VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LÊ DUY LƯƠNG

GIAO KẾ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG THEO PHÁP
LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN
••••

CÁC DOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ
NƯỚC NGOÀI TẠI THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG

Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số

: 838.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học:
PGS. TS. Nguyễn Hữu Chí

HÀ NỘI, năm 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số
liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực.
Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính
theo quy định của Học viện Khoa học Xã hội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Học viện xem xét để tôi được bảo vệ


: Bộ luật Lao động
: Hợp đồng lao động

NLĐ

: Người lao động

NSDLĐ

: Người sử dụng lao động

QHLĐ
FDI

: Quan hệ lao động
: Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngoài


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hợp đồng lao động là sợi dây kết nối đặc biệt quan trọng trong việc hình thành
quan hệ lao động giữa NLĐ và NSDLĐ; HĐLĐ cũng là cơ sở pháp lý quan trọng
hàng đầu khi có tranh chấp lao động giữa NLĐ và NSDLĐ. Đối với NLĐ thì HĐLĐ
cũng là một trong những nội dung chi phối về mặt chế độ chính sách của NSDLĐ
dành cho NLĐ trong suốt quá trình thực hiện quan hệ lao động. Ngược lại, đối với
NSDLĐ thì nội dung và sự chặt chẽ của HĐLĐ là yếu tố quan trọng trong việc duy
trì và phát triển quan hệ lao động, giúp ổn định tình hình nhân sự và sự phát triển của
doanh nghiệp.

ích chính đáng của NLĐ và NSDLĐ, việc giao kết HĐLĐ là vấn đề hết sức quan
trọng.
Việc giao kết HĐLĐ không chỉ quan trọng trong quan hệ lao động của NSDLĐ
và NLĐ, mà còn liên quan đến các chế độ phúc lợi của NLĐ về BHXH, BHTN,
BHYT và vấn đề quản lý nhà nước trong lĩnh vực lao động. Nhiều doanh nghiệp cố
tình không giao kết hợp đồng bằng văn bản với NLĐ hoặc cố tình lách luật ký kết
nhiều HĐLĐ thời vụ dưới ba tháng để tránh né việc tham gia BHBB để tiết giảm chi
phí; điều này không chỉ ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của NLĐ mà còn
tiềm ẩn nhiều nguy cơ về đình công, ngừng việc tập thể, tranh chấp lao động cá nhân
và nhiều nguy cơ bất ổn khác. Về mặt quản lý nhà nước, các cơ quan quản lý lao
động tại địa phương rất khó thống kê, dự đoán và quản lý tình hình lao động.
Tại thành phố Đà Nẵng trong những năm qua Sở Lao động Thương binh và Xã
hội (LĐTBXH) đã phát hiện nhiều trường hợp các doanh nghiệp không giao kết
HĐLĐ với người lao động hoặc giao kết HĐLĐ trái luật với NLĐ. Ví dụ: người lao
động làm việc hơn một năm nhưng doanh nghiệp không giao kết hợp đồng lao động
hoặc giao kết hợp đồng lao động dưới ba tháng nhiều lần liên tục, giao kết hợp đồng
học việc (nhưng thực tế là làm việc) và nhiều hình thức tránh né việc giao kết HĐLĐ
khác.
Được ban hành ngày 18/10/2012 và có hiệu lực từ ngày 01/5/2013, BLLĐ năm
2012 được xem là một bước tiến lớn của pháp luật lao động với nhiều quy định tiến

