`

MỤC LỤC

MỞ BÀI
NỘI DUNG
I/ Khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp
1. Khái niệm thành lập doanh nghiệp
2. Khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp
II/ Quy định của pháp luật hiện hành về quyền tự do thành lập doanh nghiệp
1. Quy định của pháp luật về cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh
nghiệp
2. Quy định của pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp
a. Điều kiện về chủ thể
b. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh
3. Trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp
4. Giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm trong tự do thành lập doanh nghiệp
III. Một số hạn chế trong quy định pháp luật về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp và phương hướng khắc phục
1.Một số hạn chế trong quy định pháp luật về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp
2.Phương hướng khắc phục
KẾT BÀI
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


MỞ BÀI
Luật pháp được ví như là hành lang cho công dân được quyền tự do thành lập
doanh nghiệp. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì quyền tự do này ngày càng
được mở rộng. Vậy nó được thể hiện như thế nào trong quy định của pháp luật hiện
nay? Để làm rõ câu hỏi này em xin đi sâu phân tích đề tài “Nội dung cơ bản của quyền

doanh nhất định. Một doanh nghiệp sẽ phải kinh doanh đúng ngành nghề mà mình đã
đăng kí một cách thường xuyên như một nghề nghiệp. Quy định này thực sự là một
công cụ hiệu quả giúp cho cơ quan quản lý nhà nước dễ dàng nắm bắt thông tin về
doanh nghiệp đồng thời tránh tình trạng doanh nghiệp chỉ đăng kí kinh doanh mà
không tiến hành hoạt động trên thực tế hoặc ngừng hoạt động trong một thời gian dài.
2. Quyền tự do thành lập doanh nghiệp
Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là một trong những bộ phận hợp thành
quyền tự do dân chủ của công dân. Hiến pháp 1992 sửa đổi bổ sung năm 2001 quy
định tại điều 52 như sau “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp
luật”. Trên cơ sở đó Nghị quyết của Bộ chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện
hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010 định hướng năm 2020 nêu “hoàn thiện cơ
chế bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo nguyên tắc công dân được làm tất cả những gì
mà pháp luật không cấm. Tạo cơ sở pháp lý để công dân tích cực huy động mọi tiềm
năng, nguồn lực và phát triển sản xuất kinh doanh”. Như vậy có thể thấy quyền tự do
thành lập doanh nghiệp là một trong những biểu hiện cụ thể của quyền tự do kinh
doanh. Nhà nước đảm bảo cho mọi công dân có quyền tự do kinh doanh nghĩa là cũng
đang đảm bảo cho quyền tự do thành lập doanh nghiệp. Thông qua những quy phạm
pháp luật thông thoáng, các thủ tục đơn giản, gọn nhẹ pháp luật đã giúp các chủ thể dễ
dàng thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp của mình.
II/ Quy định của pháp luật hiện hành về quyền tự do thành lập doanh nghiệp
1. Quy định của pháp luật về cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp
- Cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh
nghiệp. Theo nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh
nghiệp tức là cơ quan đăng kí kinh doanh được thành lập ở tỉnh, thành phố trực thuộc
trung ương và ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh bao gồm:
3


+ Ở cấp tỉnh: Phòng Đăng kí kinh doanh thuộc Sở kế hoạch và đầu tư.
+ Ở cấp huyện: thành lập Phòng đăng kí kinh doanh tại các quận, huyện, thị xã,

khác nhau cùng tham gia thành lập đăng kí hoạt động tại sở tư pháp ở địa phương nơi
có trụ sở của công ty.”
Ngoài ra trong lĩnh vực kinh doanh chứng khoán, các công ty chứng khoán,
công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán được Uỷ ban chứng khoán nhà nước là cơ qua
thuộc bộ Tài chính có nhiệm vụ cấp Giấy phép thành lập và hoạt động, Giấy phép này
đồng thời là giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Khoản 1 điều 65 Luật chứng khoán
năm 2006 quy định: “Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp
lệ, Ủy ban chứng khoán Nhà nước cấp Giấy chứng nhận thành lập và hoạt động cho
công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ. Trường hợp từ chối, Ủy ban chứng khoán
Nhà nước phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.”
Như vậy, chức năng thành lập doanh nghiệp không chỉ thuộc thẩm quyền riêng
biệt của cơ quan đăng kí kinh doanh, mà tùy từng ngành nghề kinh doanh cụ thể, pháp
luật sẽ có quy định cụ thể về cơ quan trực tiếp có thẩm quyền đăng kí kinh doanh. Việc
quy định như vậy nhằm mục đích đơn giản hóa thủ tục hành chính, tạo điều kiện thuận
lợi cho các doanh nghiệp sớm gia nhập thị trường, thu hút nguồn đầu tư trong nước
cũng như từ nước ngoài. Tuy nhiên, sự phân tán chức năng thành lập doanh nghiệp sẽ
gây khó khăn cho việc quản lý thông tin cũng như hoạt động của doanh nghiệp. Có ý
kiến cho rằng “quy định của một số luật chuyên ngành hiện hành đang bị xem là tiếm
quyền đăng ký kinh doanh của Luật doanh nghiệp năm 2005 hay gặm nhấm Luật
doanh

