VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HÙNG VIỆT

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO
(BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ
THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG
GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

HÀ NỘI, NĂM 2019


VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HÙNG VIỆT

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO
(BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ
THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG
GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH

Ngành: Luật Kinh Tế
Mã số: 8.38.01.07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
PGS.TS. BÙI NGUYÊN KHÁNH


tâm đến đề tài đóng góp ý kiến để đề tài được hoàn thiện hơn.
Xin trân trọng cảm ơn!
Tác giả

Nguyễn Hùng Việt


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) .................................... 8
1.1 Tổng quan về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) ..... 8
1.2 Pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)...... 17
1.3 Kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh pháp luật về PPP và hợp đồng xây
dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT)............................................................. 23
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM VÀ
THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT
CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH ................ 37
2.1 Thực trạng pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển
giao BOT ở Việt Nam hiện nay ...................................................................... 37
2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật trong đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng
giao thông của tỉnh Quảng Ninh ..................................................................... 62
Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN
GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM HIỆN NAY .................................................. 72
3.1. Phương hướng hoàn thiện ........................................................................ 72
3.2 Giải pháp hoàn thiện ................................................................................. 74
KẾT LUẬN .................................................................................................... 80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO..................................................... 81


BT

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao

BTO

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BOOT

Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao

BTO

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BRT

Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao

ROT

Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao

ROO

Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh

UBND

hội về Kế hoạch đầu tư công trung hạn giai đoạn 2016-2020 [9], tổng vốn đầu tư
toàn xã hội giai đoạn 2016-2020 theo giá hiện hành dự kiến khoảng 9.120- 9.750
nghìn tỷ đồng, bằng khoảng 32-34% GDP, trong đó: vốn đầu tư từ nguồn ngân sách
nhà nước 2.000 nghìn tỷ đồng, chiếm 20,5-21,9%; vốn tín dụng đầu tư phát triển
của Nhà nước dự kiến khoảng 363-378 nghìn tỷ đồng, chiếm 3,9-4%; vốn từ khu
vực doanh nghiệp nhà nước dự kiến khoảng 812-869 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng
8,9%; vốn đầu tư của khu vực dân cư và doanh nghiệp tư nhân dự kiến 4.326 4.839 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 47,4-49,6%; vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài
(FDI) dự kiến khoảng 1.592-1.635 nghìn tỷ đồng (không bao gồm phần vốn đóng
góp ở trong nước), chiếm khoảng 16,8-17,5%; các nguồn vốn khác dự kiến khoảng
27,4-29,2 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 0,3%.
Đối với mục tiêu phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng đất nước, ngày
16/01/2012, Ban Chấp hành Trung ương có Nghị quyết số 13-NQ/TW về xây dựng
hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ nhằm đưa nước ta cơ bản trở thành nước công
nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020 (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 13-

1


NQ/TW). Nghị quyết đã xác định một trong các giải pháp chủ yếu là “thu hút mạnh
các thành phần kinh tế, kể cả các nhà đầu tư nước ngoài tham gia đầu tư phát triển
kết cấu hạ tầng, bảo đảm lợi ích thỏa đáng của nhà đầu tư; mở rộng hình thức Nhà
nước và nhân dân cùng làm...; có cơ chế, chính sách phù hợp để thu hút đầu tư vào
lĩnh vực kết cấu hạ tầng...”. Ngày 08/6/2012, Chính phủ có Nghị quyết số 16/NQCP ban hành Chương trình hành động của Chính phủ triển khai thực hiện Nghị
quyết số 13-NQ/TW.
Về khuôn khổ pháp lý, đến thời điểm năm 2014, tồn tại hai hệ quy định
pháp lý về PPP, bao gồm: Nghị định số 108/2009/NĐ-CP về các hình thức hợp
đồng BOT, BT, BTO và Quyết định số 71/2010/QĐ-TTG về quy chế thí điểm đầu
tư theo hình thức đối tác công tư và trên thực tế thực hiện gặp rất nhiều vướng mắc,
cụ thể: về lập Báo cáo nghiên cứu khả thi, hợp đồng dự án và cơ chế tài chính, huy
động vốn đầu tư thực hiện dự án còn thiếu rõ ràng và chưa thật sự phù hợp với

