Phần thứ nhất: CƠ SỞ LÝ LUẬN ĐỂ XÂY DỰNG LUẬT CÔNG VỤ (PHÁP
LUẬT VỀ VIỆC LÀM VÀ NGƯỜI LÀM VIỆC TRONG KHU VỰC
CÔNG)
Để xây dựng hệ thống pháp luật nhằm quản lý bất cứ đối tượng nào cũng phải xem
xét, làm rõ bản chất, đặc trưng, đặc điểm của đối tượng và những yêu cầu đặt ra mà
nhà nước cần phải quản lý. Xây dựng pháp luật về công vụ hay pháp luật về quản
lý việc làm và người làm việc cho khu vực nhà nước cũng phải tuân thủ theo
nguyên tắc đó.
1.1. Khu vực công và việc làm trong khu vực công
1.1.1.Khu vực công
‘Khu vực công’ là một khái niệm quan trọng trong các học thuyết kinh tế và chính
trị. Từ khía cạnh kinh tế, khu vực công là một bộ phận quan trọng của nền kinh tế
thị trường. Nó bao gồm các bộ phận sản xuất, và phân phối được tài trợ bởi các cơ
quan nhà nước. Từ góc độ chính trị, khái niệm ‘công’ thường liên quan đến các
hoạt động hoặc các đặc điểm của nhà nước và của chính phủ. Theo cách tiếp cận
này, không có khó khăn khi phân biệt khu vực công và khu vực tư. Tất cả các tập
đoàn, các công ty dưới sự chi phối của luật công đều được coi là thuộc khu vực
công. Theo nghĩa này, khu vực công bao gồm chính quyền trung ương, chính
quyền địa phương và các doanh nghiệp công (doanh nghiệp nhà nước) hoạt động
theo sự định hướng của nhà nước (luật công) khác với các chủ thể khác hoạt động
theo luật tư.

1


Tại sao khu vực công vẫn còn tồn tại trong nền kinh tế thị trường. Câu hỏi này có
thể được giải thích bằng việc phân tích vai trò kinh tế - xã hội của nhà nước, và
đặc tính của thị trường. Bất kỳ nền kinh tế nào cũng không hoạt động có hiệu năng
nếu bị ‘bỏ mặc’ một mình. Một nền kinh tế thị trường tự do thường biểu lộ khá
nhiều khuyết tật. Vì thế, chỉ có nhà nước, thông qua khu vực công, mới có thể bù
đắp, sửa chữa lại những khuyết tật của thị trường hoặc thực thi những chính sách

- Nhà ở xã hội
- Truyền thông
- Lập kế hoạch đô thị
- Quản lý rác thải
- Dịch vụ cung cấp nước
Dịch vụ công đôi khi có các đặc điểm giống như hàng hóa công cộng (public
goods), song trong nhiều trường hợp, đó là các dịch vụ mang ý nghĩa xã hội, tức là
các dịch vụ mà thị trường không thể hoặc không muốn (vì không có lợi nhuận)
cung cấp. Tuy nhiên, cách tư duy này đã thay đổi khi xem xét dịch vụ công theo
đúng bản chất của nó.

4


Để hiểu rõ khái niệm “dịch vụ công” cần phải xuất phát từ hai nhóm chức năng cơ
bản của nhà nước. Đó là cai trị và phục vụ.
1.1. 2.1. Cai trị hay quản lý nhà nước và quản lý các vấn đề xã hội
Nhà nước phải đáp ứng nhiều loại dịch vụ cơ bản nhất:
- Nhằm đ
- áp ứng nhu cầu chung của xã hội
- Không thể “từ chối”
- Thuộc sứ mệnh của nhà nước, không thể uỷ quyền cho các tổ chức tư nhân
- Không vì lợi nhuận kinh tế
- Độc quyền của Nhà nước
- Mọi người đều bình đẳng trong việc hưởng thụ
- Sử dụng ngân sách nhà nước
Như vậy, những lĩnh vực như: quốc phòng; an ninh quốc gia; trật tự an ninh xã
hội; đảm bảo phát triển bền vững thuộc chức năng này; cưỡng bức, bắt buộc mọi
tầng lớp nhân dân phải phục tùng, tuân thủ.
1.1.2.2. Phục vụ

