TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA PHÁT TRIỂN NÔNG THÔN
***
LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
KHÓA 2011 – 2015
ĐỀ TÀI:
THỰC TRẠNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG
LAI VÀ HƢỚNG HOÀN THIỆN
Cán bộ hướng dẫn:
Sinh viên thực hiện:
ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
Nguyễn Văn Giỏi
Bộ môn: Luật Tƣ Pháp
MSSV: 5118689
Lớp: Luật Thƣơng Mại K37
Cần Thơ, 12/2014
NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
NHẬN XÉT CỦA THÀNH VIÊN HỘI ĐỒNG
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………..…………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
1.3.1. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản ...........................................................13
1.3.2. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ...............13
1.4. So sánh hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và một số
giao dịch bảo đảm khác ...........................................................................................14
1.4.1. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng bảo
lãnh .........................................................................................................................14
1.4.2. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng cầm cố
tài sản thông thường ............................................................................................... 16
1.5. Sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai ..........................................................................................................17
CHƢƠNG 2. NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ
CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI .......................................19
2.1. Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai ............19
2.1.1. Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ..........................................19
2.1.2. Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .................................22
2.2. Điều kiện của tài sản khi tham gia giao dịch thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai ..........................................................................................................24
2.2.1. Tài sản được phép giao dịch.........................................................................24
2.2.2. Tài sản phải chứng minh được quyền sở hữu của chủ sở hữu .....................25
2.2.3. Tài sản không có tranh chấp ........................................................................26
2.2.4. Tài sản phải mua bảo hiểm theo luật định ...................................................27
2.2.5. Tài sản phải được thế chấp toàn bộ ............................................................. 28
2.3. Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai .........28
2.3.1. Lập thành văn bản ........................................................................................28
2.3.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai ............................................................................................................................ 29
2.3.3. Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ...................31
2.3.4. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương
11 năm 2006) đã đặt ra cho nƣớc ta những cơ hội cũng nhƣ thách thức lớn trong thời kỳ
hội nhập mở rộng thị trƣờng theo định hƣớng xã hội Chủ nghĩa. Nhìn lại lịch sử phát
triển của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, biện pháp thế chấp tài
sản hình thành trong tƣơng lai nói riêng đang đƣợc Đảng và Nhà nƣớc dành một sự quan
tâm đúng mức để đổi mới và hoàn thiện chế định này. Tuy nhiên, việc đổi mới vẫn đang
trong thời kỳ hoàn thiện và còn nhiều bất cập liên quan đến chế định này.
Trong quá trình nghiên cứu và tìm hiểu những quy định của pháp luật về tài sản
hình thành trong tƣơng lai và những tình huống trên thực tế, qua đó ngƣời viết thấy đƣợc
những khó khăn trong quá trình áp dụng cũng nhƣ thực thi pháp luật. Mặc dù đã có
những quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai thế nhƣng quy định của
pháp luật Việt Nam về vấn đề này vẫn chƣa rõ ràng và thống nhất. Hơn nữa, việc áp
dụng quy định pháp luật của các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền vẫn chƣa đồng bộ
từ đó tạo nên những bất cập và vƣớng mắc cho những ngƣời tham gia giao dịch.
Vì đây là một lĩnh vực khá mới mẻ cho nên đến thời điểm này chƣa có một công
trình nghiên cứu toàn diện mang quy mô cấp Nhà nƣớc về chế định này làm cơ sở cho
Quốc hội, Chính phủ tạo hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo nói chung và các
giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai nói riêng đi vào nề nếp vì sự
phát triển chung của nƣớc nhà. Trên thực tế, đã có một số bài viết nghiên cứu, bình
luận, nhận xét về vấn đề này, tuy nhiên những bài viết đó chỉ phân tích một số khía cạnh
nhất định, chứ chƣa có một công trình nghiên cứu hoàn chỉnh nào. Trong quá trình thực
hiện đề tài này ngƣời viết có tham khảo một số bài nghiên cứu về tài sản hình thành
trong tƣơng lai và từ đó đƣa ra quan điểm, nhận định của cá nhân của ngƣời viết về loại
tài sản này.