5


bộ, phù hợp hơn, cụ thể và rõ ràng hơn thay thế BLLĐ năm 1994 (sửa đổi bổ sung
vào các năm: 2002, 2006, 2007). BLLĐ năm 2012 đã giải quyết được rất nhiều vấn
đề bất cập của BLLĐ năm 1994 liên quan đến quan hệ lao động, trong đó có HĐLĐ
và vấn đề giao kết HĐLĐ.
Tuy nhiên, do đặc thù của các doanh nghiệp FDI thường đầu tư vào Việt Nam
để tận dụng nguồn lao động giá rẻ, đặc biệt là lao động phổ thông (lao động chưa

sắc thêm lý luận và thực tiễn cho việc đảm bảo quyền lợi, lợi ích hợp pháp cho NLĐ,
cũng như đảm bảo sự hài hòa trong quan hệ lao động góp phần ổn định tình hình lao
động các địa phương, thúc đẩy sự phát triển lành mạnh của thị trường lao động.
Với những lý do trên, được sự đồng ý của Học viện Khoa học xã hội tại thành
phố Đà Nẵng, em chọn đề tài “Giao kết hợp đồng lao động theo Pháp luật lao động
Việt Nam từ thực tiển các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại thành phố Đà
Nẵng. ” để nghiên cứu.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến các nghiên cứu về đề tài Pháp luật lao động hay hợp đồng lao
động nói chung, trong đó có nội dung liên quan đến giao kết hợp đồng lao động đã
được đề cập ở nhiều mức độ khác nhau trong một số công trình nghiên cứu độc lập
hoặc đăng tải dưới các bài viết trên các tạp chí pháp luật như: Luận án tiến sỹ Luật
học của PGS. TS Nguyễn Hữu Chí: “Hợp đồng lao động trong cơ chế thị trường ở
Việt Nam”, hay "Hợp đồng lao động và tình hình thực hiện tại các doanh nghiệp",
của tác giả Đặng Kim Chung NXB Lao động và Xã hội; Đề tài cấp cơ sở: “Hợp
đồng lao động trong BLLĐ - Thực trạng và giải pháp và giải pháp hoàn thiện” do
ThS. Nguyễn Thúy Hà, Phó giám đốc trung tâm Thông tin khoa học thuộc viện
Nghiên cứu lập pháp là chủ nhiệm; “Thực trạng pháp luật về quan hệ lao động ở Việt
Nam và phương hướng hoàn thiện” (2012) của PGS.TS Lê Thị Hoài Thu, Khoa Luật
đại học quốc gia Hà Nội. Về bài viết có: “Bàn về hiệu lực của hợp đồng lao động và
việc xử lý hợp đồng vô hiệu” số 8 (2000), Tạp chí Dân chủ và pháp luật của Phạm
Thị Chính; hay “ Giao kết hợp đồng lao động theo Bộ luật Lao động 2012 từ quy
định đến nhận thức và thực tiễn” tạp chí Luật số 3/2013 của tác giả Nguyễn Hữu

7


Chí; hay “Quá trình duy trì và chấm dứt hợp đồng lao động” số 3 (1997), Tạp chí
Luật học, của Lưu Bình Nhưỡng...
Đối với đề tài “Giao kết hợp đồng lao động theo Pháp luật lao động Việt Nam

-

Luận văn đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các qui định pháp luật về
giao kết hợp đồng lao động, tiến tới xây dựng môi trường lao động an toàn,
năng động.

8


4. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề có tính thực tiễn liên quan đến
NLĐ và NSDLĐ trong việc giao kết HĐLĐ; những bất cập, hạn chế tồn tại trong
quy định của pháp luật; việc triển khai, phổ biến pháp luật đến NLĐ tại các doanh
nghiệp FDI.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
5.1. Phương pháp luận
Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở vận dụng phương pháp luận của Triết học
Mác - Lênin với phép duy vật biện chứng, vận dụng lý luận chung về Nhà nước và
pháp luật, chủ trương của Đảng về phát triển đất nước trong thời kỳ công nghiệp
hóa, hiện đại hóa để giải quyết những vấn đề có liên quan đến luận văn.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
Phương pháp được áp dụng: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp,
phương pháp đối chiếu, so sánh và phương pháp thống kê nhằm đánh giá, thu thập
số liệu, cơ sở lý luận và thực tiễn về giao kết HĐLĐ các doanh nghiệp FDI trên địa
bàn thành phố Đà Nẵng. Đây là những phương pháp nghiên cứu đảm bảo độ tin cậy,
chính xác các kết quả nghiên cứu trong đề tài.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
6.1. Ý nghĩa lý luận
Việc nghiên cứu đề tài làm sáng tỏ những vấn đề khái quát chung về giao kết
HĐLĐ và thực tiễn giao kết HĐLĐ theo quy định của pháp luật hiện hành, đây là cơ

1.1.
1.1.1.