(xã hội hoá, tư nhân hoá) cho các lực lượng xã hội khác. Vì vậy, các hoạt động này
có thể được thực hiện bởi các tổ chức của nhà nước, các tổ chức phi chính phủ;
các tổ chức tư nhân hoặc các cá nhân.
-

Những công việc nhà nước phải làm (Công vụ): Nó bao gồm các hoạt động

thực hiện quyền lực nhà nước, thực hiện sứ mệnh cai trị. Đây là các hoạt động do
các tổ chức nhà nước thực hiện, không thể uỷ quyền.
-

Hành chính công: Hành chính công

một bộ phận đặc biệt của nhà nước và của
công vụ, là hoạt động công vụ của tất cả
Sơ đồ
1

những người trong bộ máy hành pháp từ
6


chính phủ đến các địa phương nhằm đưa pháp luật vào đời sống, đảm bảo sự phát
triển kinh tế-xã hội và các quyền hợp pháp của công dân.
Mối quan hệ giữa ba nhóm công việc đã nêu trên của bộ máy hành chính nhà nước
được mô tả ở sơ đồ 1.
1.1.2.3. Các loại hình công việc mà nhà nước phải làm (hoạt động của nhà nướccông vụ )
Theo quan niệm phổ biến hiện nay của các nhà nghiên cứu trên thế giới, như trên
đã đề cập, Nhà nước có trách nhiệm thực hiện nhiều hoạt động không vì mục tiêu
lợi nhuận, bao gồm:

công, đa số các nghiên cứu ít quan tâm đến doanh nghiệp nhà nước (hoạt động
kinh tế của nhà nước).
1.1.2.5. Tính chất các hoạt động do khu vực công đảm nhận
- Là các hoạt động không nhằm mục đích lợi nhuận, luôn luôn lấy phục vụ
lợi ích chung thiết yếu của nhân dân làm mục đích;
- Các hoạt động này thực hiện trên cơ sở pháp luật, do nhà nước trực tiếp tổ
chức thực hiện hoặc uỷ quyền cho các tổ chức xã hội, hoặc tư nhân thực
hiện;
- Khi thực hiện của nhiệm vụ công, các cơ quan nhà nước, các tổ chức được
uỷ quyền tiến hành giao dịch với khách hàng (công dân, tổ chức) ở những
mức độ khác nhau;
8


- Việc trao đổi các “sản phẩm” do khu vực công cung cấp không hoàn toàn
tuân thủ các quy luật của quan hệ thị trường. Người sử dụng các loại sản
phẩm trên thường không trực tiếp trả tiền, hay nói đúng hơn là đó trả tiền
dưới hình thức đóng thuế vào ngân sách nhà nước. Cũng có những dịch vụ,
người sử dụng vẫn phải trả toàn bộ hoặc một phần kinh phí. Tuy nhiên nhà
nước vẫn có trách nhiệm bảo đảm cung ứng của dịch vụ này không nhằm
mục tiêu lợi nhuận;
- Mọi người dân (bất kể đóng thuế nhiều hay ít, hoặc không phải đóng thuế)
đều có quyền ngang nhau trong việc tiếp cận các loại sản phẩm với tư cách
là đối tượng phục vụ của cơ quan nhà nước khi họ có nhu cầu (giấy xin
phép, chiếu sáng công cộng).
1.1.3. Chế độ pháp lý quản lý việc làm trong khu vực công- công vụ
1.1.3.1 Chế độ pháp lý đối với việc làm trong hệ thống thực hiện quyền lực nhà
nước của chính quyền từ trung ương đến địa phương
Hệ thống thực hiện quyền lực nhà nước bao gồm các hệ thống thực hiện hiện
quyền lập pháp, hánh pháp và tư pháp. Tuy nhiên, mỗi một hệ thống lại có những

tính chất đặc thù, tương đối độc lập với hai ngành lập pháp và hành pháp. Các hoạt
động của ngành Tòa án mang tính chất theo vụ/việc, khác với các hoạt động của
ngành hành pháp (tính thường xuyên). Tuy nhiên, cũng giống như ngành lập pháp,
để hỗ trợ các hoạt động của bộ máy tư pháp, một “hành chính tư pháp” đã được
hình thành bên trong ngành tư pháp để duy trì và hỗ trợ các hoạt động mang tính
thường xuyên trong tư pháp. Vì vậy, tính chất việc làm và các hoạt động thực hiện
10