Vì những lý do trên, ngƣời viết lựa chọn đề tài “Thực trạng hợp đồng thế chấp
tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện” để làm luận văn tốt nghiệp cử
nhân luật.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
2.1. Mục đích nghiên cứu đề tài
Mục đích nghiên cứu đề tài “Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai và hƣớng hoàn thiện” nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản và
áp dụng quy định của pháp luật vào thực tiễn.
- Đƣa ra một số giải pháp góp phần hoàn thiện những vƣớng mắc trong quy định
của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai còn chồng chéo và chƣa
thống nhất.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài này là tất cả quy định pháp luật liên quan
đến tài sản hình thành trong tƣơng lai và thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai, các
hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp trên thực tế và các vụ việc đã xảy ra trên thực tế
có liên quan đến đề tài.
Với mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu nhƣ trên, luận văn tập trung nghiên cứu
các vấn đề sau:
- Lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai.
- Quy định của pháp luật về về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai.
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
2
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
- Các biện pháp xử lý tài sản bảo đảm là tài sản thế chấp hình thành trong tƣơng
lai
- Các vụ tranh chấp về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai.
- Các hạn chế trong quy định của pháp luật và hạn chế trong việc áp dụng pháp
luật vào thực tiễn của việc thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai.
- Các giải pháp mang lại lợi ích cho các bên trong giao dịch thế chấp tài sản hình
thành trong tƣơng lai.
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
CHƢƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
1.1. Lịch sử hình thành chế định hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng
lai
Chế định tài sản hình thành trong tƣơng lai (TSHTTTL) là một bƣớc tiến lớn
trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự
trong đời sống hiện nay. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng, các giao dịch
kinh tế, thƣơng mại, dân sự ngày càng phát triển theo cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Và
trong đó nhu cầu của thị trƣờng về các loại hình giao dịch bảo đảm ngày càng đƣợc phát
triển, với các loại tài sản tham gia vào giao dịch ngày càng đa dạng. TSHTTTL là một
loại tài sản không thể thiếu trong các giao dịch bảo đảm đó.
Trong quá trình thực hiện các biện pháp bảo đảm và nhất là biện pháp thế chấp
TSHTTTL trên thực tế, đã gặp không ít khó khăn và vƣớng mắc mà không có hƣớng giải
quyết. Từ những khó khăn vƣớng mắc đó đã đặt ra yêu cầu cấp thiết cần phải đƣa ra
những quy định của pháp luật nhằm điều chỉnh hoạt động thế chấp cũng nhƣ toàn bộ hoạt
động liên quan đến thế chấp TSHTTTL. Chế định TSHTTTL đƣợc hình thành qua các
giai đoạn sau:
Giai đoạn trƣớc năm 2005
Ngày 28 tháng 10 năm 1995, Quốc hội thông qua việc ban hành Bộ luật Dân sự
(BLDS). Đây là BLDS đầu tiên của nƣớc ta, trong đó có quy định chi tiết về các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt
cọc, ký cƣợc, ký quỹ, và phạt vi phạm. BLDS năm 1995 đƣợc ban hành và áp dụng trên
thực tế đã mang lại nhiều hiệu quả to lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự. Trong
đó các quy định về thế chấp đã góp phần vào sự ổn định và phát triển các giao dịch dân
sự, đồng thời hạn chế đƣợc nhiều rủi ro và tranh chấp trong quá trình thực hiện giao dịch,
đảm về TSHTTTL.
Việc dùng thật ngữ TSHTTTL để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã đƣợc quy định
đầu tiên và cụ thể tại khoản 7 Điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về
giao dịch bảo đảm: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình
thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm
như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản
khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”.
Và sự ra đời tiếp theo đó là Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm
1999 quy định cho vay tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay. Nghị định này
đánh dấu một bƣớc phát triển mới trong tƣ duy pháp luật dân sự nói chung và pháp luật
Ngân hàng nói riêng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng TSHTTTL 3, tuy nhiên Nghị
định 178/1999/NĐ-CP chỉ điều chỉnh hoạt động của Ngân hàng và chỉ liên quan đến tài
sản hình thành từ vốn vay mà không điều chỉnh đến các hoạt động thế chấp khác, do vậy
vẫn chƣa thể khắc phục đƣợc những thiếu sót của pháp luật về việc điều chỉnh có liên
quan đến TSHTTTL và thế chấp TSHTTTL trong BLDS năm 1995.
