BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGÔ QUANG HUY

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
VÀ THỰC TIỄN TẠI TỈNH NGHỆ AN

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS. Nguyễn Quang Tuyến

HÀ NỘI – 2012


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng
tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính
xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được
ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
Tác giả

Ngô Quang Huy




Quan hệ xã hội

SDĐ

Sử dụng đất

TCTD

Tổ chức tín dụng

UBND

Ủy ban nhân dân


MỤC LỤC
Mở đầu

1

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và

7

pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
1.1. Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xây dựng quy định về thế chấp

7



14

1.3.2. Quan niệm về thế chấp quyền sử dụng đất

16

1.3.3. Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất

17

1.3.4. Ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất

20

1.4. Khái niệm, đặc điểm và vai trò của pháp luật về thế chấp quyền sử

22

dụng đất
1.4.1. Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử dụng

22

đất bằng pháp luật
1.4.2. Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng

23

đất

32

2.1.2. Quy định về chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất

32

2.1.3. Quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

38

2.1.4. Quy định về xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp

40

2.1.5. Quy định về trình tự, thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất

41

2.1.6. Quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, xử lý vi phạm pháp luật

42

và giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất
2.2. Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại

43

Nghệ An
2.2.1. Sự tác động của điều kiện tự nhiên, kinh tế - xã hội của Nghệ An


3.1.3. Giải quyết nhanh chóng, kịp thời và đúng pháp luật các tranh

57

chấp, khiếu nại liên quan tới việc thế chấp quyền sử dụng đất
3.1.4. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải đặt
trọng mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng

57


3.1.5. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải đặt

58

trong tổng thể của việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm
3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất từ

59

thực tiễn tại Nghệ An
3.2.1. Sửa đổi quy định cho phép tổ chức, hộ gia đình, cá nhân được

59

thuê đất trả tiền thuê đất một lần để có quyền thế chấp quyền sử dụng
đất
3.2.2. Sửa đổi quy định về mục đích thế chấp quyền sử dụng đất

60

đẩy mạnh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hoàn thiện hệ
thống hồ sơ địa chính, cải tiến công tác đăng ký quyền sử dụng đất đi
đôi với cải cách thủ tục hành chính về đất đai và sửa đổi lề lối làm việc
của đội ngũ cán bộ làm công tác quản lý đất đai
3.3.3. Nâng cao hiệu quả công tác xét xử, giải quyết tranh chấp, khiếu

68

kiện về thế chấp quyền sử dụng đất
KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

69


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) là một trong những chế định quan
trọng trong pháp luật dân sự nói chung và pháp luật đất đai (PLĐĐ) nói riêng.
Thế chấp QSDĐ ra đời kể từ khi Quốc hội ban hành Luật đất đai (LĐĐ) năm
1993; tiếp đó, Bộ Luật Dân sự (BLDS) năm 1995 đã có những quy định cụ thể
nhằm tạo điều kiện để người sử dụng đất xác lập giao dịch dân sự với các ngân
hàng thương mại, các tổ chức tín dụng (TCTD) trong quan hệ vay vốn bằng tài
sản bảo đảm là QSDĐ. Theo pháp luật hiện hành, người sử dụng đất được đem
QSDĐ đi thế chấp tại các TCTD để vay vốn sản xuất, kinh doanh. Đây là bước
tiến quan trọng trong quản lý và sử dụng đất đai, mở ra khả năng mới để người sử
dụng đất có thể “tiếp cận” với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có điều kiện đầu tư
phát triển sản xuất, làm tăng giá trị của đất đai và góp phần mở rộng thị trường