Trong quá trình thực hiện Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 của
Chính phủ về đầu tư theo hình thức công tư, đã cho thấy rất nhiều các quy định điều
chỉnh đối với hợp đồng PPP nói chung, hợp đồng BOT nói riêng còn gặp rất nhiều
vướng mắc, bất cập, cụ thể: (i) quy định chi tiết cho hoạt động PPP hiện nay mới
chỉ dừng ở cấp Nghị định, đồng thời do nhiều Luật khác nhau điều chỉnh như Luật
Ngân sách Nhà nước, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Bảo vệ môi trường, Luật
Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Quản lý nợ công... Quy định tại
các Luật này được xây dựng hướng tới dự án đầu tư công hoặc đầu tư tư nhân thuần
túy; (ii) Hiện quy định về PPP tại nước ta được các nhà đầu tư đánh giá là có tính ổn
định chưa cao [12; 11]. Hợp đồng dự án PPP thường kéo dài từ 20 – 30 năm. Nhà
đầu tư cũng như các bên cho vay thường yêu cầu tính bền vững của các quy định
pháp luật điều chỉnh hợp đồng; (iii) khung pháp lý còn thiếu các cơ chế tổng thể bao
gồm các hình thức hỗ trợ, ưu đãi và bảo đảm đầu tư từ phía Nhà nước cho nhà đầu
tư PPP để tăng tính hấp dẫn của dự án cũng như đảm bảo việc thực hiện dự án thành
công. Quy định hiện hành tại Nghị định 63/2018/NĐ-CP đã đề cập đến vốn góp của
Nhà nước, được xem là công cụ hỗ trợ trong giai đoạn xây dựng nhằm tăng tính khả
thi cho dự án; tuy nhiên trên thực tế, trừ các dự án quan trọng được Quốc hội cho
phép áp dụng cơ chế riêng, chưa có dự án PPP nào được bố trí phần vốn này trong
kế hoạch đầu tư công trung hạn bởi nguồn vốn đầu tư công rất hạn hẹp và trình tự,
thủ tục cân đối, bố trí vốn cũng chưa phù hợp với đặc thù dự án PPP...
Trong bối cảnh đó, việc tiếp tục nghiên cứu đề tài: “Hợp đồng xây dựngkinh doanh-chuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn
đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh” là có ý nghĩa
lý luận và thực tiễn to lớn. Qua việc khảo sát các quy định pháp luật về hợp đồng
BOT, thực tiễn thực hiện Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao BOT từ các
dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh, luận văn sẽ
3


góp phần đề xuất hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển
giao BOT ở Việt Nam trong thời gian tới.

quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật từ năm 1997. Đây cũng là lý do giải
4


thích tại sao các nghiên cứu về các loại hợp đồng PPP nói chung và hợp đồng BOT
nói riêng xuất hiện tương đối muộn và thực sự mới chỉ được quan tâm trong hai
thập kỷ gần đây. Đáng lưu ý trong số đó là một số công trình:
Trong công trình đề tài nghiên cứu KHCN cấp Bộ của tác giả Nguyễn Thị
Ngọc Huyền (2013), Đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong xây dựng kết
cấu hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam, Trường đại học Kinh tế quốc dân đã
chỉ rõ có 6 hình thái hợp đồng trong xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông bao gồm:
(1) Hợp đồng vận hành và bảo trì: O&M; (2) Hợp đồng xây dựng – chuyển giao:
BT; (3) Hợp đồng nhượng quyền vận hành và bảo trì; (4) Công ty liên doanh; (5)
Hợp đồng thiết kế - xây dựng - tài trợ - bảo trì: DBFM; (6) Hợp đồng xây dựng kinh
doanh chuyển giao (BOT) và các biến thể.
Luận án tiến sĩ của Ngô Thế Vinh (2015), “Nghiên cứu ứng dụng hình thức
đối tác công tư trong quản lý đầu tư xây dựng công trình giao thông đô thị”,
Trường đại học Kiến trúc Hà Nội nghiên cứu về bản chất, đặc điểm của hình thức
PPP và ứng dụng trong lĩnh vực xây dựng công trình giao thông đô thị;
Trong công trình Uỷ ban Kinh tế Quốc hội (2013), “Phương thức đối tác
công tư (PPP): kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam”, Nhà
xuất bản Tri thức, Hà Nội đã góp phần đánh giá môi trường thể chế PPP và việc áp
dụng hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, đặc biệt là những bất cập và những nội
dung cần sửa đổi trong Nghị định số 108 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức
BOT, BTO, BT và Quyết định 71 về thí điểm hình thức PPP. Trên cơ sở đó, nghiên
cứu khuyến nghị những vấn đề cần lưu ý để hoàn thiện khuôn khổ chế PPP cho Việt
Nam.
Từ việc tổng quan tình hình nghiên cứu đã cho thấy hiện nay còn tồn tại một
số bất cập trong các văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước trong lĩnh vực đầu
tư xây dựng, điều này đã cản trở tư nhân tham đầu tư xây dựng công trình giao