Giai đoạn từ năm 2005 đến nay
Cho đến năm 2005 khi BLDS mới ra đời trên cơ sở kế thừa chọn lọc và phát triển
những quy định trong BLDS năm 1995, đã đánh dấu một bƣớc phát triển mới trong quá
trình pháp điển hóa, góp phần hoàn thiện cơ sở pháp lý cho các quan hệ dân sự theo nghĩa
rộng. Trong đó các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đƣợc sửa đổi theo hƣớng
hoàn thiện và đầy đủ hơn, đặc biệt là các quy định về thế chấp tài sản trong đó đã chính
thức sử dụng thuật ngữ TSHTTTL và ghi nhận việc dùng tài sản này để bảo đảm nghĩa
vụ dân sự đã đƣợc ghi nhận tại Điều 320 của BLDS năm 2005. Bên cạnh đó, pháp luật
cũng thừa nhận việc dùng TSHTTTL để thế chấp nhƣ “tài sản thế chấp có thể là tài sản
2
Phần hoa lợi, lợi tức, Viện khoa học pháp lý, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, NXB Tƣ Pháp năm
2008, Tr.419.
3
Lê Thị Thu Thủy, Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tƣ pháp, năm 2006,
dụng. Theo nghĩa này thì tài sản luôn biến đổi và phát triển cùng với sự thay đổi của thời
gian, của điều kiện xã hội, của sự nhận thức con ngƣời về giá trị vật chất nên phạm vi của
tài sản qua mỗi thời kì lại đƣợc nhìn nhận ở một góc độ khác nhau. Có thể nhận thấy tài
sản là khách thể của quyền sở hữu, nó có thể là đối tƣợng của thế giới vật chất hoặc là kết
quả của các hoạt động sáng tạo tinh thần.
Khái niệm tài sản đƣợc quy định lần đầu tiên trong BLDS năm 1995, theo đó tại
Điều 172 BLDS năm 1995 có quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá
được bằng tiền và các quyền tài sản”. Tuy nhiên sau một khoảng thời gian áp dụng trên
thực tế khái niệm tài sản không còn phù hợp đối với điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế
của đất nƣớc nữa và BLDS năm 2005 ra đời đã quy định về tài sản ngắn gọn, phù hợp
hơn về “tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” quy định tại Điều
163 của BLDS năm 2005. Khái niệm tài sản theo BLDS năm 2005 đã mở rộng hơn so
với BLDS năm 1995 về những đối tƣợng nào đƣợc coi là tài sản, theo đó không chỉ
4
Điều 342 Khoản 1 Bộ luật dân sự năm 2005.
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
6
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
những “vật có thực” mới đƣợc gọi là tài sản mà cả những vật đƣợc hình thành trong
tƣơng lai cũng đƣợc gọi là tài sản.
Có thể thấy rằng những loại tài sản đƣợc pháp luật thừa nhận trong BLDS là kết
quả của quá trình phát triển lƣu thông dân sự đƣợc nhà nƣớc thừa nhận. Tuy nhiên, pháp
5
Khoản 7, Điều 2 và khoản 3, Điều 34 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo
đảm.
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
7
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
bất cập cũng nhƣ hạn chế về phạm vi điều chỉnh. Quy định TSHTTTL là động sản, bất
động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chƣa đề cập đến các dạng tài sản khác.
Ngoài ra dùng từ “thời điểm hình thành tài sản” để xác định TSHTTTL là chƣa hợp lý vì
chƣa có quy định pháp luật về thời điểm hình thành tài sản là thời điểm nào. Bên cạnh đó,
trong khái niệm đã nêu ra TSHTTTL sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm gây khó
khăn cho việc xác định vì không xác định đƣợc một mốc thời gian cố định. Trong khái
niệm đã nêu rõ các loại TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công
trình đang xây dựng và các loại TSHTTTL khác, ngày càng có nhiều loại TSHTTTL phát
sinh khác mà khái niệm trên đã không liệt kê đƣợc chẳng hạn nhƣ quyền đòi nợ hình
thành trong tƣơng lai, máy móc thiết bị đang sản xuất theo đơn đặt hàng.
Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã đƣợc ghi nhận
lại tại BLDS năm 2005 nhƣ:“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật
hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động
sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập
hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”6. Điều luật này cũng chƣa đƣa ra đƣợc một định
nghĩa chính xác về TSHTTTL. Bởi lẽ, khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 đề cập tới vật
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
NVBTP năm 2006 của Bộ Tƣ Pháp có giải thích về việc “xác định tài sản bảo đảm là vật
hình thành trong tương lai thì chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm. Cụ thể, nếu vật thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa
vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết thì được coi là vật hình thành
trong tương lai, không phụ thuộc vào việc vật đó là động sản, bất động sản đã được hình
thành hay đang trong quá trình hình thành”. Nhƣ vậy, chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó
thuộc quyền sở hữu để xác định tài sản là TSHTTTL là hợp lý. Bởi vậy, BLDS năm 2005
ra đời với nhiệm vụ đảm bảo an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, thúc đẩy sự phát triển
kinh tế xã hội.
Trong thời gian gần đây chế định TSHTTTL đƣợc quy định rõ ràng hơn nhƣ: “tài
sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang
được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; tài sản đã hình
thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”
đƣợc quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm.
Thời điểm xác lập quyền sở hữu đƣợc xem là mốc để xác định TSHTTTL,
BLDS năm 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản mua bán
là thời điểm giao hàng, trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có
quy định khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thành thủ
tục đăng ký quyền sở hữu10. Nếu theo quy định pháp luật cũ thì trƣờng hợp tài sản hình
thành trƣớc thời điểm nghĩa vụ đƣợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là
TSHTTTL. Còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhƣng chƣa
thuộc quyền sở hữu thì vẫn có thể là TSHTTTL, đây là một điểm khác nhau cơ bản giữa
quy định pháp luật mới và cũ.
Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định
163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm
quyền đối với tài sản của mình. Tài sản thì phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây: phải
mang lại lợi ích cho con ngƣời và phải trị giá đƣợc bằng tiền. Đối với TSHTTTL: thứ
nhất, lợi ích của nó có thể đƣợc sử dụng để tham gia các giao dịch dân sự cho mục
đích bất kỳ ví dụ nhƣ thế chấp để đảm bảo khoản vay. Thứ hai, giá trị của TSHTTTL
có thể đƣợc xác định thông qua những tài liệu dùng để xác lập quyền sở hữu nhƣ hợp
đồng mua bán nhà chung cƣ, hóa đơn… Vì vậy, TSHTTTL hoàn toàn là một tài sản theo
nhƣ định nghĩa tại BLDS năm 2005.
Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm
hoặc hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu
Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có
thể chƣa hình thành hoặc chƣa tồn tại. Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy móc
đang trong quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng… Đây là đặc điểm một trong những
tiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thƣờng với tài sản hình thành trong
tƣơng lai. Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn rất nhiều so với
tài sản thông thƣờng. Ngoài ra, TSHTTTL còn bao gồm cả trƣờng hợp đã hình thành
rồi mà chƣa thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ
chung cƣ xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết.
Theo quy định của BLDS năm 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký
quyền sở hữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền
sở hữu. TSHTTTL là một dạng tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thƣờng là
quyền sở hữu đƣợc xác lập sau đó. TSHTTTL có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm
11
Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm.
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
- Đối với tiền, một câu hỏi đặt ra là có tồn tại tiền hình thành trong tƣơng lai
hay không, do BLDS không có một định nghĩa hay khái niệm về tiền nên cũng khó xác
định cho TSHTTTL, thiết nghĩ tiền là một dạng tài sản đặc biệt, có ý kiến cho rằng
tiền có thể hình thành trong tƣơng lai khi nó chƣa có tại thời điểm hiện tại, nhƣng
trong tƣơng lai sẽ có. Ví dụ nhƣ đƣợc tặng cho tiền, thừa kế một khoản tiền nhƣng chƣa
cầm tiền trong tay thì đó là tiền hình thành trong tƣơng lai, có lẽ đã có một sự nhầm
lẫn về tiền và quyền tài sản, vì trong trƣờng hợp này là quyền tài sản hình thành
trong tƣơng lai chứ không phải tiền. Tiền là vật ngang giá chung có tính thanh khoản
cao nhất dùng để trao đổi lấy hàng hóa và dịch vụ, theo suy nghĩ của ngƣời viết thì tiền
không thể có dạng hình thành trong tƣơng lai, vì ta chỉ có trong tay một loại tài sản là
tiền khi đã có đƣợc nó nghĩa là đã tồn tại rồi, nếu hình thành trong tƣơng lai thì là
12
13
Điều 320, Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005.