bộc lộ nhiều điểm bất cập, chưa phù hợp với thực tiễn v.v…
Những năm qua, QSDĐ với tư cách là một loại tài sản đặc biệt được sử
dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng đã và đang diễn
ra sôi động ở các địa phương trong cả nước mà Nghệ An không phải là một
trường hợp ngoại lệ. Nghệ An là một tỉnh thuần nông, nằm ở vị trí trung tâm khu
vực Bắc Trung Bộ. Trước đây, đất đai nơi đây chủ yếu phục vụ cho sản xuất nông
nghiệp, nền kinh tế thuần nông được quản lý bởi cơ chế tập trung, quan liêu bao
cấp, kế hoạch hóa cao độ làm cho người dân dường như không quan tâm đến giá
trị kinh tế của đất. Năm 1991, tỉnh Nghệ Tĩnh được tách ra thành hai tỉnh Nghệ
An và Hà Tĩnh, tạo bước đột phá cho sự phát triển về mọi mặt ở nơi đây, khu vực
trung tâm của tỉnh được mở rộng, cơ sở hạ tầng kinh tế - xã hội phát triển mạnh
mẽ. Với vị trí địa lý, giao thông thuận lợi, nằm ở trung tâm khu vực Bắc Trung
Bộ, trên các trục đường giao thông huyết mạch của đất nước như: Quốc Lộ 1A
Bắc – Nam, đường xuyên Á Đông - Tây, cách thủ đô Hà Nội 300 km về phía
Nam, theo đường 8 cách biên giới Việt - Lào khoảng 80km và biên giới Lào Thái Lan khoảng 300 km. Nghệ An là tỉnh hội đủ các tuyến đường giao thông:
đường bộ, đường sắt, đường thủy, đường hàng không và đường biển. Bên cạnh
đường biên giới dài 419 km và 82 km đường bờ biển, Nghệ An còn có sân bay
Vinh, cảng Cửa Lò, kết cấu hạ tầng được nâng cấp, mở rộng và xây dựng mới đã
tạo cho quê Bác nhiều thuận lợi trong giao lưu kinh tế - xã hội với các nước trong
khu vực và quốc tế v.v… Trong vài năm trở lại đây, sự chuyển dịch cơ cấu kinh
tế của Nghệ An từ nông nghiệp sang công nghiệp, dịch vụ đã từng bước làm thay
đổi căn bản bức tranh kinh tế nơi đây, đời sống nhân dân không ngừng được cải
thiện v.v… Bên cạnh đó, sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp,
dịch vụ v.v… tác động mạnh mẽ làm giá đất ở đây tăng gấp nhiều lần so với trước
kia. Hơn nữa, với sự thay đổi cơ chế quản lý đất đai làm cho người dân ngày càng
nhận thức được giá trị của đất đai. Mặt khác, diện tích đất canh tác dần bị thu hẹp


3
do việc chuyển một phần đáng kể đất nông nghiệp sang sử dụng vào mục đích sản

lý luận và thực tiễn của việc ra đời quy định thế chấp QSDĐ; tìm hiểu nội hàm khái
niệm thế chấp QSDĐ và chỉ ra một số đặc trưng của thế chấp QSDĐ; đề cập mục
đích, ý nghĩa của việc ra đời các quy định về thế chấp QSDĐ cũng như lịch sử hình
thành và phát triển lĩnh vực pháp luật này ở Việt Nam; đánh giá thực trạng áp dụng


4
các quy định về thế chấp QSDĐ trên những khía cạnh những thành tựu đạt được,
những khiếm khuyết, hạn chế và nhận diện nguyên nhân của một số hạn chế, tồn tại;
đưa ra định hướng và một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp
QSDĐ v.v… Tuy nhiên, nghiên cứu một cách có hệ thống, đầy đủ và toàn diện thực
tiễn thi hành các quy định về thế chấp QSDĐ ở một địa phương cụ thể như tỉnh
Nghệ An dưới góc độ lý luận và thực tiễn; trên cơ sở đó rút ra những đặc thù của cơ
chế áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ để nhận diện rõ nét hơn, cụ thể hơn sự phù
hợp cũng như một số điểm bất cập về nội dung các quy định về thế chấp QSDĐ đặt
trong bối cảnh một tỉnh đang trong quá trình chuyển dịch mạnh mẽ cơ cấu kinh tế
theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa (CNH – HĐH) thì tính đến thời điểm này
dường như vẫn chưa có công trình nào được công bố. Trên cơ sở kế thừa và phát
huy những thành tựu của các công trình nghiên cứu pháp luật về thế chấp QSDĐ đã
được công bố, Luận văn này tiếp tục tìm hiểu pháp luật về thế chấp QSDĐ và thực
tiễn áp dụng tại tỉnh Nghệ An trên hai phương diện lý luận và thực tiễn nhằm góp
phần hoàn thiện hệ thống cơ sở lý luận của pháp luật về thế chấp QSDĐ cũng như
đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Để giải quyết các yêu cầu mà đề tài đặt ra, Luận văn xác định các mục đích
nghiên cứu cơ bản sau đây:
- Hệ thống hóa và góp phần hoàn thiện cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp
luật về thế chấp QSDĐ.
- Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn

tỉnh Nghệ An; trong đó tập trung đi sâu phân tích thực trạng áp dụng các quy định
về thế chấp QSDĐ trong quan hệ vay vốn được bảo đảm bằng thế chấp QSDĐ
giữa tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất với các ngân hàng thương mại, các
TCTD được phép hoạt động tại Nghệ An.
Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu các quy định của pháp luật đất đai
về thế chấp QSDĐ được ban hành từ năm 1993 đến nay.
5. Phương pháp nghiên cứu
Để đạt được các mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra; trong quá trình
nghiên cứu, Luận văn đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản sau
đây:
(i) Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật
lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin;
(ii) Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu
cụ thể sau đây:
- Phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp lịch sử… được sử dụng
trong Chương 1 khi nghiên cứu những vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ và pháp
luật về thế chấp QSDĐ.
- Phương pháp đánh giá, phương pháp so sánh luật học, phương pháp thống
kê... được sử dụng trong Chương 2 khi tìm hiểu thực trạng pháp luật về thế chấp
QSDĐ và thực tiễn thi hành trên địa bàn tỉnh Nghệ An.


6
- Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp… được sử dụng trong
Chương 3 khi tìm hiểu định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp
QSDĐ và nâng cao hiệu quả thực tiễn thi hành trên địa bàn tỉnh Nghệ An.
6. Dự kiến những đóng góp của Luận văn
Trên cơ sở kế thừa những thành tựu, kết quả nghiên cứu của các công trình
khoa học liên quan đã được công bố, Luận văn dự kiến khi hoàn thành sẽ có một
số đóng góp mới chủ yếu sau đây:

sự phát triển của đất nước khi cách mạng Việt Nam chuyển sang giai đoạn mới: Giai
đoạn thống nhất đất nước, hàn gắn vết thương chiến tranh và xây dựng chủ nghĩa xã
hội; Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (năm 1986) đã phát động công cuộc đổi mới
toàn diện đất nước, chuyển nền kinh tế sang nền kinh tế thị trường. Công cuộc đổi mới
đất nước được tiến hành với khâu đột phá là đổi mới cơ chế quản lý kinh tế trong nông
nghiệp, từng bước xác lập địa vị làm chủ của hộ gia đình, cá nhân đối với ruộng đất.
Quan điểm xác lập và mở rộng các quyền của hộ gia đình, cá nhân đối với đất đai
(trong đó có quyền thế chấp QSDĐ) được ghi nhận trong các văn kiện sau đây của
Đảng:
- Chỉ thị số 100/CT-TW ngày 13/10/1981 của Ban Bí thư Trung ương Đảng về
"Cải tiến công tác khoán, mở rộng công tác khoán sản phẩm đến nhóm và người lao
động trong hợp tác xã nông nghiệp", trong đó xác định: "…tổ chức tốt việc giao diện
tích đất cho đội sản xuất, nhóm người lao động… khi diện tích giao khoán hợp lý thì
có thể ổn định để xã viên yên tâm thâm canh trên diện tích đất đó". Chính sách khoán
và giao đất sử dụng ổn định đã bước đầu động viên nông dân hăng hái lao động, sản
xuất và "bước đầu quá trình xác lập địa vị làm chủ ruộng đất thực sự của người lao
động";
- Tiếp đó, ngày 05/04/1988, Bộ Chính trị ra Nghị quyết số 10 NQ/TW về
đổi mới cơ chế quản lý kinh tế nông nghiệp, đã khẳng định hộ gia đình là đơn vị
kinh tế tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và giao khoán ruộng đất ổn định, lâu
dài cho hộ gia đình nông dân;
- Các hộ được giao khoán phải sử dụng đất đúng mục đích do nông, lâm
trường giao, phù hợp với chức năng, nhiệm vụ của nông, lâm trường và phải thực
hiện đầy đủ các nghĩa vụ của người được giao khoán đối với nông, lâm trường và
đối với Nhà nước; các hộ nhận giao khoán được dùng hợp đồng giao khoán và


