Mấy ý kiến về phần quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong Bộ luật
Dân sự 2005
Hiện nay, Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 đang được xem xét để đưa ra Quốc hội
sửa đổi, bổ sung nhiều vấn đề quan trọng nhằm đảm bảo phù hợp với thực tiễn xây dựng
nền kinh tế thị trường hội nhập quốc tế của nước ta hiện nay. Chúng tôi nêu một số ý kiến
nhằm góp phần sửa đổi, bổ sung phần “Quan hệ dân sự (QHDS) có yếu tố nước ngoài
(YTNN)”.
Trước hết về Điều 758 “QHDS có YTNN”, theo chúng tôi, cách xác định “QHDS có
YTNN” trong BLDS hiện hành là vừa dài dòng và vừa không chuẩn xác.
Theo Điều 758, QHDS có YTNN là QHDS có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ
quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các
QHDS giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập,
thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài (PLNN). Trong khi đó, chủ thể
của tư pháp quốc tế (TPQT) nói chung và bộ phận pháp luật điều chỉnh phần “QHDS có
YTNN” (bộ phận của TPQT Việt Nam được ghi nhận trong BLDS 2005) nói riêng, là các cá
nhân và pháp nhân. Do vậy, việc dùng cụm từ “QHDS có YTNN là QHDS có ít nhất một
trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư
ở nước ngoài” để xác định QHDS có YTNN về mặt chủ thể là không chuẩn xác.
Ngoài ra cụm từ “các QHDS giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam
nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo PLNN, phát sinh tại nước
ngoài” cũng không chuẩn xác và khó xác định. Bởi vấn đề là làm sao để chúng ta biết
được rằng căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quan hệ đó được xác định theo PLNN.
Những người am hiểu về TPQT đều hiểu rằng, để giải quyết vụ việc dân sự theo nghĩa
rộng có YTNN, một tòa án bất kỳ của Việt Nam cần xác định xem mình có thẩm quyền xét
xử hay không, cần phải xác định vấn đề đầu tiên là vụ việc này có phải vụ việc QHDS theo
nghĩa rộng có YTNN hay không (?). Xác định xong vấn đề này rồi thì tòa án có thẩm quyền
mới xem các dấu hiệu khác để xem mình có thẩm quyền giải quyết vụ việc đó hay
không1[1]. Đến khi giải quyết, tòa án mới xem xét vấn đề pháp luật Việt Nam hay pháp

luật một nước ngoài nào đó được áp dụng để xác định các vấn đề liên quan đến vụ việc
(trong đó có các vấn đề như căn cứ xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ). Vậy khi

xảy ra ở nước ngoài, còn như cách xác định hiện nay rõ ràng không có tính khả thi (như
chúng tôi đã lập luận ở trên).
Như vậy, YTNN trong QHDS được xác định ở đây bao gồm ba loại: loại thuộc diện chủ
thể (quốc tịch hoặc nơi cư trú của cá nhân, quốc tịch hoặc nơi có trụ sở của pháp nhân),
loại thuộc diện khách thể (tài sản là đối tượng của quan hệ ở nước ngoài) và loại thuộc
diện sự kiện pháp lý (căn cứ xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ xảy ra ở nước
ngoài). Như chúng tôi đã nêu ở trên, điều kiện cần và đủ để chúng ta có một QHDS là
QHDS có YTNN khi trong QHDS đó có ít nhất một trong ba loại YTNN trên. Điều này có
nghĩa là trên thực tế có thể có các QHDS có YTNN sau: QHDS có YTNN về mặt chủ thể;
QHDS có YTNN về mặt khách thể; QHDS có YTNN về mặt sự kiện pháp lý; QHDS có
YTNN vừa về mặt chủ thể, vừa về mặt khách thể; QHDS có YTNN vừa về mặt chủ thể,
vừa về mặt sự kiện pháp lý; QHDS có YTNN vừa về mặt khách thể, vừa về mặt sự kiện
pháp lý; và cuối cùng, QHDS có YTNN vừa về mặt chủ thể, vừa về mặt khách thể, vừa về
mặt sự kiện pháp lý. Cách xác định QHDS có YTNN như trên vừa ngắn gọn mà lại bao
quát được tất cả bảy loại QHDS có YTNN. Ngoài ra, cách xác định như trên cũng phù hợp
với thực tiễn điều chỉnh pháp luật của đa số các quốc gia trên thế giới và vì vậy sẽ góp

