Môn Luật thương mại Modul 2
MỤC LỤC
Danh mục tài liệu tham khảo
A- ĐẶT VẤN ĐỀ
Trong nền kinh tế thị trường như hiện nay, các hoạt động mua bán hàng hóa, dịch
vụ được phát triển một cách rộng rãi trên mọi mặt của đời sống kinh tế xã hội, trong
đó có hoạt động đấu thầu, hoạt động này ngày càng trở thành một hoạt động kinh tế
phổ biến, diễn ra trên hầu hết các quốc gia và trên mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế
xã hội. Có thể nói sự ra đời và tồn tại của hoạt động đấu thầu trong cơ chế kinh tế thị
trường là một tất yêu khách quan, một mắt xích quan trọng phục vụ cho các hoạt động
sản xuất, tiêu dùng của mọi chủ thể trong xã hội. Thông qua đấu thầu, việc mua sắm
và cung ứng hàng hóa, dịch vụ trên thị trường trở nên linh hoạt, có hiệu quả, đảm bảo
lợi ích của các bên tham gia. Thực tiễn cho thấy, nội dung của công việc đấu thầu rất
đa dạng, trong đó không thể không đề cập đến đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
trong thương mại, mà một vấn đề gây không ít khó khăn và làm ảnh hưởng không nhỏ
đến hiệu quả của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại đó là vấn đề
thủ tục. Xét thấy được tính cấp thiết của đề tài nên em đã lựa chọn đề tài: “Nội dung
pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hoá, dịch vụ”. Do lượng kiến thức còn hạn chế nên
trong bài viết này không tránh khỏi những hạn chế, em rất mong được sự góp ý của
các thầy cô bộ môn.
B- GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
I- KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ
1, Khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Hiện nay, đấu thầu đã trở thành một hoạt động phổ biến trên nền kinh tế thị
trường. Tuy nhiên khái niệm đấu thầu là gì, cho tới nay vẫn còn tồn tại nhiều khái
niệm khác nhau tùy thuộc vào từng góc cạnh đánh giá, từng lĩnh vực khác nhau.
Căn cứ vào Luật đấu thầu và các tài liệu nghiên cứu khác, dưới góc độ chung
nhất, Đấu thầu là một quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về giá
cá, chất lượng, tiến độ và các điều kiện khác do bên mời thầu (bên mua) đặt ra.
Đại học Luật Hà Nội- Khoa Pháp luật Kinh tế
1

hệ mua bán háng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại.
Đấu thầu chỉ được tổ chức khi một bên chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc
sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất theo
1()
Kỹ thuật nghiệp vụ ngoại thương-Vũ Hữu Tửu- Trường đại học Ngoại thương
Đại học Luật Hà Nội- Khoa Pháp luật Kinh tế
2
Môn Luật thương mại Modul 2
yêu cầu. Kết quả đấu thầu sẽ là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng
hóa, cung ứng dịch vụ thương mại, trong đó nội dung hợp đồng bao gồm cả những chi
tiết của hồ sơ dự thầu. Vì thế, thực chất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ chỉ là giai đoạn tiền
hợp đồng thương mại chứ không hẳn là một hoạt động thương mại độc lập.
• Thứ hai, các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa dịch vụ cũng chính là bên
mua và bên bán hàng hóa, dịch vụ.
Bên mời thầu có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ, còn bên dự thầu là
thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu. Nếu đấu thầu
thành công, các bên ký kết được hợp đồng, thì bên mời thầu sẽ trở thành bên mua, bên
mời thầu sẽ trở thành bên bán trong quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ thương mại.
• Thứ ba, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quá trình mua bán hàng hóa, dịch vụ
luôn có sự tham gia của một bên mời thầu và nhiều nhà thầu.