8
phần tài sản trên đất tăng thêm do mình đầu tư tạo ra để thế chấp vay vốn ngân
hàng, được thừa kế quyền lợi và nghĩa vụ trong hợp đồng nhận khoán 1.

1

Đảng Cộng sản Việt Nam: Văn kiện Hội nghị lần thứ 7 Ban Chấp hành Trung ương khóa IX, Nxb Chính
trị quốc gia, Hà Nội - 2003, tr. 74 - 75.


9
đang sử dụng. Đi liền với đó, người SDĐ được Nhà nước cấp GCNQSDĐ đối với
diện tích đất được giao, cho thuê… Như vậy, người SDĐ chỉ có thể thế chấp
QSDĐ khi họ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất sử dụng ổn định lâu dài.
Thứ hai, do đất đai là tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước
đại diện chủ sở hữu; nên khi người SDĐ thực hiện quyền thế chấp QSDĐ, họ
không chỉ tuân thủ các quy định chung về thế chấp tài sản của BLDS năm 2005
mà còn phải thỏa mãn các điều kiện về chuyển QSDĐ nói chung và thế chấp
QSDĐ nói riêng do PLĐĐ quy định (khoản 1 Điều 106 LĐĐ năm 2003);
Tương tự, đối tượng nhận thế chấp QSDĐ không những phải thỏa mãn các
điều kiện về nhận thế chấp tài sản do BLDS năm 2005 quy định mà còn phải đáp ứng
các quy định của PLĐĐ và pháp luật ngân hàng; theo đó: chủ thể nhận thế chấp
QSDĐ chủ yếu là các TCTD được thành lập theo pháp luật Việt Nam, các TCTD
nước ngoài được mở chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, TCTD nước
ngoài góp vốn, mua cổ phần của TCTD hoạt động tại Việt Nam theo quy định của
Chính phủ.
1.1.1.3. Nhận thức về QSDĐ trong điều kiện chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường
Ở nước ta, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, người SDĐ
không có quyền sở hữu đất đai mà chỉ có QSDĐ thông qua việc được Nhà nước giao
đất, cho thuê đất và được cấp GCNQSDĐ, QSDĐ được coi là một loại quyền về tài sản
(vật quyền), có thể chuyển giao được và trị giá được bằng tiền (tài sản phi vật chất). Việc
pháp luật thừa nhận QSDĐ là một loại quyền về tài sản xuất phát từ những lý lẽ sau đây:
Thứ nhất, người có QSDĐ sẽ có điều kiện và cơ hội tiếp cận, khai thác các
thuộc tính có ích của đất đai để mang lại một lợi ích vật chất nhất định cho mình;

thức dịch chuyển tư bản khác khó có thể có được. Ở phạm vi của một quốc gia, một
dân tộc, vượt xa hơn ý nghĩa là một tài nguyên thiên nhiên, đất đai đã thực sự trở thành
tài sản vô giá, là nguồn nội lực to lớn cho sự nghiệp phát triển đất nước. Do vậy, để
khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai, thì cần thiết ghi nhận và cho phép
các chủ thể có QSDĐ hợp pháp được thế chấp để vay vốn. Có như vậy, đất đai mới
phát huy được vai trò là nguồn nội lực, nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước.
Mặt khác, trong điều kiện đẩy mạnh CNH-HĐH đất nước và hội nhập quốc
tế, các doanh nghiệp nước ta phải không ngừng đổi mới phương thức quản lý, cải
tiến công nghiệp và nâng cao năng lực cạnh tranh cũng như tiềm lực tài chính… Có
như vậy thì hàng hóa xuất khẩu của Việt Nam mới có “chỗ đứng” trên thị trường
thế giới. Để làm được điều đó thì chúng ta phải giải quyết được bài toàn về “vốn”
trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của các doanh nghiệp. Đặc biệt, đối với những
nhà đầu tư mới bắt đầu sự nghiệp kinh doanh của mình, năng lực tài chính còn hạn
chế, QSDĐ đối với họ là nguồn vốn cơ bản, quan trọng và không thể thiếu. Do đó,
nếu các doanh nghiệp được thế chấp QSDĐ để vay vốn tại các TCTD thì đó sẽ là
cơ hội tốt cho các chủ thể kinh doanh giải quyết bài toán huy động vốn cho đầu tư,
sản xuất kinh doanh. Ngoài ra, thông qua thế chấp thì nguồn vốn của doanh nghiệp