2


phần nâng cao uy tín của trật tự pháp lý Việt Nam trên trường quốc tế 3[3]. Điều này góp
phần thúc đẩy sự phát triển các QHDS có YTNN ở nước ta.
Về Điều 759 “Áp dụng pháp luật dân sự (PLDS) Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam (CHXHCNVN), điều ước quốc tế, PLNN và tập quán quốc tế”, các quy định trong
Điều này cũng cần được chỉnh lý lại.
Trước hết, trong “khoản 3. Trong trường hợp Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác
của CHXHCNVN hoặc điều ước quốc tế mà CHXHCNVN là thành viên dẫn chiếu đến việc
áp dụng PLNN thì pháp luật của nước đó được áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng
không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật CHXHCNVN” cần bỏ cụm từ “việc áp
dụng” mà chỉ nên dùng cụm từ “hậu quả của việc áp dụng”. Bởi vì, trong thời kỳ trước đây,

đó được thành lập, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
2. Trong trường hợp PNNN xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì
năng lực PLDS của pháp nhân được xác định theo pháp luật CHXHCNVN”.
Cách quy định như trên là không đầy đủ và không phù hợp. Bởi vì trong giao dịch dân
sự có pháp nhân tham gia với tư cách là một bên quan hệ, việc xác định xem một pháp
nhân có tư cách thực hiện một giao dịch dân sự hay không và thực hiện như thế nào phải
căn cứ vào quy chế riêng của pháp nhân chứ không phải căn cứ vào năng lực PLDS của
pháp nhân. Quy chế riêng của pháp nhân bao gồm: thứ nhất, những giao dịch dân sự mà
một pháp nhân có thể tham gia (ví dụ ở nước ta điều này được ghi nhận trong Giấy phép
kinh doanh của pháp nhân); thứ hai, trình tự thành lập và giải thể pháp nhân; thứ ba, đại
diện của pháp nhân theo pháp luật (ví dụ, điều này được quy định trong Giấy phép kinh
doanh của pháp nhân); thứ tư, thanh lý tài sản của pháp nhân5[5]. Theo pháp luật đa số
các quốc gia trên thế giới hiện nay, quy chế riêng của pháp nhân được xác định theo pháp
luật mà pháp nhân có quốc tịch.
Vấn đề xác định pháp luật điều chỉnh quy chế riêng của pháp nhân có ý nghĩa đặc biệt
quan trọng trong các trường hợp pháp nhân tham gia vào các quan hệ mang tính chất dân
sự có YTNN.
Điều này thể hiện rõ qua một vụ mà Tòa án Anh giải quyết. Vụ việc như sau: Năm 1927
một quỹ tín dụng Hy Lạp dưới sự bảo lãnh của Ngân hàng Quốc gia Hy Lạp vay ở một
ngân hàng Anh một khoản tiền với tỷ lệ lãi suất nhất định. Theo hợp đồng, hai bên chọn
trọng tài Anh giải quyết tranh chấp và chọn pháp luật Anh điều chỉnh nội dung hợp đồng,
thời hạn thanh toán tới năm 1957. Năm 1941, Ngân hàng Quốc gia Hy Lạp giải thể và sáp
nhập với Ngân hàng Aten thành Ngân hàng Quốc gia Aten, Hy Lạp. Theo quyết định về
giải thể ngân hàng trên, các quyền và nghĩa vụ của ngân hàng cũ được ngân hàng mới kế
thừa. Đến năm 1949, ở Hy Lạp có Đạo luật về đình chỉ trả các khoản lãi cho vay.
Tại trọng tài, bị đơn - Ngân hàng Quốc gia Aten (Hy Lạp) cho rằng mình không phải là
bị đơn. Trọng tài Anh bác bỏ nguyên cớ đó với lý do quy chế riêng của Ngân hàng Quốc
gia Aten Hy Lạp được xác định theo pháp luật Hy Lạp (luật quốc gia mà pháp nhân có
quốc tịch - lex societatis). Vì vậy, Ngân hàng đó phải kế thừa các quyền và nghĩa vụ của
Ngân hàng Quốc gia Hy Lạp khi thành lập (sáp nhập thành ngân hàng mới, vấn đề liên