Khái niệm, đặc trưng và vai trò hợp đồng lao động
Khái niệm và đặc trưng của hợp đồng lao động

Theo Bộ luật Lao động 2012 thì: "Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa
người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm
việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động” (Điều 15).
Từ khái niệm HĐLĐ theo quy định của BLLĐ chúng ta có thể nhận thấy một
số đặc trưng riêng biệt của HĐLĐ như sau:
Thứ nhất, sự phụ thuộc pháp lí của NLĐ vào NSDLĐ.
Có thể xem đây đặc trưng cơ bản, tiêu biểu nhất để phân biệt HĐLĐ với hợp
đồng dân sự, thương mại. Vì vậy, yếu tố bình đẳng trong hợp đồng dường như mờ
nhạt, khi người sử dụng lao động có quyền ra lệnh cho người lao động và người lao
động có nghĩa vụ phải thực hiện. Trong quá trình thực hiện HĐLĐ, NSDLĐ có
quyền ra các mệnh lệnh, chỉ thị còn NLĐ có nghĩa vụ thực hiện; Quyền năng này
được pháp luật công nhận và trao cho NSDLĐ và quyền này là quyền đặc thù của
NSDLĐ trong quan hệ pháp luật lao động; nhưng, cũng cần lưu ý rằng, quyền quản lí
của NSDLĐ trong quan hệ HĐLĐ với NLĐ mang tính khách quan, tất yếu. Bởi lẽ,
cá nhân NLĐ cam kết thực hiện nghĩa vụ với NSDLĐ nhưng trong quá trình lao
động từng NLĐ phải có sự hợp tác, phối kết hợp với cả một tập thể để mang lại hiệu
quả kinh tế cho NSDLĐ. Vì vậy, NSDLĐ phải có quyền đưa ra các đòi hỏi, mệnh
lệnh, yêu cầu để điều phối quá trình lao động. Ngoài ra, NSDLĐ là người bỏ ra tài
sản để kinh doanh vì vậy họ có quyền quản lí, phân công sắp xếp NLĐ một cách
khoa học, hợp lí để khai thác triệt để năng lực của NLĐ mang lại nhiều giá trị vật
chất cho mình nhằm hướng tới tối đa hóa quyền sở hữu chủ đối với tài sản.
Thứ hai, đối tượng HĐLĐ là việc làm có trả công.