chức năng của hai nhóm kể trên là khác nhau, đòi hỏi chế độ pháp lý điều chỉnh
cũng khác nhau.
1.1.3.2. Chế độ pháp lý đối với việc làm trong các tổ chức do nhà nước thành lập
và các tổ chức được nhà nước ủy quyền thực hiện các chức năng không
gắn liền với quyền lực nhà nước
Về bản chất, đây là hoạt động cung cấp các dịch vụ công không gắn liền với quyền
lực nhà nước, bao gồm:
-

Những dịch vụ sự nghiệp công (gọi chung là hoạt động sự nghiệp công),

phục vụ những nhu cầu thiết yếu cho xã hội, quyền và lợi ích của công dân.
Nhà nước trực tiếp (thông qua) các tổ chức, đơn vị sự nghiệp của Nhà nước
hoặc uỷ quyền cho các tổ chức ngoài Nhà nước thực hiện, cụ thể như chăm
sóc sức khoẻ, giáo dục, đào tạo, văn hoá, thể dục thể thao, khoa học, bảo hiểm
an sinh xó hội, phòng cháy chữa cháy, báo lụt, thiên tai, dịch vụ tư vấn, hỗ trợ
pháp lý cho người nghèo
-

Những hoạt động mang tính dịch vụ công ích, đây là các hoạt động có một


là doanh nghiệp có vốn (100% hoặc một phần) của nhà nước và phải hoạt động
theo nguyên tắc vận hành của doanh nghiệp. Theo nghĩa này, không có sự khác
biệt giữa cách vận hành doanh nghiệp nhà nước hay doanh nghiệp tư nhân. Việc
can thiệp của nhà nước vào hoạt động của Hội đồng quản trị và Ban giám đốc theo
nguyên tắc hành chính đã tạo nên sân chơi không bình đẳng làm hành chính hóa
các hoạt động quản lý của doanh nghiệp. Vì vậy, chế độ pháp lý đối với các tổ
chức và người làm việc trong các tổ chức này (bất kể công hay tư) phải giống
nhau. Ở các nước, Luật lao động và Luật doanh nghiệp là những pháp luật căn bản

12


điều chỉnh các doanh nghiệp nhà nước và người làm việc trong các doanh nghiệp
nhà nước nhằm tạo ra sự bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp.
1.1.3.4. Chế độ pháp lý đối với làm việc trong các tổ chức xã hội, tổ chức đoàn
thể.
Ở hầu hết các nước, các tổ chức xã hội, các tổ chức đoàn thể thường được không
được xem là các tổ chức của nhà nước. Hầu hết các tổ chức hoạt động trên cơ sở
tình nguyện, theo điều lệ/quy tắc/thỏa thuận riêng của các thành viên. Việc thành
lập các tổ chức này đã được quy định trong luật pháp đảm bảo quyền lập hội và
sinh hoạt theo các cộng đồng khác nhau. Vì vậy, các tổ chức xã hội, đoàn thể hoạt
động theo nguyên tắc tự chủ tài chính, không sử dụng ngân sách nhà nước. Việc
tạo ra và duy trì bộ máy hành chính của các tổ chức này là do các tổ chức hoàn
toàn tự quyết.
Tuy nhiên, ở Việt Nam, các tổ chức đoàn thể, thậm chí một số tổ chức “hội” đều
được xem là tổ chức của nhà nước và điều hiển nhiên là những người làm việc cho
bộ máy của các tổ chức này được xem là "công chức nhà nước". Vì vậy, tuy không
liên quan đến quyền lực nhà nước, các tổ chức loại này ở Việt Nam đang được
hưởng chế độ pháp lý những người làm việc cho nhà nước - gọi chung là cán bộ công chức. Đây cũng là một trong những thách thức rất lớn đối với việc xây dựng
một cơ chế pháp lý dành riêng cho công chức nhà nước – một nhóm nghề nghiệp