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những quy định pháp luật hiện hành về
hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) tại Việt Nam; thực tiễn thực
hiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) trong lĩnh vực
đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh
4.2 Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu của đề tài dựa trên các văn bản pháp luật về hợp đồng
BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Thông tư số
03/2011/TT-BKH. Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật liên quan như: Bộ
Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật Đấu Thầu năm 2005.
pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – đến nay.
Không gian nghiên cứu: tỉnh Quảng Ninh

6


5. Cơ sở lý luận và Phương pháp nghiên cứu
Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng
Hồ Chí Minh làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu pháp luật về hợp
đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) tại Việt Nam.
Trong quá trình nghiên cứu tác giả đã kết hợp, sử dụng các phương pháp
nghiên cứu như sau: tổng hợp, phân tích, phương pháp so sánh, thống kê,….để giải
quyết nội dung từng mục, chương trong luận văn. Cụ thể:
- Chương 1, tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp chủ yếu như: lịch sử,
phương pháp phân tích, tổng hợp… để làm rõ các nội dung
- Chương 2, tác giả sử dụng các phương pháp chủ yếu như: phân tích, tổng
hợp, thống kế, so sánh… để giải quyết các nội dung đặt ra.
- Chương 3, tác giả sử dụng các phương pháp chủ yếu như tổng hợp, phân
tích,.. để đạt mục tiêu đề ra.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
6.1. Ý nghĩa lý luận

nghiệp ở các nước nhất là các nước đang phát triển. Một mặt việc phát triển cơ sở
hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế. Mặt khác, nguồn vốn
của nhà nước để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng còn rất hạn
hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu.
Mặc dù khái niệm hợp đồng BOT không còn mới mẻ, nhưng cho tới nay trên
thế giới vẫn chưa có một định nghĩa pháp luật chính xác, rõ ràng và cụ thể nào về
hợp đồng BOT [33] Điều này dẫn đến việc hiểu và điều chỉnh pháp luật đối với hợp
đồng BOT chưa đầy đủ, còn bộc lộ nhiều hạn chế, thiếu sót và bất cập. Để hoàn
thiện pháp luật về hợp đồng BOT, trước hết phải xây dựng một định nghĩa về hợp
đồng BOT đúng và đủ rộng để bao quát được những đặc điểm và bản chất của hợp
đồng BOT.
Để có thể hiểu rõ khái niệm hợp đồng BOT trước hết phải đặt chúng trong
mối quan hệ với khái niệm BOT nói chung. BOT là từ viết tắt tiếng Anh của các
chữ “Build - Operate - Transfer” có nghĩa là xây dựng, kinh doanh, chuyển giao.
Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của
dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng
phương thức cung cấp tài chính. Như vậy, BOT có thể áp dụng với nhiều trường
hợp thực tiễn khác nhau [32]. Khi sử dụng cho những dự án về cơ sở hạ tầng trường hợp thường được sử dụng nhất - BOT được hiểu là phương thức huy động
vốn của nhà đầu tư tư nhân để tài trợ, xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ
tầng thường do nhà nước thực hiện.
Theo Tổ chức Phát triển Công nghiệp của Liên Hợp quốc (UNIDO), BOT là
một thuật ngữ để chỉ một mô hình hay một cấu trúc sử dụng đầu tư tư nhân để xây
dựng cơ sở hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực nhà nước [21]. BOT
8


không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng cơ
sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng.
Khái niệm BOT cũng gắn liền với định nghĩa cơ sở hạ tầng. Hiện nay giữa
các nhà khoa học, luật gia trên thế giới còn có nhiều cách hiểu khác nhau khi đưa ra