Cách quy định như vậy vừa khách quan và công bằng với cả pháp nhân Việt Nam và
PNNN (nguyên tắc các chủ thể dân sự phải công bằng và bình đẳng với nhau), vừa khắc
phục được chỗ hổng của pháp luật nước ta (chưa có quy định liên quan tới quy chế riêng
của pháp nhân, quy chế riêng của pháp nhân Việt Nam khi tham gia vào các giao dịch dân
sự theo nghĩa rộng có YTNN). Điều này sẽ vừa thúc đẩy các QHDS theo nghĩa rộng có
YTNN phát triển, vừa nâng cao uy tín trật tự pháp lý của nước ta. Bởi vì, trong lĩnh vực
PLDS, việc điều chỉnh pháp luật càng đảm bảo sự tự nguyện, b ình đẳng giữa các chủ thể
bao nhiêu thì lợi ích chính đáng của các bên càng được bảo vệ tốt bấy nhiêu. Điều này chỉ
có thể bị hạn chế bởi trật tự công cộng hoặc từ các lý do an ninh có thể chấp nhận được
của quốc gia sở tại.
Về Điều 766 “QSH tài sản”:
“1. Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt QSH tài sản, nội dung QSH đối với tài
sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó, trừ trường hợp quy định tại
khoản 2 và khoản 4 Điều này.
2. QSH đối với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của
nước nơi động sản được chuyển đến, nếu không có thỏa thuận khác.


3. Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác định theo pháp luật
của nước nơi có tài sản.
4. Việc xác định QSH đối với tàu bay dân dụng và tàu biển tại Việt Nam phải tuân theo
pháp luật về hàng không dân dụng và pháp luật về hàng hải của CHXHCNVN”.
Theo chúng tôi, khoản 1 và khoản 2 Điều này cần sửa đổi, bổ sung cho phù hợp.
Khoản 1 liệt kê chưa hết các loại quan hệ về QSH, các quan hệ tài sản khác (hay chúng ta
thường gọi là vật quyền để phân biệt với trái quyền) còn khoản 2 thì vừa chưa đầy đủ các
trường hợp ngoại lệ không áp dụng luật nơi có vật, vừa chưa chuẩn xác.
Ngoài trường hợp tài sản trên đường vận chuyển quốc tế là ngoại lệ có thể không áp
dụng được nguyên tắc luật nơi có tài sản còn có các trường hợp khác như: đối tượng của
QSH là tài sản vô hình; QSH được xác lập trên cơ sở thừa kế, thanh lý tài sản của pháp
nhân.