14


Bản chất cốt lõi của địa vị công chức nằm ở cơ sở pháp lý đối với việc làm của
chính họ. Luật và các quy định mang tính pháp lý tạo nên bản chất của sự khác
biệt giũa công chức và các đối tượng lao động khác trong nền kinh tế – vốn là đối
tượng điều chỉnh của luật lao động chung. Thậm chí, điều này cũng tạo nên sự
khác biệt của công chức so với người lao động trong các lĩnh vực khác trong khu
vực công, ví dụ, trong lĩnh vực y tế hay giáo dục, hoặc các doanh nghiệp của nhà
nước.
Trong lịch sử, việc làm trong công vụ không phải là một sự thỏa thuận chính thức
giữa hai bên ngang bằng mà là quyết định của Nhà nước. Tuy nhiên, theo xu
hướng chung ngày nay, việc làm trong công vụ đang bị chia sẻ và chịu ảnh hưởng
bởi một số điểm vốn là nét đặc trưng của sự thỏa thuận tự nguyện giữa chủ sử
dụng lao động và người lao động trong khu vực tư. Những tiêu chí thể hiện sự
khác nhau giữa nhóm người được gọi là công chức và người làm việc trong các
khu vực khác có thể được tổng hợp như sau:
1. Các công chức được bổ nhiệm bởi quyết định của cơ quan nhà nước có
thẩm quyền theo luật pháp (luật công vụ/công chức). Việc ra các quyết định
bổ nhiệm công chức của chủ thể đại diện cho Nhà nước cần phải tuân thủ
chặt chẽ các quy định về tiến trình tuyển dụng.
2. Một người khi đã được bổ nhiêm rồi thì “rất khó” bị thải hồi. Điều này
xảy ra vì công chức không phải là lực lượng lao động bình thường của nhà
nước, họ cũng có vai trò lập hiến và lập pháp. Mục đích của việc xây dựng
luật công vụ là cân bằng yêu cầu những công chức này phải đáp ứng nhiệt
tình công việc hàng ngày của nhà nước song song với yêu cầu phải tôn
trọng và duy trì các thể chế đã có của nhà nước. Nói theo cách khác, sự an
toàn của công việc được “bù đắp” là nhằm “ngăn ngừa” những áp lực chính
trị tạm thời dẫn đến những thay đổi nhân sự không có lợi.


Được sử dụng để chỉ những loại công việc được nhà nước trả công không

mang tính quân sự;
-

Làm việc trong cơ quan nhà nước không phải do bầu cử;

-

Trong ngành hành pháp (executive branch);

-

¸p dụng hạn chế cho hai ngành lập pháp (legislative branch) và ngành tư

pháp, xét xử và luận tội (judicial branch)1/;
-

Ở một số nước (ví dụ nước Mỹ), một nhóm người làm việc (employee)

trong các cơ quan thuộc hai ngành lập pháp và tư pháp cũng được điều chỉnh
bằng Luật CÔNG VỤ.
-

Thuật ngữ Civil service ở một số nước (Anh) chỉ được sử dụng để chỉ các

vị trí công việc ở chính phủ trung ương, trong khi đó ở một số nước khác
(Mỹ, Pháp,...) thuật ngữ này sử dụng cho các vị trí ở tất cả các cấp từ trung
ương đến cơ sở (liên bang, bang, cộng đồng, v.v.);

này cũng chỉ ra rằng, thuật ngữ này nhằm chỉ những loại công việc dân sự chung
trong nhiều loại tổ chức.
Thuật ngữ công vụ (civil service) luôn được gắn liền với thuật ngữ công chức nhưng cả hai thuật ngữ này lại không được định nghĩa thống nhất giữa các nước.
Nhiều nước khi xây dựng luật, lấy công chức làm cơ sở để định nghĩa công vụ.
Tuy nhiên, thuật ngữ công chức -civil servant, không chỉ các quốc gia sử dụng mà
các tổ chức quốc tế cũng sử dụng thuật ngữ này để chỉ nhóm người thực thi các
công việc trong tổ chức đó. Chính vì vậy, mỗi một quốc gia có những cách tiếp cận
khác nhau về hai cụm từ đó. Mặt khác, khi gắn liền công chức với công vụ cũng
có những nước phân biệt.
Công vụ có thể bao gồm tất cả các vị trí trong các tổ chức nhà nước (lập pháp,
hành pháp và tư pháp) từ bộ đến các cơ quan độc lập hoặc các cơ quan có tư cách
pháp lý do nhà nước thành lập (đa số các nước, luật công vụ không đề cập đến các
loại tổ chức chính trị , xã hội - thường những tổ chức này hoạt động theo những
đạo luật riêng) và cũng có nước công vụ bao gồm cả các vị trí dân sự trong các tổ
chức quốc phòng.