nghiệp

năm

2005.”

2. Quy định của pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp
a. Điều kiện về chủ thể
Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định thống nhất về quyền thành lập doanh

nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành nghề mà pháp
luật không cấm”. Theo quy định tại nghị định 43/2009/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung danh
mục hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh của Nghị định 59/2006/NĐ-CP và điều 7 nghị
định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 thì hiện nay, các ngành nghề, dịch vụ cấm
kinh doanh bao gồm:
+ Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện
chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu
6


của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ
tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo;
+ Kinh doanh chất ma túy các loại;
+ Kinh doanh hóa chất bảng 1
+ Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có
hại tới giáo dục thẩm mĩ, nhân cách;
+ Kinh doanh các loại pháo;
+ Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới
giáo dục nhân cách và sức khỏe của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội;
+ Thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật cấp hoặc chưa được phép sử dụng tại Việt
Nam theo quy định tại Pháp lệnh thú y, Pháp lệnh bảo vệ và kiểm dịch thực vật;
+ Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ
phận của chúng đã được chế biến, thuộc danh mục điều ước quốc tế mà Việt nam là
thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai
thác, sử dụng.
+ Thủy sản cấm khai thác, thủy sản có dư lượng chất bảo quản vượt quá giới hạn
cho phép, thủy sản có độc tố tự nhiên gây nguy hiểm đến tính mạng con người;
+ Phân bón không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh và sử
dụng tại Việt Nam;
+ Giống cây trồng không có trong danh mục được phép sản xuất, kinh doanh;

mục 5 lĩnh vực cấm đầu tư tại Phụ lục IV Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi
hành một số điều của Luật đầu tư.
- Ngành nghề kinh doanh có điều kiện: Đây là những ngành, nghề đòi hỏi phải tuân
theo một số điều kiện nhất định để đảm bảo khi doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề
này sẽ không gây ảnh hưởng đến lợi ích Nhà nước, lợi ích cộng đồng.
- Ngành nghề kinh doanh có vốn pháp định: Vốn là yếu tố đặc biệt quan trọng khi các
chủ thể muốn tiến hành hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, vốn pháp định không được
đặt ra đối với mọi ngành nghề kinh doanh mà chỉ áp dụng đối với một số ngành nghề
đặc thù. Theo quy định tại khoản 1 điều 10 nghị định 102/2010/NĐ-CP thì ngành, nghề
kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có thẩm quyền
quản lý nhà nước về vốn pháp định, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn
8


pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp định áp dụng theo quy
định của pháp luật chuyên ngành.
Trên thực tế, vốn pháp định được quy định cho một số ngành nghề có mức độ
rủi ro lớn, nếu không đảm bảo mức vốn tối thiểu khi hoạt động sẽ làm ảnh hưởng đến
hiệu quả kinh doanh, có thể gây phương hại đến lợi ích của các chủ thể khác, như kinh
doanh bảo hiểm, kinh doanh ngân hàng, kinh doanh bất động sản…Chính vì thế, pháp
luật quy định mức vốn tối thiểu để duy trì hoạt động kinh doanh đối với các doanh
nghiệp cụ thể.
Hiện nay, chưa có một văn bản nào quy định thống nhất về ngành nghề kinh
doanh phải có vốn pháp định. Các quy định đó nằm rải rác trong các văn bản pháp luật
chuyên ngành, cụ thể là:
+ Danh mục mức vốn pháp định đối với các ngành nghề kinh doanh của các tổ
chức tín dụng được quy định tại nghị định số 10/2011/NĐ-CP sửa đổi bổ sung một số
điều của nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006 về ban hành danh mục mức
vốn pháp định của các tổ chức tín dụng.
STT

3000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng
15 triệu USD
5000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng
5000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng
3000 tỷ đồng

