VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ

Pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một trong những chế định luật
được hình thành khá sớm trong hệ thống pháp luật các quốc gia trên thế giới. Luật cổ La
Mã đã biết đến các biện pháp thế chấp, cầm cố, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ1.
Với những nỗ lực nhất định, trong thời gian qua, pháp luật Việt Nam về bảo lãnh được
từng bước xây dựng, hoàn thiện. Những văn bản pháp luật quan trọng trong lĩnh vực này
phải kể đến: Bộ luật Dân sự Việt Nam, Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của
Chính phủ về các giao dịch có bảo đảm, Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của
Chính phủ về đăng ký giao dịch có bảo đảm và các văn bản pháp luật trong các lĩnh vực
tín dụng ngân hàng…
Tuy nhiên, với yêu cầu sửa đổi bổ sung nhằm mở rộng phạm vi điều chỉnh của BLDS
sang toàn bộ các quan hệ tài sản- tiền tệ và quan hệ phi tài sản trong các lĩnh vực kinh tếthương mại thì những qui định pháp luật về các biện pháp bảo đảm trong BLDS hiện
hành sẽ không thể điều chỉnh được toàn bộ các nhóm quan hệ này. Tự bản thân các qui
định pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS hiện hành chỉ
dừng lại những qui định sơ khai nhất, bộc lộ những khiếm khuyết và bất cập nhất định.
Thực tiễn xét xử các vụ án dân sự, kinh tế tại tòa án cũng thể hiện sự bất nhất trong áp
dụng cácqui định pháp luật về bảo đảm. Nhiều bản án sơ thẩm về các giao dịch vay mượn
trong dân sự, tín dụng ngân hàng có liên quan đến bảo lãnh, thế chấp, cầm cố bị kháng
cáo, kháng nghị để giải quyết theo thủ tục phúc thẩm, bản án đã có hiệu lực pháp luật bị
kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm. Trong số đó không ít các vụ án bị Toà phúc thẩm
sửa bản án sơ thẩm; Hội đồng xét xử giám đốc thẩm chấp nhận kháng cáo kháng nghị,
tuyên huỷ, trả lại cấp sơ thẩm xét xử lại.
Trong khuôn khổ bài viết này, chúng tôi chỉ đưa ra những suy nghĩ về các qui định pháp
luật liên quan đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong sự so sánh đối chiếu
với Dự thảo Bộ luật Dân sự (Dự thảo) Trên cơ sở đó đề cập đến một vài vấn đề cần xem
xét, nghiên cứu để sửa đổi bổ sung BLDS.
1. Đảm bảo nguyên tắc tự do thoả thuận


Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xây dựng không nằm ngoài mục đích bảo

không tiêu hao… song khái niệm “vật” thì chưa được giải thích một cách cụ thể.


3. Về phân loại các biện pháp bảo đảm
Rải rác có những qui định pháp trong Dự thảo được lặp lại một cách không cần thiết, ví
dụ: Điều 303. Hình thức cầm cố tài sản và Điều 318, Hình thức thế chấp tài sản; Điều
304. Thời hạn cầm cố tài sản và Điều 319. Thời hạn thế chấp; Điều 310. Huỷ bỏ việc cầm
cố tài sản và Điều 330. Huỷ bỏ việc thế chấp tài sản; Điều 311. Xử lý tài sản cầm cố và
Điều 329. Xử lý tài sản thế; Điều 314. Chấm dứt cầm cố tài sản và Điều 331. Chấm dứt
thế chấp tài sản.
Cầm cố và thế chấp là hai biện pháp bảo đảm bằng tài sản có nhiều nội dung pháp lý
giống nhau, trừ một số qui định liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm; quyền và nghĩa
vụ của các bên. Nếu như pháp luật hiện hành dựa vào tiêu chí động sản và bất động sản
để phân biệt thế chấp và cầm cố, Dự thảo xác định theo tiêu chí có hay không sự chuyển
giao tài sản (vật) từ bên bảo đảm sang cho bên nhận bảo đảm. Vì vậy, sẽ đơn giản và tiết
kiệm hơn nếu gộp cầm cố, thế chấp chung một nhóm biện pháp bảo đảm trong đó hai
trường hợp: chuyển giao (tạm thời chấm dứt quyền sử dụng) và không chuyển giao vật,
tài sản bảo đảm (tiếp tục quyền sử dụng). Bộ luật Dân sự Nga và một số các nước khác
cũng đã giải quyết vấn đề này khá thành công; cụ thể là chỉ qui định một trường hợp là
thế chấp. Trong trường hợp không thể gộp chung, có thể sử dụng kỹ thuật dẫn chiếu mà
không phải liệt kê lại nội dung các điều luật trong hai phần thế chấp và cầm cố này.