sở để NLĐ được hưởng các chế độ khác như: chế độ hưu trí, nghỉ phép hàng năm,
hưởng thâm niên công tác... Mặc dù vậy, theo quy định tại khoản 4 điều 30 BLLĐ
1994 sửa đổi, NLĐ cũng có thể dịch chuyển nghĩa vụ lao động của mình cho người
khác nếu được sự đồng ý của NSDLĐ. Tuy nhiên, theo BLLĐ 2012 thì công việc
theo HĐLĐ phải do NLĐ thực hiện; BLLĐ mới không đề cập đến vấn đề NLĐ có
thể dịch chuyển công việc của mình cho người khác khi được sự đồng ý của
NSDLĐ.
Thứ tư, phần lớn các thoả thuận của các bên trong HĐLĐ thường bị khống chế
bởi những giới hạn pháp lí nhất định.
Trong tất cả các quan hệ hợp đồng sự thỏa thuận của các bên phải luôn đảm
bảo các nguyên tắc chung đó là bình đẳng, tự do, không trái pháp luật. Trong quan hệ
HĐLĐ các bên tham gia cũng phải đảm bảo và tuân thủ nguyên tắc chung này. Ngoài
ra, HĐLĐ còn luôn bị chi phối bởi nguyên tắc quyền lợi của NLĐ là tối đa và nghĩa
vụ là tối thiểu.Có thể nhận thấy rõ nguyên tắc bất di bất dịch này trong tất cả các
điều khoản của BLLĐ năm 1994 sửa đổi và hiện nay là BLLĐ năm 2012.Ví dụ để
đảm bảo quyền lợi của NLĐ trong thời gian thử việc thì BLLĐ năm 1994 sửa đổi đã
quy định mức tiền lương trong thời gian thử việc ít nhất phải bằng 70% mức lương
cấp bậc của công việc đó. Còn theo điểu 28 BLLĐ 2012 thì “Tiền lương của NLĐ
trong thời gian thử việc do hai bên thoả thuận nhưng ít nhất phải bằng 85% mức
lương của công việc đó”. Tóm lại, trong quan hệ HĐLĐ, các bên có quyền tự do thỏa
thuận nhưng sự thỏa thuận đó phải tuân thủ quy định pháp luật và phải theo hướng
có lợi cho NLĐ. Bởi lẽ, một bên của HĐLĐ là NLĐ luôn cần được bảo vệ để duy trì
và phát triển sức lao động, tránh các trường hợp NLĐ vì gặp khó khăn mà phải chấp
nhận các điều khoản bất lợi do NSDLĐ đưa ra.
Thứ năm, HĐLĐ được thực hiện liên tục trong thời gian nhất định hay vô hạn
định;
Sự ngắt quãng, tạm ngưng trong việc thực hiện hợp đồng chỉ được thực hiện
trong các trường hợp được pháp luật quy định.Thời hạn của HĐLĐ có thể được xác
định từ ngày có hiệu lực đến một thời điểm nào đó song cũng có thể không xác định

hợp đồng, điều kiện về an toàn lao động, vệ sinh lao động, bảo hiểm xã hội.. .(Điều
23 BLLĐ 2012). Rõ ràng, nội dung của HĐLĐ trực tiếp hoặc gián tiếp liên quan đến
hầu hết các chế định của pháp luật lao động.


Thứ tư, HĐLĐ là công cụ pháp lý hữu hiệu để Nhà nước quản lý lao động.
Việc giao kết một HĐLĐ cụ thể là công việc của từng người lao động và người sử
dụng lao động. Tuy nhiên, lao động là vấn đề xã hội, Nhà nước không chỉ tạo điều
kiện để các bên dễ dàng, thuận tiện trong việc giao kết, thực hiện HĐLĐ mà còn phải
đảm bảo để việc giao kết, thực hiện hợp đồng đúng pháp luật.
1.2.

Pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động

1.2.1. Khái niệm giao kết hợp đồng lao động
Giao kết hợp đồng lao động là quá trình người lao động và người sử dụng lao
động bày tỏ ý chí nhằm đi đến việc xác lập quan hệ lao động. Đó là các quy định về
nguyên tắc giao kết, điều kiện, chủ thể, hình thức, nội dung, hiệu lực, tiền lương và
các thỏa thuận khác mà NSDLĐ và NLĐ cùng thỏa thuận và thống nhất ý kết
HĐLĐ.
Giao kết HĐLĐ là giai đoạn quan trọng nhất để đi đến việc thiết lập quan hệ
lao động giữa NLĐ và NSDLĐ. Sau khi kết thúc quá trình giao kết HĐLĐ thì kể từ
thời điểm HĐLĐ có hiệu lực thì NLĐ và NSDLĐ sẽ bước vào giai đoạn thực hiện
HĐLĐ; lúc này, HĐLĐ sẽ là cơ sở pháp lý quan trọng để điều chỉnh quan hệ lao
động giữa NLĐ và NSDLĐ bên cạnh một số các quy định có hiệu lực hoặc văn bản
thỏa thuận khác theo luật định như: Thỏa ước lao động tập thể, Nội quy lao động của
doanh nghiệp.
1.2.2. Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động
Theo quy định tại điều 17, BLLĐ năm 2012 thì nguyên tắc giao kết HĐLĐ
được quy định như sau: “Nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và