Quỹ tín dụng nhân dân cơ sở
Công ty tài chính

0,1 tỷ đồng
500 tỷ đồng

Công ty cho thuê tài chính

150 tỷ đồng

Loại hình tổ chức tín dụng
Ngân hàng

Quỹ tín dụng nhân
dân
Tổ chức tín dụng
phi ngân hàng

9


của Luật sở hữu trí tuệ; 2/ Dịch vụ khám chữa bệnh tư nhân, dịch vụ khám chữa bệnh y
học cổ truyền tư nhân theo Thông tư số 07/2007/TT-BYT của Bộ Y tế hướng dẫn về
hành nghề y, y học cổ truyền và trang thiết bị y tế tư nhân;
+ Hai là ngành nghề mà pháp luật yêu cầu cả Giám đốc và người khác giữ chức
vụ quản lý trong công ty phải có chứng chỉ hành nghề, gồm: 1/ Dịch vụ kiểm toán – 3
chứng chỉ hành nghề theo điều 23 Nghị định 105/2004/NĐ-CP về kiểm toán độc lập;
2/ Dịch vụ kế toán – 2 chứng chỉ hành nghề theo quy định tại điều 41 nghị định
129/2004/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật kế toán
áp dụng trong hoạt động kinh doanh.
+ Ba là ngành nghề pháp luật yêu cầu có chứng chỉ hành nghề của người giữ
chức danh quản lý trong công ty gồm: 1/ Dịch vụ thú ý – 1 chứng chỉ hành nghề theo
10


quy định tại điều 63 nghị định 33/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều
của pháp lệnh thú y; 2/ Sản xuất, mua bán thuốc thú y; thú y thủy sản – 1 chứng chỉ
hành nghề theo Pháp lệnh thú y năm 2004; 3/ Giám sát thi công công trình – 1 chứng
chỉ hành nghề theo Luật xây dựng năm 2003; 4/ Hành nghề dược – 1 chứng chỉ hành
nghề theo điều 14 nghị định 79/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành
một số điều của Luật dược năm 2005; 5/ Dịch vụ môi giới bất động sản – 1 chứng chỉ
hành nghề theo quy định tại điều 8 Luật kinh doanh bất động sản; 6/ Dịch vụ định giá
bất động sản – 2 chứng chỉ hành nghề theo điều 8 Luật kinh doanh bất động sản; 7/
Dịch vụ sàn giao dịch bất động sản – 2 chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản
(nếu có dịch vụ định giá bất động sản thì phải có 2 chứng chỉ hành nghề định giá bất
động sản) theo điều 8 Luật kinh doanh bất động sản; 8/ Sản xuất, gia công, sang chai,
đóng gói, buôn bán thuốc bảo vệ thực vật – 1 chứng chỉ hành nghề theo quyết định
97/2008/QĐ-BNN của Bộ trưởng Bộ NN&PTNT Ban hành quy định về việc cấp
chứng chỉ hành nghề sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, buôn bán thuốc bảo vệ
thực vật; 9/ Dịch vụ làm thủ tục về thuế - 2 chứng chỉ hành nghề theo điều 20 luật quản
lý thuế; 10/ Dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải – 1 chứng chỉ hành nghề theo Quyết

được từ chối về bất cứ lý do gì, không được tự đặt ra thêm các điều kiện để tiếp nhận
cũng như yêu cầu chủ thể đăng kí kinh doanh nộp thêm bất cứ giấy tờ, tài liệu gì khác
ngoài các giấy tờ, tài liệu theo quy định của pháp luật có trong hồ sơ đăng kí kinh
doanh.
- Cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp xem xét hồ sơ và ra quyết định cấp
hoặc không cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh
Cơ quan có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp chỉ cấp giấy chứng nhận đăng kí
kinh doanh cho các chủ thể khi có đủ các điều kiện sau:
+ Ngành, nghề kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh.
+ Tên doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định tại điều 31,32,34 của Luật
doanh nghiệp năm 2005
+ Doanh nghiệp phải có trụ sở chính theo quy định tại khoản 1 điều 35 Luật
doanh nghiệp 2005
+ Có hồ sơ hợp lệ theo quy định của pháp luật;
+ Nộp đủ lệ phí thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật
12