18


Trong khi một số nước, coi công vụ và công chức gắn liền với nhau, thì một số
nước khác lại gắn công chức chỉ với một số vị trí nhất định trong công vụ. Chính vì
vậy, luật công vụ có thể hạn chế phạm vị áp dụng của nó nếu như tiếp cận nó theo
một thể chế về thủ tục gắn liền với người lao động là công chức. Trong khi đó, luật
công vụ, theo nghĩa rộng, đề cập đến phạm vi của các vị trí trong công vụ và công
chức - người thực thi công vụ trong các tổ chức của nhà nước.
Thuật ngữ “CÔNG VỤ - civil service” được sử dụng chính thức của người Anh để
nói về quản lý thuộc địa ở Ấn Độ và sau đó có mặt ở Anh vào năm 1854. Cách sử
dụng này chỉ nhằm để phân biệt với những loại công việc mang tính chất quân sự.
Hệ thống CÔNG VỤ đã được xác định như là một thể chế nhằm huy động nguồn
nhân lực phục vụ nhà nước trên một vùng lãnh thổ.

thiệp của nhà nước vào đời sống chính trị - kinh tế - xã hội.
Với cách tư duy về thuật ngữ “CÔNG VỤ”, có thể hiểu nó như là một tập hợp rất
nhiều sứ mệnh, chức năng và nhiệm vụ và điều đáng quan tâm chính là sứ mệnh
nhân văn chú trọng vào con người của nhà nước, tức sứ mệnh phục vụ (civil).
Trong một xã hội tương đối đồng nhất, ít đảng phái chính trị, hoạt động “CÔNG
VỤ” nhìn chung đơn giản và mâu thuẫn xảy ra trong hoạt động công vụ thường dễ
dàng giải quyết. Tuy nhiên, xã hội ngày càng phát triển và nhu cầu đòi hỏi của xã
3

Thuật ngữ “institution” - thể chế cần được hiểu theo nghĩa: là một chủ thể, một tổ chức với một hệ thống các quy định cách thức
vận hành của nó. Trong một vài tài liệu, chúng ta hiểu thể chế chỉ là những quy định của pháp luật là chưa đầy đủ. Thể chế luôn
chứa đựng bên trong nó hai yêu tố như trên đã nêu: tổ chức và quy định d của tổ chức đó.

20


hội đối với nhà nước rất khác nhau từ nhiều nhóm người khác nhau. Đó là những
nhóm người từ nhiều nhóm xã hội khác nhau về lợi ích về quan điểm. Trong xã hội
có nhiều đảng phái chính trị (political parties), nhiều nhóm lợi ích (interest groups)
hay nhiều phong trào xã hội thì mâu thuẫn giữa các nhóm này là tất yếu. Trong bối
cảnh đó là hoạt động “CÔNG VỤ” của nhà nước lại phải độc lập với lợi ích của
các nhóm lợi ích đó (tính trung lập về chính trị trong bối cảnh có nhiều đảng phái
chính trị là một trong những đòi hỏi đó); phải phản ảnh lợi ích chung của xã hội,
nhà nước. Điều này đòi hỏi nhà nước phải xem xét, đánh giá một cách trung thực,
khách quan, khoa học lợi ích của các nhóm lợi ích trong mối tương quan với lợi
ích của xã hội và quốc gia như là một tổng thể hoàn chỉnh.
Việc thực thi các nhiệm vụ của nhà nước thông qua hoạt động “CÔNG VỤ” đòi
hỏi những người thực thi CÔNG VỤ - mà nhiều tài liệu gọi họ là CÔNG CHỨC,
phải có những kiến thức chuyên môn cụ thể, sâu; phải có những năng lực cụ thể
(kỹ năng) để đánh giá, xem xét những mâu thuẫn xã hội, lợi ích của các nhóm lợi

Nhóm các vị trí không cạnh tranh. Đó là vị trí được đảm nhận thông qua
hình thức bổ nhiệm khi đáp ứng những tiêu chuẩn tối thiểu do cơ quan nhân
sự xác định. Các tổ chức đều có thể công bố danh mục các vị trí không cạnh
tranh mà chỉ xét tuyển để bổ nhiệm.