11
không chỉ dừng lại ở dạng tài sản hiện hữu là QSDĐ mà còn được nhân rộng ra bởi
một nguồn vốn mới có giá trị lớn hơn so với nguồn vốn QSDĐ ban đầu.
Ở một khía cạnh khác, một khi pháp luật đã cho phép hộ gia đình, cá nhân
được chuyển QSDĐ mà không thừa nhận cho họ có quyền thế chấp QSDĐ là một
sự vô lý và không phù hợp với thực tiễn. Xét cả trên phương diện kinh tế và
phương diện xã hội, việc pháp luật cho phép hộ gia đình, cá nhân có quyền thế
chấp QSDĐ không chỉ khuyến khích họ đầu tư, bồi bổ, cải tạo, nâng cao hiệu quả
SDĐ mà còn đáp ứng nguyện vọng của hàng triệu hộ gia đình, cá nhân ở nước ta.
1.2. Khái niệm và đặc điểm của quyền sử dụng đất
1.2.1. Khái niệm quyền sử dụng đất

Như vậy, xét trên phương diện chủ quan, QSDĐ là một quyền năng của
tổ chức, hộ gia đình, cá nhân nhằm khai thác các thuộc tính có ích của đất đai và
đem lại lợi ích vật chất nhất định cho họ.
(ii) Phương diện khách quan: QSDĐ là một chế định quan trọng của
PLĐĐ, bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm
điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình SDĐ như: quan hệ làm
phát sinh QSDĐ; quan hệ về thực hiện các quyền năng của QSDĐ; quan hệ về
bảo hộ QSDĐ (giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp về QSDĐ);
Xét trên phương diện này, QSDĐ với tư cách là một chế định pháp luật bao
gồm các quy định làm căn cứ pháp lý phát sinh QSDĐ; các quy định về thực hiện
QSDĐ và các quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp về QSDĐ. LĐĐ
năm 2003 đã dành hẳn một chương (Chương IV - Từ Điều 105 đến Điều 121) quy
định về quyền và nghĩa vụ của người SDĐ; bao gồm các quyền và nghĩa vụ chung
của người SDĐ và các quyền và nghĩa vụ cụ thể của từng nhóm chủ thể SDĐ;
1.2.2. Cơ sở hình thành quyền sử dụng đất
Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước là đại diện và thực
hiện các quyền năng của chủ sở hữu. Nội dung quyền sở hữu bao gồm 3 nhóm
quyền: Nhóm quyền chiếm hữu, nhóm quyền định đoạt và nhóm quyền sử dụng.
Do đất đai là một loại tài sản đặc biệt nên Nhà nước - đại diện chủ sở hữu chỉ nắm
giữ quyền định đoạt, quyền chiếm giữ về nguyên tắc; còn trên thực tế quyền khai
thác và quyền nắm giữ, quản lý ranh giới đất đai một cách trực tiếp thông qua
quyền sử dụng thì giao cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân. Với tư cách đại diện chủ
sở hữu đất đai, Nhà nước thực hiện việc giao đất hoặc không giao đất, cho thuê đất,
công nhận hoặc không công nhận QSDĐ cho tổ chức, hộ gia đình và cá nhân SDĐ
(gọi chung là người SDĐ). Trong quá trình giao đất, cho thuê đất và công nhận
QSDĐ cho người SDĐ, tùy theo từng đối tượng mà Nhà nước thực hiện việc thu
tiền hay không thu tiền SDĐ. Về nguyên tắc chung, đất sử dụng vào mục đích để ở
hoặc sử dụng vào mục đích sản xuất - kinh doanh, dịch vụ nhằm tìm kiếm lợi
nhuận được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ. Ngược lại, đất sử dụng vào mục
đích quốc phòng, an ninh; lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng hoặc sử dụng vào mục