mang tính chất hoàn thiện đảm bảo cho việc giao kết HĐLĐ là tốt nhất đối với các
chủ thể về thái độ, ý chí; cũng như chuẩn bị cho tương lại về sự ràng buộc lẫn nhau.
Khi quan hệ lao động được hình thành, NSDLĐ luôn mong muốn NLĐ trung thành,
luôn phấn đấu cho công việc được đảm nhiệm, có nhiều sáng kiến, đóng góp tích cực
cho sự phát triển,.; Điều này phụ thuộc rất nhiều vào cảm xúc, sự nhiệt tình, tinh thần
hợp tác của NLĐ. Cũng như thế, NLĐ cũng rất mong muốn nhận được sự quan tâm
của NSDLĐ, sự động viên, khích lệ kịp thời,.; Chính vì vậy, nếu ngay từ khi giao kết
hợp đồng, NLĐ và NSDLĐ tuân thủ đúng nguyên tắc về trung thực, thiện chí và hợp
tác thì đó là nền tảng cho một quan hệ lao động tốt trong tương lai.


Đối với nguyên tắc: tự do giao kết hợp đồng lao động nhưng không được trái
pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội. Đây là nguyên tắc vừa mang
tính chất cởi mở, vừa mang tính chất ràng buộc pháp lý, đảm bảo các chủ thể tự do
nhưng không vượt quá các giới hạn pháp luật, đạo đức xã hội và lợi ích chính đáng
của tập thể đã thỏa thuận được giữa tập thể NLĐ và NSDLĐ.
Nguyên tắc giao kết HĐLĐ cũng thể hiện sự tương đồng với nguyên tắc cơ bản
của pháp luật dân sự được quy định tại điều 3, BLDS năm 2015 (Luật số:
91/2015/QH13) ban hành ngày ngày 24 tháng 11 năm 2015 và có hiệu lực từ ngày
01 tháng 01 năm 2017: “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy
bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền
nhân thân và tài sản... xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình
trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi
phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các
bên và phải được chủ thể khác tôn trọng, ...thiện chí, trung thực”.
Chiếu theo nguyên tắc giao kết HĐLĐ này, thì NLĐ và NSDLĐ được tự do
thỏa thuận một cách bình đẳng trên tinh thần tự nguyện của các bên. Có nghĩa là
NLĐ có vị thế ngang bằng với NSDLĐ trong việc giao kết hợp đồng lao động. Đây
cũng là điểm hạn chế của BLLĐ năm 1994 và thực tế đã đẩy người lao động vào vị
trí yếu thế khi tham gia giao kết HĐLĐ với các doanh nghiệp một khoảng thời gian

nếu là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; Như vậy, nếu NSDLĐ là
các nhân hoặc hộ gia đình (chủ hộ hoặc đại diện của hộ gia đình) phải đáp ứng được
yêu cầu này.
Nghị định 05/2015/NĐ-CP ban hành ngày 12/01/2015 về “quy định chi tiết và
hướng dẫn thi hành một số nội dung của BLLĐ”, tại điều 3 quy định chi tiết về
“Người giao kết HĐLĐ” cụ thể như sau:
* Người giao kết hợp đồng lao động bên phía NSDLĐ là người thuộc một
trong các trường hợp sau:
a) Người đại diện theo pháp luật quy định tại điều lệ của doanh nghiệp, hợp
tác xã;
b) Người đứng đầu cơ quan, đơn vị, tổ chức theo quy định của pháp luật;
c) Chủ hộ gia đình;