-

Nhóm các vị trí không thuộc diện phân loại

-

Nhóm các vị trí phân loại: hoàn toàn mang tính chất cạnh tranh để có thể
được tuyển.

Tóm lại: CÔNG VỤ xuất hiện nhằm để phân biệt với những nhân viên quân sự
thực hiện các cuộc viễn chính, xâm lược thuộc địa. Và ngay từ ban đầu thuật ngữ
này chỉ một nhóm rất nhỏ công việc của chính phủ. Cùng với sự phát triển, công
việc này gia tăng và làm cho CÔNG VỤ có số lượng vị trí lớn hơn.

22


Việc đảm nhận những vị trí công việc trong bộ máy nhà nước đòi hỏi phải chọn
được người tốt và thích hợp nhất thông qua cạnh tranh. Mặt khác, do việc làm
mang tính suốt đời, đòi hỏi phải có học vấn, được đào tạo; tính chất thứ bậc của vị
trí công việc; tính thường xuyên.
1.2.2. Chế độ pháp lý của người thực thi công vụ - công chức.
Một trong những vấn đề được nhiều nước quan tâm là cần xây dựng một chế độ
pháp lý riêng cho người thực thi công vụ - công chức hay sử dụng pháp luật lao
động chung được pháp luật lao động của nhà nước quy định để điều tiết, quản lý

thông qua những quy định của luật hơn là dựa vào những điều kiện thu nhập, hay
thị trường. Khen thưởng giống như xử lý kỷ luật do pháp luật quy định.
Nói tóm lại, các nước với nhóm thực thi công việc của nhóm người đặc biệt (công
chức) thường được điều chỉnh bằng pháp luật riêng. Nhưng một số nước chế độ
việc làm khu vực công là chế độ hợp đồng nên điều chỉnh quan hệ việc làm dựa
trên Bộ luật lao động chung (ví dụ New Zealand)
1.2.3. Địa vị công chức trong chế độ pháp lý công chức
Ở đâu có nền công vụ thì ở đó pháp luật luôn luôn đề cập đến những người làm
việc lâu dài trong chính quyền ở trung ương, trong một vài hệ thống khác, cả
những người làm việc lâu dài ở chính quyền dân sự địa phương. Ở nhiều nước,

24


giáo viên, các nhà chuyên môn trong ngành y tế và cảnh sát thường không được
xem là công chức.
Tuy truyền thống và các hệ thống pháp luật ở các nước không giống nhau thì vẫn
có một sự nhất trí chung giữa các nền dân chủ về sự thống trị của pháp luật đối với
công vụ, năng lực kỹ thuật và quản lý, sự tin cậy, tính có thể dự đoán trước, trách
nhiệm giải trình, tính minh bạch và sự tham gia của công dân là tất cả những
nguyên tắc cần phải dẫn đường cho chế độ pháp lý công vụ, công chức. Thêm vào
đó, đối với việc chuyển các nguyên tắc và các chuẩn mực thực thi chung thông qua
pháp luật công vụ, nhà nước hoặc các tổ chức nhà nước cũng phải thực hiện các
trách nhiệm truyền thống của “chủ” sử dụng lao động. Điều này đòi hỏi các quy
chế cụ thể bao hàm các chính sách về công tác quản lý công chức và quản lý chức
nghiệp – bao gồm hệ thống lựa chọn, tuyển dụng, đề bạt và khen thưởng.
Mặc dầu có sự khác nhau tương đối phong phú giữa các nước về đối tượng có địa
vị công chức trong chế độ pháp lý công chức thì có một sự thống nhất xuyên suốt
các quốc gia về vấn đề này. Tất cả những ai được bổ nhiệm bởi một cơ quan quyền
lực hành chính vào một vị trí công việc thường xuyên phải tuân thủ tập hợp các