hiện theo hợp đồng BOT, theo đó đối tượng của hợp đồng BOT không bị giới hạn
cơ sở hạ tầng kinh tế mà còn bao gồm cả cơ sở hạ tầng xã hội. Trong khi đó một số
nước khác lại dè dặt trong việc quy định phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện
thông qua hợp đồng BOT chỉ bao gồm cơ sở hạ tầng về mặt kinh tế, kỹ thuật mà
không thừa nhận các đối tượng cơ sở hạ tầng xã hội như trường học, bệnh viện...
Việt Nam cũng quy định theo hướng hạn chế phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện
theo hợp đồng BOT. Điều này ít nhiều hạn chế sự lựa chọn cũng như cơ hội đầu tư
của khu vực tư nhân thông qua hợp đồng BOT. Nguyên nhân của những quy định
này là vì Nhà nước xuất phát từ vai trò quản lý xã hội của mình vẫn muốn chi phối
những lĩnh vực đặc biệt quan trọng ảnh hưởng trực tiếp đến sức khoẻ người dân
(bệnh viện) và đến tương lai đất nước (giáo dục).
Trong dự án BOT, nhà đầu tư tư nhân được đặc quyền xây dựng và kinh
doanh công trình cơ sở hạ tầng mà thường do chính phủ thực hiện. Nhà đầu tư tư
nhân này cũng có trách nhiệm tài trợ, thiết kế dự án và vào cuối giai đoạn đặc quyền
nhà đầu tư sẽ chuyển giao công trình cho nhà nước. Giai đoạn đặc quyền chủ yếu
xác định bởi độ dài thời gian cần thiết để doanh thu từ công trình trả hết được nợ
của doanh nghiệp và tạo ra được một tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi ro
mà doanh nghiệp đó phải chịu.
Để thực hiện dự án BOT, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp
đồng BOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh
nghiệp BOT và việc ký kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án. Hợp đồng
BOT là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư
quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát
triển công trình cơ sở hạ tầng.
Như vậy, hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất được hiểu là một thỏa thuận
pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực
tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của
nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra

Hợp đồng BOT là một hợp đồng “cấp quyền” của Nhà nước cho nhà đầu tư
Hợp đồng BOT được định nghĩa là một hợp đồng “cấp quyền”, theo đó nhà
nước có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng không
đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên trao cho
một hoặc một nhóm nhà đầu tư, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền xây
dựng, vận hành, quản lý và khai thác thương mại dự án đó trong một thời hạn nhất
định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình không
bồi hoàn cho nhà nước. Chính vì tính chất cấp quyền này mà người ta còn gọi hợp
đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền” (concessionaire contract).
Mặc dù khái niệm “cấp quyền” được thừa nhận ở pháp luật của rất nhiều
nước song hiện nay vẫn chưa có một cách hiểu thống nhất về phạm vi của việc “cấp

11


quyền”. Một số đặc điểm chung của cấp quyền bao gồm: (1) việc cấp quyền được
cấp trên cơ sở thẩm quyền của Chính phủ, (2) việc cấp quyền quy định các quyền
của nhà đầu tư để thực hiện một dự án nhất định (chẳng hạn quyền xây dựng, vận
hành và kinh doanh một nhà máy điện), (3) việc cấp quyền trong một chừng mực
nào đó có thể bao gồm quyền khai thác độc quyền trong một số lĩnh vực, (4) việc
cấp quyền tạo nên một số bảo đảm pháp lý cho nhà đầu tư trong việc sử dụng quyền
được cấp.
Dự án BOT thường liên quan đến một số giấy phép do các cơ quan của chính
phủ cấp nhằm quy định các quyền và nghĩa vụ cơ bản của nhà đầu tư quy định trong
hợp đồng BOT. Hợp đồng BOT cũng là phương tiện pháp lý mà các nhà đầu tư tư
nhân và nhà nước quy định các quyền và nghĩa vụ tương ứng liên quan đến dự án.
Trong một dự án BOT điển hình, hợp đồng BOT và các quyền mà nhà đầu tư được
hưởng từ hợp đồng là một yếu tố quan trọng để bên vay xem xét việc liệu có tài trợ
cho dự án hay không. Vì vậy, hệ quả pháp lý của việc cấp quyền trong hợp đồng
BOT là một thành tố cực kỳ quan trọng. Ở một số nước, pháp luật quy định nhà