Sở dĩ có đặc điểm này là vì xuất phát từ bản chất của đấu thầu là phương thức để
giúp người mua lựa chọn người bán nên trong mỗi gói thầu phải tạo ra sự cạnh tranh
càng lớn càng tốt giữa những người có năng lực bán hàng, thông qua đó, người mua
có thể lựa chọn được người bán tốt nhất.
• Thứ tư, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thực hiện dưới hình thức pháp lý là hồ
sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu.
Hồ sơ mời thầu là văn bản do bên mời thầu lập ra, trong đó thể hiện đầy đủ
những yêu cầu về mặt kỹ thuật, tài chính, thương mại… của hàng hóa, dịch vụ cần
mua sắm, sử dụng và những điều kiện khác của gói thầu. Căn cứ vào hồ sơ dự thầu,
bên mời thầu xem xét, lựa chọn người thắng cuộc để ký kết hợp đồng. Những hồ sơ

Sau đó, Nghị định 88/1999/NĐ-CP liên tục được sửa đổi, bổ sung như:
- Nghị định 14/2000/ NĐ-CP của Chính phủ ngày 5/5/2000 về việc sửa đổi, bổ
sung một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 88/1999/NĐ-CP.
- Nghị đinh 66/2003/ NĐ- CP ngày 12/6/2003 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung
một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo nghị định 88/1999/NĐ-CP và
Nghị định 14/2000/NĐ-CP.
Trước yêu cầu hội nhập quốc tế, ngày 14/6/2005, Quốc hội đã thông qua Luật
thương mại 2005 thay thế cho Luật thương mại năm 1997. Theo đó, các nhu cầu liên
quan đến đấu giá hàng hóa, dịch vụ trong thương mại hiện nay đều được điều chỉnh
thống nhất trong Luật thương mại 2005. Những quy định trong Luật thương mại 2005
gồm 18 điều (tư Điều 214 đến Điều 232). Trong đó quy định một cách khái quát và ngắn
gọi về các vấn đề liên quan đến đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Luật thương mại 2005 đã
giải quyết được tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn trong các văn bản pháp luật về đấu
thầu khi quy định rõ khoản 2 Điều 214: “Các quy định trong Luật này không áp dụng đối
Đại học Luật Hà Nội- Khoa Pháp luật Kinh tế
4
Môn Luật thương mại Modul 2
với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật”. Các hoạt động đấu thầu công
và hoạt động đấu thầu khác do Luật đấu thầu 2005 và các Luật chuyên ngành cà các điều
ước quốc tế liên quan. Còn các hoạt động đấu giá hàng hóa, dịch vụ do thương nhân thực
hiện nhằm mục tiêu sinh lợi sẽ được điều chỉnh bởi Luật thương mại 2005.
III- NỘI DUNG PHÁP LÝ CƠ BẢN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ
1. Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ như đã trình bày ở trên là một hoạt động thương mại,
theo đó bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa
chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp
ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện
hợp đồng (gọi là bên trúng thầu). Do đó, tham gia vào hoạt động đấu thầu hoàng hóa,
dịch vụ bao gồm hai nhóm chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu. Bên cạnh đó,
có thể có sự tham gia của các chủ thể trung gian như các nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét

các biện pháp điều chỉnh thích hợp. Do đó, việc sớm đưa ra các vấn đề này vào điều
chỉnh trong luật là vô cùng cần thiết.
2. Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là tất cả các loại hàng hóa được phép
lưu thông và dịch vụ được phép thực hiện theo quy định của pháp luật.
Theo Khoản 2 Điều 3 Luật thương mại 2005, hàng hóa là tất cả các loại động
sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai. Đây
là một khái niệm mới, mở rộng hơn so với luật thương mại cũ, không bị bó hẹp trong
phạm vu liệt kê một số loại hàng hóa cụ thể.
Trên thực tế, hiện nay hàng hóa trong đấu thầu rất phong phú như nguyên nhiên
vật liệu phục vụ sản xuất, máy móc, thiết bị phần mềm, tín phiếu, trái phiếu, phim
ảnh, kịch bản… Do đó, có thể nói khái niệm mở này là một sự tiến bộ, theo kịp xu
hướng của nền kinh tế, phù hợp với nhu cầu thực tiễn.