Thứ hai, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở
nước ta nên QSDĐ được hình trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về đất đai. Điều
này có nghĩa là người SDĐ có QSDĐ khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất
hoặc công nhận QSDĐ sử dụng ổn định lâu dài. Tuy nhiên, do pháp luật cho
phép người SDĐ được chuyển QSDĐ nên QSDĐ tách khỏi quyền sở hữu đất đai
và trở thành một loại quyền tương đối độc lập so với quyền sở hữu đất đai.


14
Mặc dù, QSDĐ được trị giá thành tiền và được tham gia trao đổi trên thị
trường song giữa quyền sở hữu toàn dân về đất đai và QSDĐ vẫn có sự khác
nhau. Sự khác nhau này được thể hiện trên một số khía cạnh chủ yếu sau đây:
- Quyền sở hữu đất đai là quyền ban đầu (có trước) còn QSDĐ đai là
quyền phái sinh (có sau), xuất hiện khi được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê
đất, cho phép nhận chuyển QSDĐ hay công nhận QSDĐ;
- Quyền sở hữu đất đai là một loại quyền trọn vẹn, đầy đủ còn QSDĐ đai
là một loại quyền không trọn vẹn, không đầy đủ;
Tính không trọn vẹn, không đầy đủ của QSDĐ thể hiện ở các khía cạnh sau:
Một là, người SDĐ không có đầy đủ các quyền năng giống như Nhà nước
với tính cách là đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai.
Hai là, không phải bất cứ người nào có QSDĐ hợp pháp cũng có quyền
chuyển đổi, tặng cho, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, cho thuê lại, thế chấp,
bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ (Ví dụ: quy định tại Điều 113 LĐĐ năm 2003);
Hơn nữa, không phải đối với bất cứ người SDĐ nào cũng có đầy đủ 9 quyền
năng của chuyển QSDĐ do PLĐĐ quy định. Về cơ bản, chỉ những người SDĐ theo các
hình thức: giao đất có thu tiền SDĐ, nhận chuyển nhượng QSDĐ mà tiền SDĐ, tiền
nhận chuyển nhượng đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; thuê đất trả tiền
thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc thuê đất trả trước tiền thuê cho nhiều năm mà
thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm trước ngày 01/07/2004
(ngày LĐĐ năm 2003 có hiệu lực thi hành), người SDĐ được cơ quan nhà nước có

chính và phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban
nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.
Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và tiếp tục được
quy định tại các điều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm 2005”2
- Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 1) của Trường Đại học Luật
Hà Nội: "Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp
hành một nghĩa vụ trước đó. Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên
hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là
bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên
có quyền” [59, tr. 317].
- Theo quy định của BLDS năm 2005 thì “Thế chấp tài sản là việc một bên
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với
bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp
do bên thế chấp giữ, Các bên cũng có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ
tài sản thế chấp” (Điều 342).
Nhìn chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa thì khi
nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây:

2

Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp): Từ điển Luật học, Nxb Tư pháp & Nxb Từ điển Bách khoa, Hà
Nội - 2006, tr. 704


16
Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có
một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện
một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể;
Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là BĐS nhưng cũng
có thể bao gồm cả các tài sản không phải là BĐS. Tuy nhiên, tài sản được sử