Điều 22, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm.
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
11
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
quyền tài sản chứ không phải tiền.14
˗ Phân loại tài sản hình thành trong tương lai
Hiện nay TSHTTTL tham gia vào giao dịch dân sự ngày càng đa dạng và phổ
biến hơn. Một số dạng tài sản hình thành trong tƣơng lai hiện nay nhƣ: nhà chung cƣ
chƣa xây xong, nhà chung cƣ đã xây xong nhƣng chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền
Bùi Đăng Hiếu, Đại học Luật Hà Nội, Tiền – Một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự, Tạp chí Luật học số
1/2005.
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
12
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
1.3. Khái niệm về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai
1.3.1. Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản
Để tồn tại và phát triển, con ngƣời phải thỏa mãn những nhu cầu thiết yếu của
mình. Tự bản thân mỗi ngƣời không thể đáp ứng đƣợc nhu cầu phong phú và đa dạng đó,
vì vậy tất yếu họ phải tham gia vào rất nhiều quan hệ xã hội. Trong quan hệ trao đổi, việc
các bên bày tỏ ý chí của mình và cùng thống nhất ý chí để đạt đƣợc mục đích nhất định
gọi là hợp đồng. Khi các bên phải chuyển giao tài sản, thực hiện hoặc không thực hiện
một công việc nhất định nhằm đáp ứng nhu cầu của nhau trong sinh hoạt, tiêu dùng hoặc
trong sản xuất, kinh doanh thì giữa họ hình thành quan hệ hợp đồng dân sự.
Nhìn chung hợp đồng thế chấp tài sản hiện nay vẫn chƣa có một khái niệm chính
thức từ các văn bản quy phạm pháp luật, vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề
này. Căn cứ vào khái niệm hợp đồng và khái niệm thế chấp tài sản ngƣời viết rút ra đƣợc
khái niệm của hợp đồng thế chấp tài sản theo quan điểm của cá nhân ngƣời viết nhƣ sau:
Hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùng tài
sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế
chấp và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, tài sản do bên thế chấp giữ
hoặc có thể do các bên thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Bản chất của hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận của ít nhất hai bên tham
gia giao kết hợp đồng, tuy nhiên không phải bất kỳ sự thỏa thuận nào cũng là hợp đồng.
chấp cũng có quyền đối với tài sản đó nhƣ bên thế chấp và đƣơng nhiên bên nhận thế
chấp đƣợc biết tài sản đó hình thành đến đâu, có quyền giám sát tài sản đó nhƣng với
điều kiện không đƣợc làm cản trở việc bảo quản, khai thác, sử dụng bình thƣờng của tài
sản.
Tùy theo điều kiện và từng nội dung của hợp đồng mà bên thế chấp có thể thế
chấp một phần hoặc toàn bộ TSHTTTL để đảm bảo thực hiện cho nghĩa vụ của mình,
trong đó:
Nếu bên thế chấp thế chấp toàn bộ bất động sản hoặc động sản hình thành trong
tƣơng lai mà có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó đƣơng nhiên phải
thuộc tài sản thế chấp mà các bên không thể có thỏa thuận khác.
Nếu bên thế chấp chỉ thế chấp một phần bất động sản hoặc động sản hình thành
trong tƣơng lai mà có vật phụ thì tùy theo thỏa thuận của các bên, nếu nhƣ bên thế chấp
không muốn vật phụ thuộc tài sản thế chấp thì phải thỏa thuận rõ với bên nhận thế chấp
về việc xác định vật phụ của bất động sản, động sản đó không thuộc tài sản thế chấp.
