. NQTM là một hoạt động thương mại đặc biệt trong nền kinh tế. Nó
không phải là một việc kinh doanh cụ thể nào đó mà là một phương thức kinh
doanh, trong đó bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền - độc lập với bên
nhượng quyền về tư cách pháp lý - được cùng khai thác giá trị thương mại của
một tập hợp các yếu tố: tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá/dịch vụ, bí quyết, bí
mật kinh doanh, biểu tượng quảng cáo, khẩu hiệu… mà trọng tâm là các tài sản
thuộc đối tượng sở hữu trí tuệ. Hoạt động của bên nhượng quyền và các bên
nhận quyền tạo thành một hệ thống NQTM đồng bộ, thống nhất với nhau về
cũng đề cập đến hoạt động cấp phép đặc quyền kinh doanh với tư cách là một
nội dung của hoạt động chuyển giao công nghệ. Theo Điều 4 Khoản 6 Nghị định
này, cấp phép đặc quyền kinh doanh là hoạt động trong đó “bên nhận sử dụng
tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá và bí quyết của bên giao để tiến hành hoạt
động trong lĩnh vực dịch vụ thương mại” (
*
). Điều 755 Bộ luật Dân sự 2005 cũng
quy định rằng cấp phép đặc quyền kinh doanh là một trong những đối tượng
chuyển giao công nghệ. Đây chính là những sự ghi nhận đầu tiên về NQTM
trong pháp luật Việt Nam.
Với sự ra đời của Luật Thương mại 2005 (có hiệu lực ngày 01/01/2006),
NQTM chính thức được công nhận và luật hoá trong 8 điều, từ Điều 284 đến
Điều 291. Ngày 31/03/2006, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 35/2006/NĐ-
CP quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động NQTM (sau đây gọi là Nghị
*
Thông tư số 1254/1999/TT - BKHCNMT và Nghị định số 11/2005/NĐ - CP đã hết hiệu lực.
Copyright: Tài liệu đại học ©