4.Về phạm vi bảo đảm
Khoản 2 Điều 295 Dự thảo bổ sung: “Các bên được thoả thuận về các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa
vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện”.
Theo quan niệm truyền thống và cả trong luật Việt Nam hiện hành: nghĩa vụ được bảo
đảm chỉ có thể là nghĩa vụ đã hình thành, đã tồn tại, có thực và đã xác định phạm vi của
nghĩa vụ đó, bởi biện pháp bảo đảm là thiết lập một nghĩa vụ phụ, dự phòng, hỗ trợ cho
nghĩa vụ chính, trong khi đó Điều 285 BLDS (Điều 256 Dự thảo) ghi nhận những căn cứ

liên tục, mặt khác trong trường hợp một tài sản dùng bảo đảm để thực hiện nhiều nghĩa
vụ pháp luật qui định buộc phải đăng ký giao dịch có bảo đảm, thứ tự ưu tiên thanh toán
được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm.

6. Về cơ sở pháp lý phát sinh nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm
Khác với BLDS các nước, BLDS Việt Nam không đề cập một cách trực tiếp về hợp đồng
bảo đảm. Thuật ngữ “hợp đồng bảo đảm” không tìm thấy trong Mục 5 BLDS hiện hành


và cả trong Dự thảo. Mặc dù trong các biện pháp bảo đảm cụ thể có qui định về hình thức
của thế chấp, cầm cố, bảo lãnh…phải lập thành văn bản có chứng nhận của công chứng
nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận
hoặc pháp luật có qui định.
Theo lô gích thông thường, hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên làm phát sinh, thay
đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên. Giao dịch bảo đảm là thoả thuận lập thành
văn bản làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của bên. Thực chất, quan hệ giữa các chủ thể
trong quan hệ bảo đảm là quan hệ hợp đồng. Mặt khác, Nghị định số 165/1999 và Nghị
định178/1999 trực tiếp công nhận thoả thuận bảo đảm là quan hệ hợp đồng. Song đây
cũng chỉ là những văn bản pháp luật dưới luật, hiệu lực pháp lý của nó không thể vượt
trên hiệu lực của BLDS.
Trong thực tiễn cam kết bảo lãnh được lập dưới hình thức văn bản với nhiều tên gọi “hợp
đồng bảo lãnh”, “ hợp đồng thế chấp”, “hợp đồng cầm cố”.
Tuy không tồn tại cơ sở nào để phủ nhận quan hệ thế chấp, cầm cố, bảo lãnh không là
quan hệ hợp đồng. Song nếu như BLDS Việt Nam với tính chất là văn bản pháp luật có
hiệu lực cao nhất trực tiếp xác nhận, khẳng định rằng quan hệ bảo đảm (trừ phạt vi phạm
và chiếm giữ tài sản) là quan hệ hợp đồngthì sẽ dẫn đến những hệ quả pháp lý nhất định
và sẽ tốt hơn rất nhiều trong thực tế áp dụng pháp luật về bảo đảm.
Nếu Dự thảo chính thức và trực tiếp ghi nhận thế chấp, cầm cố, bảo lãnh là quan hệ hợp
đồng thì hợp đồng bảo đảm sẽ chịu sự điều chỉnh của các qui định pháp luật về hợp đồng
nói chung được qui định trong BLDS. Những qui định ấy bao gồm: Thủ tục, trình tự giao

vi phạm có vai trò định hướng và ràng buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa
vụ của mình.