1.4. So sánh hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai và một số giao
dịch bảo đảm khác
Trên thực tế có không ít ngƣời hay cơ quan áp dụng pháp luật có sự nhầm lẫn
giữa thế chấp với bảo lãnh, cầm cố tài sản thông thƣờng và gây ra nhiều khó khăn trong
công việc. Để phân biệt hợp đồng thế chấp TSHTTTL với một số hợp đồng thông dụng
khác khi tham gia vào giao dịch dân sự và cũng nhƣ hiểu sâu hơn về sự khác biệt của hợp
đồng thế chấp TSHTTTL. Dƣới đây ngƣời viết so sánh với hai loại hợp đồng mà trên
thực tế có nhiều sự nhầm lẫn và gây ra nhiều khó khăn cho các cơ quan, tổ chức trong
việc xác định hợp đồng và giải quyết tranh chấp.
1.4.1. Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng bảo lãnh
Theo quy đinh của pháp luật hiện hành Hợp đồng bảo đảm tiền vay có đối tƣợng
chung là nghĩa vụ trả nợ nhƣng về phƣơng thức có thể khác nhau: có thể bằng tài sản, có
thể bằng uy tín hoặc cả hai (khoản 2 Điều 319 BLDS năm 2005 quy định: “các bên được
thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự…” và Điều 7 Nghị định
số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm cho phép bên nhận bảo đảm
có quyền lựa chọn hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm). Thế chấp tài sản và bảo lãnh
bên bảo lãnh phải đƣa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo
lãnh”.
Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và thế chấp tài sản hình thành
trong tƣơng lai là ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong
đó ngƣời thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự của ngƣời khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu
tài sản nhƣ thế chấp tài sản. Nhƣ vậy, trong biện pháp bảo lãnh bên bảo đảm không phải
là bên có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có
quyền và bên có nghĩa vụ mà có ít nhất ba chủ thể bao gồm bên bảo đảm (bên bảo lãnh),
bên nhận bảo đảm (là bên có quyền – bên nhận bảo lãnh) và bên có nghĩa vụ (bên đƣợc
bảo lãnh). Bên bảo lãnh là bên thứ ba trong quan hệ nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có
quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa
vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.16
15
Đỗ Hồng Thái, Thế chấp – bảo lãnh hiểu thế nào cho đúng, Thời báo ngân hàng, 2012,
http://thoibaonganhang.vn/tin-tuc/8-the-chap---bao-lanh--hieu-the-nao-cho-dung-3713.html, [Truy cập ngày
13/8/2014].
16
Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb Chính trị Quốc gia – sự thật, Hà Nội,
2013, Tr.163.
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
15
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
loại bỏ căn cứ động sản, bất động sản và qui định rõ một tiêu chí cơ bản để phân biệt cầm
cố và thế chấp tài sản đó là việc chiếm hữu vật, đó là: Trong trƣờng hợp cầm cố, bên cầm
cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; trƣờng hợp thế chấp, bên thế chấp đƣợc
giữ tài sản thế chấp, đƣợc quyền khai thác, sử dụng tài sản. Theo Điều 326 BLDS năm
2005 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình
cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Điều 342 BLDS năm 2005 quy định:
“thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
16
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế
chấp”. Việc thay đổi, đƣa tiêu chí mới nêu trên làm cơ sở xây dựng quy định về cầm cố
và thế chấp tài sản là một trong những điểm mới, tiến bộ của BLDS năm 2005, giúp
chúng ta nhận diện và phân biệt rõ ràng hơn về cầm cố, thế chấp tài sản và thuận lợi hơn
khi giao kết hợp đồng.
Ở đây ta thấy sự khác nhau giữa cầm cố và thế chấp tài sản ở chỗ: Đối với bên
cầm cố khi tham gia giao dịch phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ, trừ trƣờng hợp
tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thỏa thuận bên
cầm cố hoặc ngƣời thứ ba giữ tài sản cầm cố. Còn ở biện pháp thế chấp tài sản thì tài sản
thế chấp do bên thế chấp giữ, tuy tài sản hình thành trong tƣơng lai chƣa thực sự thuộc
quyền sở hữu hoàn toàn của bên thế chấp nhƣng theo thời gian bên thế chấp cũng có sẽ
dần dần trở thành chủ sở hữu hợp pháp đối với tài sản đó.