d) Cá nhân trực tiếp sử dụng lao động.
Trường hợp người giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao
động quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều này không trực tiếp giao kết hợp
đồng lao động thì ủy quyền hợp pháp bằng văn bản cho người khác giao kết hợp
đồng lao động theo mẫu do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định.
* Người giao kết hợp đồng lao động bên phía NLĐ là người thuộc một trong
các trường hợp sau:
a) Người lao động từ đủ 18 tuổi trở lên;
b) Người lao động chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi và có sự
đồng ý bằng văn bản của người đại diện theo pháp luật của người lao động;
c) Người đại diện theo pháp luật đối với người dưới 15 tuổi và có sự đồng ý
của người dưới 15 tuổi;
d) Người lao động được những người lao động trong nhóm ủy quyền hợp pháp
giao kết hợp đồng lao động.
Chiếu theo nội dung quy định của nghị định 05/2015/NĐ-CP chúng ta có thể
thấy: Đối với doanh nghiệp thì người giao kết HĐLĐ bên phía NSDLĐ là người diện

+ Pháp nhân phi thương mại: Pháp nhân phi thương mại là pháp nhân không
có mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận; nếu có lợi nhuận thì cũng không được phân
chia cho các thành viên; Pháp nhân phi thương mại bao gồm cơ quan nhà nước, đơn
vị vũ trang nhân dân, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã
hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, quỹ xã hội, quỹ từ
thiện, doanh nghiệp xã hội và các tổ chức phi thương mại khác (Điều 76).
Cũng theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 thì: đại diện của pháp nhân
có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền (Điều 85). Liên quan
đến năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân thì điều 86 quy định:
1) . Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có
các quyền, nghĩa vụ dân sự.
Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp
Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác.
2) . Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm được cơ
quan nhà nước có thẩm quyền thành lập hoặc cho phép thành lập; nếu pháp nhân


phải đăng ký hoạt động thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ
thời điểm ghi vào sổ đăng ký.
3)

. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân chấm dứt kể từ thời điểm

chấm dứt pháp nhân.
Như vậy, chủ thể giao kết HĐLĐ được BLLĐ quy định một cách chặt chẽ
nhằm đảm bảo thống nhất và chịu trách nhiệm một cách trực tiếp của cả NLĐ và
NSDLĐ; Với quy định này, HĐLĐ được giao kết sẽ đảm bảo tính pháp lý cần thiết
cho một quan hệ lao động được pháp luật bảo vệ giữa hai chủ thể có đầy đủ địa vị
pháp lý. Đối với NSDLĐ là cá phải có đầy đủ năng lực hành vi nhân sự, đối với tổ
chức, cơ quan, đơn vị thì phải là người đại diện theo pháp luật, người đứng đầu hoặc

nghiệp FDI từ Trung Quốc, Đài Loan, Hàn Quốc.
Theo quy định của Luật BHXH năm 2014 ngày 20 tháng 11 năm 2014, có hiệu
lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2016; Riêng quy định tại điểm b khoản 1 và khoản 2
Điều 2 của Luật này thì có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2018. Điểm
b, khoản 1, Điều 2 quy định về đối tượng áp dụng: “Người làm việc theo hợp đồng
lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng”. Như vậy, kể từ ngày 01
tháng 01 năm 2018, NLĐ sẽ được tham gia BHBB; Đây là điểm mới hoàn toàn so
với quy định của Luật BHXH năm 2006: “Người lao động tham gia bảo hiểm xã hội
bắt buộc là công dân Việt Nam, bao gồm: Người làm việc theo hợp đồng lao động
không xác định thời hạn, hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ ba tháng trở lên". Nếu
căn cứ đúng theo quy định của Luật BHXH năm 2014 thì NLĐ giao kết HĐLĐ bằng
lời nói có thời hạn từ một đến dưới ba tháng vẫn thuộc đối tượng được tham gia
BHBB. Tuy nhiên, vì không lập thành văn bản, HĐLĐ bằng lời nói liệu có đủ căn cứ
để tham gia BHXH; đặc biệt khi NSDLĐ cố tình không muốn NLĐ tham gia BHBB
để tiết giảm chi phí, NSDLĐ có thể thỏa thuận chung chung với NLĐ về thu nhập
(bao gồm lương và khoản hỗ trợ không cố định trong tháng).
Đối với văn bản hướng dẫn dưới luật, hướng dẫn BLLĐ năm 2012 về HĐLĐ
thì chỉ có Nghị định 05/2015/NĐ-CP và Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH (hướng
dẫn Nghị định 05/2015/NĐ-CP) của Bộ LĐTBXH; Liên quan đến Nghị định hướng
dẫn Luật BHXH năm 2014 và thông tư hướng dẫn có liên quan đến nội dung trên thì
có Nghị định: 115/2015/NĐ-CP ban hành ngày 11/11/20015 và Thông tư
59/2015/TT-BLĐTBXH ban hành ngày 29/12/2015 (hướng dẫn Nghị định
115/2015/NĐ-CP); Đây là các văn bản hướng dẫn có liên quan trực tiếp hoặc gián
tiếp đến HĐLĐ và giao kết HĐLĐ của NLĐ và NSDLĐ.
Đối với trường hợp NLĐ là người giúp việc gia đình được quy định tại Điều
179, BLLĐ năm 2012 thì việc giao kết HĐLĐ được quy định tại Điều 180: “Người


sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản với người giúp việc
gia đình”. Lao động giúp việc gia đình là NLĐ làm công việc sau: “Làm thường

NSDLĐ thông qua ngôn ngữ nói và viết thể hiện ý chí của mình và cũng chấp nhận
sự ràng buộc về mặt pháp lý của hợp đồng được giao kết trong khuôn khổ pháp lý.
Việc giao kết HĐLĐ bằng lời nói chỉ được thực hiện đối với “công việc tạm thời có
thời hạn dưới ba tháng ”, tức là mức độ ảnh hưởng đến NLĐ và NSDLĐ là không
quá lớn và bị giới hạn; còn lại tất cả hầu như phải được giao kết bằng văn bản với
các điều khoản rõ ràng mà hai bên chủ thể thỏa thuận và thống nhất.
Đối với hình thức giao kết HĐLĐ bằng lời nói, mặc dù là hình thức giao kết có
nhiều rủi ro và bất lợi cho NLĐ khi có tranh chấp lao động; Tuy nhiên, trong thời đại
công nghệ hiện nay, việc phổ biến của các thiết bị công nghệ, điện thoại thông minh
có chức năng thu âm, quay video thì việc có đủ bằng chứng cho nội dung hợp đồng
được giao kết cũng có thể được khắc phục. Trong trường hợp này, nếu NLĐ và
NSDLĐ có thể thống nhất việc ghi âm, quay video để thực hiện nhanh chống giao
kết HĐLĐ với các nội dung thống nhất trực tiếp bằng lời nói với các HĐLĐ không
quá phức tạp và ngắn hạn (ví dụ: công việc làm trong vài ngày chẳng hạn) cũng là
giải pháp rất linh hoạt mang lại hiệu quả cao hơn hình thức văn bản. Tuy nhiên,
chúng ta cũng cần lưu ý việc sử dụng thiết bị công nghệ để ghi âm, quay video cũng
phải thực hiện theo quy định của pháp luật.
1.2.5. Các loại hợp đồng lao động giao kết
Điều 22 Bộ Luật Lao động 2012 quy định, hợp đồng lao động phải được giao
kết theo một trong 3 loại sau:
+ Hợp đồng lao động không xác định thời hạn;
+ Hợp đồng lao động xác định thời hạn;
+ Hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời
hạn dưới 12 tháng.
Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên
không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng. Đây là loại
HĐLĐ thường được áp dụng với các công việc có tính chất thường xuyên, lâu dài
nhằm ổn định lực lượng lao động trong đơn vị sử dụng lao động. Ưu điểm là tạo ra
một môi trường tự do, các chủ thể có thể chủ động chấm dứt bất cứ khi nào với điều
kiện tuân thủ các quy định của pháp luật. Do đó, trong thực tế còn thực trạng là