17
toàn bộ nội dung các văn bản pháp luật về thế chấp QSDĐ cho thấy, pháp luật quy
định khá cụ thể, chi tiết điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục
xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ
một khái niệm hay định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ. Ở một vài công trình nghiên
cứu khoa học của một số tác giả như tác giả Trần Quang Huy đề cập trong Giáo trình
Luật Đất đai (chương trình đại học), Nhà xuất bản Công an nhân dân năm 2005 [62,
tr.217] lại không phản ánh một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện bản chất của thế chấp
QSDĐ. Các định nghĩa đưa ra mới chỉ đề cập hoặc nhằm hướng tới một khía cạnh cụ
thể như: chủ thể thế chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thế chấp… và cũng
chỉ dừng lại ở việc tiếp cận một lĩnh vực pháp luật thuộc chuyên ngành hẹp (PLĐĐ)
mà chưa thể hiện bao quát được các lĩnh pháp luật chuyên ngành khác có tác động và
ảnh hưởng trực tiếp tới sự điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ. Với thực trạng trên,
việc nhận định tính tương đồng và sự khác biệt của thế chấp QSDĐ so với thế chấp
các tài sản khác còn mờ nhạt; việc xác định nguồn luật để điều chỉnh quan hệ thế chấp
QSDĐ ở các mức độ và phạm vi khác nhau khi các chủ thể xác lập và thực hiện giao
dịch không được phân định rõ ràng v.v… Vì vậy, việc đưa ra một khái niệm đầy đủ,
cụ thể về thế chấp QSDĐ có ý nghĩa quan trọng nhằm định hướng cho các bên trong
xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp. Vậy thế chấp QSDĐ là gì? Nhìn một
cách tổng quát quan hệ thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý và thực tiễn, có thể
trả lời cho câu hỏi trên như sau: "Thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa
các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng
đất của mình để bảo đảm việc thực hiên nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (bên
nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”.
1.3.3. Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất:
Thế chấp QSDĐ là một dạng cụ thể của thế chấp tài sản. Bên cạnh những đặc
điểm chung của thế chấp tài sản, thế chấp QSDĐ còn có một số đặc điểm riêng cơ bản sau
đây:
Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt được biểu hiện

dứt một cách tuyệt đối và xác lập quyền cho phía bên kia (bên nhận thế chấp) nếu
bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn.
Cũng quan điểm trên, TS. Nguyễn Thị Nga cho rằng: “Chúng tôi không đồng tình
với cách “sắp đặt” quyền thế chấp QSDĐ trong nhóm quyền chuyển QSDĐ mà LĐĐ
năm 2003 và BLDS năm 2005 quy định. Bởi lẽ, mục đích của thế chấp QSDĐ là sử dụng
QSDĐ như một “vật” làm tin, tạo tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp đối với việc
cam kết thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp. Việc bên nhận thế chấp tạm thời giữ
các giấy tờ pháp lý về QSDĐ của bên thế chấp không làm thay đổi chủ thể SDĐ, cũng
như các nghĩa vụ của người SDĐ đối với Nhà nước”3.

3

Nguyễn Thị Nga (2009), Pháp luật về thế chấp Quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật


19
Thứ ba, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều
so với trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài sản khác.
Trong các giao dịch về QSDĐ nói chung và giao dịch về thế chấp QSDĐ nói
riêng, pháp luật quy định điều kiện thế chấp rất chặt chẽ; theo đó, việc thế chấp QSDĐ
không chỉ tuân thủ các quy định về điều kiện thế chấp tài sản do pháp luật dân sự đề
cập mà còn phải thỏa mãn các điều kiện thế chấp do PLĐĐ quy định. Hơn nữa, thế
chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 106 LĐĐ
năm 2003 mà còn căn cứ vào từng hình thức SDĐ, từng mục đích SDĐ và nghĩa vụ tài
chính phải thực hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà người SDĐ được
quyền thế chấp QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất hoặc chỉ được
thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất. Về vấn đề này, tác giả Phạm
Công Lạc đã từng nhấn mạnh khi phân tích tính đặc biệt của hợp đồng thế chấp QSDĐ
so với các hợp đồng bảo đảm nói chung. Ông cho rằng: “Về bản chất, hợp đồng thế
chấp QSDĐ cũng mang những đặc tính chung của các hợp đồng bảo đảm: tính dự