Việc bên cầm cố giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố phải là giao tài sản
trên thực tế, tức là bên nhận cầm cố thực sự giữ tài sản cầm cố chứ không phải chỉ chiếm
hữu giấy tờ17. Nếu bên cầm cố tài sản không giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ trên
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
tƣơng lai nói riêng là biện pháp tối ƣu nhất. Một mặt giúp họ có vốn để đầu tƣ vừa có thể
khai thác hoa lợi, lợi tức từ tài sản, mặt khác việc thế chấp TSHTTTL giúp khai thác tối
đa giá trị sử dụng của tài sản khi mới bắt đầu hình thành trong tƣơng lai.
Đối với bên nhận thế chấp thì đây là một chế độ pháp lý bảo vệ quyền lợi hiệu
quả. Khi thực hiện giao dịch thế chấp TSHTTTL có thể giúp bên nhận thế chấp đƣợc ƣu
tiên thanh toán nếu giao dịch có đăng ký. Và trong khi đó bên nhận thế chấp không trực
tiếp quản lý tài sản nên sẽ không mất khoản phí nào cho việc bản quản duy trì tài sản thế
chấp. Tuy nhiên, với đặc thù của TSHTTTL thì bên nhận thế chấp có quyền giám sát tiến
độ hình thành của tài sản. Khi có vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu
cầu xử lý tài sản bảo đảm, tài sản hình thành đến đâu thì bên nhận thế chấp có quyền yêu
cầu xử lý tài sản đến đó đối với TSHTTTL đƣợc thế chấp.
Nhìn chung biện pháp thế chấp TSHTTTL còn có ý nghĩa vô cùng quan trọng đó
là dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Đồng
thời tạo ra hành lang pháp lý an toàn, bảo vệ quyền và lợi ích cho bên có quyền yêu cầu,
giúp bảo đảm thu hồi đƣợc nợ. Tạo ra cơ sở pháp lý xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán,
góp phần giải quyết tranh chấp giữa các bên. Ngoài ra việc quy định chặt chẽ trong lĩnh
vực thế chấp TSHTTTL sẽ giúp các bên hiểu rõ hơn về quyền lợi và nghĩa vụ của mình
từ đó tận tâm thực hiện các cam kết mà các bên đã thỏa thận. Nếu khai thác tốt hình thức
cho vay thông qua thế chấp TSHTTTL thì chắc chắn sẽ mang lại nguồn lợi đáng kể và
nâng cao uy tín tín dụng của ngân hàng đồng thời không bỏ lỡ cơ hội đáp ứng kịp thời về
vấn đề vốn cho nhà đầu tƣ. Từ đó góp phần không nhỏ vào sự phát triển chung của nền
kinh tế đất nƣớc trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế.
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
18
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
vậy, chủ thể của bên thế chấp TSHTTTL cũng có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình,
tổ hợp tác. Cũng nhƣ khi tham gia vào các giao dịch dân sự khác, bên thế chấp muốn
tham gia vào quan hệ thế chấp TSHTTTL phải đáp ứng đủ các yêu cầu về điều kiện chủ
thể (năng lực pháp luật và năng lực hàng vi dân sự) và các điều kiện về tài sản bảo đảm.
18
Điều 6, Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Điều 1, Khoản 2, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của nghị định163/2006/NĐ-CP
về giao dịch bảo đảm.
20
Điều 2, Quyết định số 1672/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 về việc ban hành quy chế cho vay của
tổ chức tín dụng đối với khách hàng và đƣợc sủa đổi bổ sung bởi Quyết định 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03 tháng
02 năm 2005.
19
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
19
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện
Điều kiện về chủ thể
Trƣớc tiên, bên thế chấp là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu về vốn đồng thời phải
thỏa mãn những điều kiện do pháp luật quy định. Bao gồm điều kiện về năng lực chủ thể
và mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp. Đối với các điều kiện về năng lực thì sẽ đƣợc
chứng minh qua các loại giấy tờ hợp pháp còn điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay
hợp pháp phải đƣợc ghi rõ trong hợp đồng nhƣ một điều kiện để hợp đồng có hiệu lực.
Điều 16, Bộ luật Dân sự năm 2005.
23
Điều 7, khoản 1, điểm b, Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Ngân hàng nhà
nƣớc về việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng với khách hàng.
22
GVHD: ThS. Nguyễn Thị Ngọc Tuyền
20
SVTH: Nguyễn Văn Giỏi
Copyright: Tài liệu đại học ©