Khái niệm dịch vụ hiện nay chưa được quy định cụ thể trong Luật thương mại
2005. Theo khoản 4 Điều 5 Luật thương mại 1997, dịch vụ trong thương mại được
giới hạn là các hoạt động liên quan đến mua bán. Tuy nhiên, theo xu hướng mở của
Luật thương mại 2005 thì ta có thể hiểu dịch vụ trong thương mại bao gồm tất cả các
dịch vụ mà pháp luật không cấm và được chủ thể thực hiện nhằm mục đích sinh lời.
Do đó, các hoạt động đấu thầu dịch vụ như đấu thầu dịch vụ thiết kế công trình, dịch
vụ xây lắp… mà do các thương nhân tổ chức nhằm mục đích sinh lời đều được coi là
đấu thầu dịch vụ trong thương mại.
Hiện nay, các mặt hàng cấm lưu thông và dịch vụ cấm thực hiện được quy định
tại Nghị định 59/2006 NĐ-CP ngày 12/6/2006.
Đại học Luật Hà Nội- Khoa Pháp luật Kinh tế
6
Môn Luật thương mại Modul 2
3. Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Điều 215 Luật thương mại 2005 quy định đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thực
hiện một trong hai hình thức sau đây:
a. Đấu thầu rộng rãi

Khoản 2 Điều 215 Luật thương mại 2005 quy định rõ “Việc lựa chọn hình thức
đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế do bên mời thầu quyết định”. Do vậy, các
chủ thể khi tổ chức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoàn toàn có quyền quyết định hình
thức đấu thầu sẽ áp dụng mà không chịu sự chi phối của bất kì chủ thể nào khác.
Ở đây, chúng ta cần phân biệt hình thức đấu thầu với hình thức lựa chọn nhà thầu.
Việc lựa chọn nhà thầu có thể thực hiện thông qua đấu thầu hoặc thực hiện thông qua
hình thức mua sắm khác. Luật đấu thầu 2005 quy định một số hình thức lựa chọn nhà
thầu gồm: lựa chọn nhà thầu thông qua đấu thầu rộng rãi, lựa chọn nhà thầu thông qua
đấu thầu hạn chế, sử dụng thầu, chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa, mua
sắm trực tiếp, tự thực hiện lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Theo đó, hai
hình thức đấu thầu nói trên chỉ là một trong các hình thức lựa chọn nhà thầu.
Luật thương mại 2005 không quy định về các hình thức đấu thầu nhằm đảm bảo
cho việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ trong thương mại được thực hiện theo đúng mục
tiêu và bản chất của đấu thầu.
4. Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được quy định trong Điều 216 Luật
thương mại 2005, bao gồm: đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ. Bên mời
thầu có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho bên dự thầu.
a, Đấu thầu một túi hồ sơ: là phương thức đấu thầu theo đó, bên dự thầu nộp hồ
sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong một túi hồ sơ theo yêu
cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu được tiến hành một lần.
b, Đấu thầu hai túi hồ sơ: là phương thức đấu thầu theo đó, bên dự thầu nộp hồ
sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất tài chính trong một túi hồ sơ riêng biệt
được nộp trong cùng một thời điểm và việc mở thầu được tiến hành hai lần. Hồ sơ đề
xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước.
Quy định về phương thức đấu thầu một lần là quy định mới của Luật thương mại
2005. Nhưng so với những quy định về phương thức đấu thầu trong Luật đấu thầu 2005 thì
những quy định của Luật thương mại 2005 còn khá sơ sài, chưa cụ thể về các trường hợp
áp dụng cho từng phương thức nên có thể gây khó khăn cho các chủ thể trong việc áp
dụng chúng trên thực tế. Bên cạnh đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ, Luật