Thời hạn để cơ quan có thẩm quyền xem xét và ra quyết định cấp hoặc không
cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh cho chủ thể đăng kí kinh doanh là năm ngày
(theo nghị định 43/2010/NĐ-CP). “Trường hợp hồ sơ chưa hợp lệ hoặc tên doanh
nghiệp yêu cầu đăng kí không đúng theo quy định, Phòng đăng ký kinh doanh phải
thông báo rõ nội dung cần sửa đổi, bổ sung bằng văn bản cho người thành lập doanh
nghiệp”
- Thứ ba công bố thông tin về thành lập doanh nghiệp. Đây là thủ tục bắt buộc quy
định tại khoản 1 điều 28 Luật doanh nghiệp năm 2005, là một trong những nghĩa vụ
mà doanh nghiệp phải thực hiện sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.
Theo quy định tại khoản 1 điều 8 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì trong thời hạn 30
ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, doanh nghiệp phải
đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan thành lập doanh nghiệp hoặc một

1. Một số hạn chế trong quy định pháp luật về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp
Thứ nhất về tên gọi thủ tục thành lập doanh nghiệp: Theo luật doanh nghiệp
2005 và nghị định 139/2007/NĐ-CP thủ tục này gọi là thủ tục thành lập doanh nghiệp
và đăng kí kinh doanh bao gồm thủ tục đăng kí kinh doanh và công bố nội dung đăng
kí kinh doanh. Trong khi đó nghị định 43/2010/NĐ-CP, Thông tư số 14/2010/TTBKH gọi đây là thủ tục đăng kí kinh doanh bao gồm nội dung về đăng kí kinh doanh
và đăng kí thuế đối với các doanh nghiệp thành lập theo quy định của luật doanh
nghiệp. Như vậy luật doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành
không thống nhất được tên gọi thủ tục này.
Thứ hai, về hồ sơ đăng kí thành lập doanh nghiệp:
+ Về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trong hồ sơ đăng kí kinh doanh:
Trong hồ sơ đăng kí kinh doanh phải xác định rõ người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp (điều 19 đến điều 23 nghị định 43/2010/NĐ-CP; điều 10 và các phụ lục
I, II, III thông tư 14/2010/TT-BKH). Đây là điểm không thực sự hợp lý vì vào thời
điểm thành lập doanh nghiệp thì chưa có doanh nghiệp, chỉ sau khi được cấp giấy
chứng nhận đăng kí doanh nghiệp doanh nghiệp mới thực sự ra đời. Như vậy phải có
người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp vào thời điểm chưa có doanh nghiệp là
điều không thể. Ngoài ra trong thực tiễn hoạt động kinh doanh doanh nghiệp có thể
14


thuê người không phải là thành viên đại diện cho pháp luật của doanh nghiệp (thuê
giám đốc). Do vậy nếu doanh nghiệp chưa ra đời thì không thể kí hợp đồng thuê giám
đốc.
+ Về chứng chỉ hành nghề của giám đốc và người khác trong hồ sơ đăng kí doanh
nghiệp: Tồn tại sự khác nhau trong quy định của luật doanh nghiệp 2005 với nghị
quyết số 25/NQCP ngày 2/6/2010 của chính phủ về việc đơn giản hóa 258 thủ tục hành
chính về phạm vi chức năng quản lý của bộ ngành về vấn đề này. Theo quy định tại
khoản 4 điều 16, khoản 5 điều 17, khoản 5 điều 18, khoản 5 điều 19 luật doanh nghiệp
2005 thì hồ sơ đăng kí kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề của giám đốc và tổng

dung đăng kí.

KẾT BÀI
Với sự ra đời của Luật doanh nghiệp năm 2005 và một loạt các văn bản hướng
dẫn thi hành luật doanh nghiệp một lần nữa khẳng định quyền tự do thành lập doanh
nghiệp của công dân được Đảng và Nhà nước đẩy mạnh quan tâm. Đồng thời nó tạo
nên sự thông thoáng của cơ chế “một cửa liên thông”, tạo nên sự thuận lợi thực sự cho
các chủ thể kinh doanh gia nhập thị trường. Tuy nhiên những quy định của pháp luật
vẫn còn một số hạn chế trong quá trình áp dụng vào thực tế. Vì vậy trong thời gian tới
cần hoàn thiện thống nhất pháp luật về thành lập doanh nghiệp, phát huy hiệu quả áp
dụng pháp luật trên thực tế.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
16


1. Giáo trình luật thương mại 1 – trường đại học luật Hà Nội
2. Luận văn tốt nghiệp “Tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp trong pháp luật
Việt Nam” – Trần Thị Hương Giang
3. Luận văn tốt nghiệp “Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật
hiện hành” – Trần Thị Hương
4. Luật doanh nghiệp năm 2005
5. Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 về đăng kí doanh nghiệp

17