8. Về biện pháp cầm giữ tài sản
Cầm giữ tài sản (jus retentionnis) là một trong hai biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
hoàn toàn mới được đề cập trong Dự thảo này; song chỉ mới đối với pháp luật Việt Nam
bởi biện pháp này được áp dụng rộng rãi trong giao lưu dân sự kinh tế ở các nước, thậm
chí biện pháp này đã từng được đề cập trong Luật dân sự La Mã4. Việc bổ sung hình thức
bảo đảm mới này là hoàn toàn phù hợp với yêu cầu thực tế. Trong thời gian qua cũng đã
phát sinh các trường hợp cầm giữ tài sản song chưa có pháp luật điều chỉnh.
Vì là một biện pháp bảo đảm mới cho nên Dự thảo chỉ qui định hết sức chung chung,


chính điều này có thể dẫn đến nhận thức không chính xác nội dung pháp lý của nó, cho
nên có thể sẽ có những nhầm lẫn tai hại trong việc áp dụng pháp luật.
Nội dung của biện pháp bảo đảm này, theo nghĩa truyền thống, có thể được hiểu như sau:
Khi bên có quyền (người cầm giữ) đang chiếm hữu hợp pháp một vật (để sau đó hoàn trả
cho chủ sở hữu (người có tài sản bị chiếm giữ, người có nghĩa vụ hoặc cho người thứ ba
theo chỉ định của chủ sở hữu) thì bên có quyền được quyền tiếp tục cầm giữ vật ấy nếu
như những nghĩa vụ trực tiếp phát sinh từ vật ấy không đựơc thực hiện hoặc thực hiện
không đúng hạn. Người cầm giữ được quyền chiếm giữ vật ấy cho đến khi nghĩa vụ được
thực hiện xong.
Bản chất pháp lý của biện pháp cầm giữ: về hiện tượng, biện pháp này có những điểm
tương đồng với biện pháp cầm cố, song lại mang tính chất của biện pháp phạt vi phạm
hoặc là giai đoạn đầu của quá trình bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để sau đó chuyển thành
biện pháp cầm cố. Tuy nhiên giữa chúng có những điểm khác biệt. Nội dung của biện
pháp cầm giữ tài sản, trong pháp luật các nước trên thế giới được hiểu như sau:
- Thứ nhất: Đây là một biện pháp bảo đảm duy nhất trong số các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ được áp dụng mà không dựa trên sự thoả thuận của các bên liên quan. Vì
đây là một biện pháp tự vệ trong quan hệ dân sự nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng của bên

chi trả các khoản tiền phí dịch vụ ngân hàng thì ngân hàng được được quyền phong toả
tài khoản cho đến khi nào khách hàng trả xong nợ.
c) Nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm giữ tài sản chưa được thực hiện bởi người
có nghĩa vụ đúng hạn cam kết.
- Thứ ba: Chiếm giữ tài sản là một biện pháp có những nội dung pháp lý đồng nhất với
biện pháp cầm cố vì vậy các qui định về nghĩa vụ bảo quản tài sản trong cầm giữ, xử lý
tài sản để thực hiện nghĩa vụ chính… có thể dẩn chiếu sang các điều luật tương tự trong
phần cầm cố.
- Thứ tư: Cầm giữ tài sản áp dụng thông dụng trong trường hợp bên có nghĩa vụ không
thực hiện các nghĩa vụ của mình trong các quan hệ hợp đồng: vận tải, gia công, thuê, ký
gửi, ủỷ thác, sửa chữa tàu biển…

Kết luận:
Do đặc thù của pháp luật Việt Nam có sự phân định về quan hệ dân sự và quan hệ kinh tế
nên các biện pháp bảo đảm ghi nhận trong BLDS chỉ áp dụng đối với các nghĩa vụ dân sự
mà không phải là nghĩa vụ tài sản nói chung, bao hàm cả trong lĩnh vực kinh tế, vì vậy
nếu như không giải quyết được vấn đề về phạm vi điều chỉnh của BLDS thì dù có hoàn


thiện các qui định này cũng không thể giải quyết được toàn bộ các vấn đề về bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng kinh tế, thương mại. Nên chăng, cần thiết
phải ban hành một văn bản “Luật về các giao dịch bảo đảm” để điều chỉnh một cách
thống nhất, toàn diện các vấn đề liên quan đến bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, kinh
tế trên cơ sở của Nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm.

Tài liệu tham khảo:
1 Nôvicxki. I.B, Pêterecxki.I.C. Luật Dân sự La Mã. M. 1998
2 2 Xem: Luật dân sự, thương mại các nước tư bản, chủ biên: E.A. Vaxilép. M, Nxb
Quan hệ quốc tế, 1993 , tr. 303; xem Điều 361, 362 BLDS Cộng hoà Liên bang Nga
(Phần I) do Duma Quốc gia thông qua ngày 30/11/1994, sửa đổi bổ sung ngày 20/2/1996