mà các bên thỏa thuận lựa chọn;
4. Việc xác lập QSH đối với tài sản là di sản thừa kế được xác định theo pháp luật về
thừa kế đối với di sản ấy;
5. Việc xác lập QSH đối với tài sản khi thanh lý tài sản của pháp nhân được xác định
theo pháp luật của quốc gia mà pháp nhân có quốc tịch;
6. Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác định theo pháp luật
của nước nơi có tài sản.
7. Việc xác định QSH đối với tàu bay dân dụng và tàu biển tại Việt Nam phải tuân theo
pháp luật về hàng không dân dụng và pháp luật về hàng hải của CHXHCNVN”.
Về Điều 769. Hợp đồng dân sự
“1. Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của
nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác.
Hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân
theo pháp luật CHXHCNVN.
Trong trường hợp hợp đồng không ghi nơi thực hiện thì việc xác định nơi thực hiện hợp
đồng phải tuân theo pháp luật CHXHCNVN.
2. Hợp đồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam phải tuân theo pháp luật
CHXHCNVN”.
Cách quy định như trên không phù hợp, vì vậy cần sửa đổi, bổ sung những nội dung
sau:
Một là, tên Điều này cần được sửa lại là “Nội dung hợp đồng”, bởi nội dung hợp đồng
không chỉ bao gồm quyền và nghĩa vụ của các bên mà còn các vấn đề khác như đối tượng
của hợp đồng, mục đích hợp đồng...;
Hai là, cụm từ “quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp
luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác” cần sửa lại là “nội
dung hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước mà các bên thỏa thuận lựa chọn,


trong trường hợp các bên không thỏa thuận lựa chọn thì áp dụng pháp luật của nước nơi
nghĩa vụ chính của hợp đồng được thực hiện”. Cách quy định như trên vừa phù hợp với

pháp luật nơi có vật, chứ không phải là pháp luật nơi ký kết hợp đồng.
Giả dụ một người ở Thái Lan bị mất một số tài sản quý hiếm, sau đó tài sản ấy được
bán ở Việt Nam; hoặc một người thuê một cái xe ở Nhật, sau đó mang sang Việt Nam bán
hợp pháp theo pháp luật Việt Nam cho một người ở Việt Nam, thì trong những trường hợp


như vậy, rõ ràng nguyên tắc khởi điểm của PLDS từ thời xa xưa bị vi phạm “không ai có
thể chuyển giao quyền của mình cho người khác nhiều hơn anh ta có. Hoặc nói một cách
ngắn gọn, không ai có thể cho cái mà mình không có (nemo dat quod habet).
Tuy nhiên, cơ sở của sự giao thương là niềm tin cậy chứ không phải sự nghi ngờ. Vì
thế, pháp luật của các nước xuất phát từ luật La Mã hay hệ thống pháp luật chung Anh Mỹ đều không áp dụng những câu châm ngôn đó (ở mức độ này hay mức độ khác). Khi
đó, người chiếm hữu tài sản có quyền như người chủ sở hữu.
Quan điểm như vậy cũng được áp dụng trong lĩnh vực TPQT, chẳng hạn, đối với các
trường hợp trên, người mua có quyền cho rằng sự mua bán và sự chuyển giao QSH được
tiến hành theo pháp luật của Việt Nam, không cần phải nghiên cứu kỹ tính chất hợp pháp
về địa vị pháp lý của người bán đối với hàng hóa đó.
Lịch sử pháp luật không phải là logic mà là kinh nghiệm, sự mua bán sẽ khó khăn nếu
người mua cần phải biết tính hợp pháp về địa vị pháp lý của người bán đối với hàng hóa.
Nguyên tắc pháp luật nơi có tài sản (lex rei sitae) cần được xây dựng trên cơ sở thực tế,
quyền tài sản cần phải dễ xác định được, phải quy định thế nào để người thứ ba muốn có
quyền đối với mội tài sản nào đó không bị ám ảnh bởi việc tài sản đó theo PLNN là không
hợp pháp.
Trong khi đó, với quan hệ về hợp đồng trái vụ, các bên có quyền lựa chọn pháp luật áp
dụng, vì hợp đồng chỉ liên quan tới quyền và nghĩa vụ của các bên, còn việc có quyền tài
sản lại có thể liên quan tới nhiều người.
Hiện nay người ta thống nhất quan điểm là việc chuyển trao động sản hữu hình được
điều chỉnh bằng pháp luật quốc gia nơi có tài sản trong thời điểm chuyển giao. Người chủ
sở hữu mất quyền của mình đối với tài sản (động sản hữu hình) nếu như nó được chuyển
ra nước ngoài và đã được chuyển giao ở đó một cách hợp pháp cho người khác theo
pháp luật nước đó.

10
11