tài trợ dự án theo đó bên cho vay đối với dự án BOT chỉ xem xét nguồn thu của dự
án như là toàn bộ hoặc phần lớn việc bảo đảm cho các khoản vay mà không dựa trên
tài sản của bên đi vay như các hợp đồng tín dụng truyền thống thông thường khác.
Định nghĩa trên dựa trên một đặc điểm tài chính cơ bản của hợp đồng BOT
là tính chất “tài trợ dự án”, điểm mấu chốt trong hợp đồng BOT. Khái niệm “tài trợ
dự án” vay mượn từ chữ “project finance”, một trào lưu kinh tế mới xuất hiện trong
kinh tế học và luật học. Tài trợ dự án được hiểu là việc các nhà đầu tư tư nhân tìm
kiếm các khoản vay từ bên cho vay trên cơ sở quyền truy đòi hạn chế (bảo lãnh hạn
chế - limited recourse), hay không có quyền truy đòi (không bảo lãnh - none
recourse). Quyền truy đòi hạn chế là việc chỉ một phần khoản vay của bên cho vay
được bảo đảm bởi một số hình thức cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản theo
phương thức truyền thống, phần còn lại không được bảo đảm mà được cho vay trên
cơ sở bên cho vay xem xét và thẩm định khả năng tạo doanh thu của dự án. Không
có quyền truy đòi là toàn bộ khoản vay của bên cho vay không được bảo đảm bằng
bất kỳ hình thức nào như cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản. Trong phương
thức này bên cho vay hoàn toàn dựa vào các tính toán tài chính đối với nguồn thu
dự tính từ việc kinh doanh dự án để hoàn trả khoản vay.
Tính chất tài trợ dự án trong hợp đồng BOT xuất phát từ đối tượng của khái
niệm BOT là cơ sở hạ tầng. Vốn đầu tư cho các dự án BOT cơ sở hạ tầng thường rất
lớn nên ít có nhà đầu tư có đủ tài sản bảo đảm. Mặt khác, tài sản hình thành từ
khoản vay là cơ sở hạ tầng, một loại tài sản phục vụ lợi ích công cộng và sẽ được
chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước. Do vậy, việc tài trợ cho dự án BOT bởi
các bên cho vay thường không phụ thuộc vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh của

13


nhà đầu tư hoặc giá trị tài sản hữu hình của bản thân dự án. Trong tài trợ dự án, việc
tài trợ và cung cấp nguồn tài chính cho các khoản vay lớn thường phụ thuộc chủ
yếu vào tính hiệu quả và kết quả kinh doanh của chính dự án. Do vậy, các bên cho

14


1.1.2 Phân loại hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)
Các hợp đồng BOT đang được sử dụng trong nhiều lĩnh vực, cung cấp nhiều
loại công trình và dịch vụ khác nhau. Có hai đặc điểm xác định chính của các ngành
và dịch vụ mà BOT được sử dụng: thứ nhất là dự án tạo thành hoặc góp phần cung
cấp công trình và dịch vụ công, và thứ hai, dự án liên quan đến việc vận hành một
công trình dài hạn.
Sự tập trung vào công trình dài hạn phản ánh bản chất dài hạn của hợp
đồng BOT. Phần lớn điều này có nghĩa là các hợp đồng BOT đối phó với công trình
cố định; nhưng cũng có thể bao gồm các công trình có liên quan đến đời sống có
mục đích hoặc cụ thể cho từng địa điểm, chẳng hạn như xe lăn đường sắt. Một số
quốc gia chọn tập trung sử dụng BOT vào một số ngành trong định nghĩa chung
này.
Điều này có thể phản ánh các ưu tiên đầu tư hoặc nâng cao chất lượng dịch vụ hoặc
ưu tiên các lĩnh vực mà dự án BOT được mong đợi là thành công nhất.
Ngược lại, một số quốc gia cũng xác định một số lĩnh vực nhất định, hoặc
các dịch vụ trong các ngành, mà các hợp đồng BOT sẽ không được sử dụng. Đôi
khi chúng được gọi là các dịch vụ cốt lõi - nghĩa là các dịch vụ do Chính phủ nên
cung cấp và do đó không nên được ủy thác cho khu vực tư nhân thông qua một
hợp đồng BOT. Trong thực tế, các định nghĩa về dịch vụ "cốt lõi" khác nhau tùy
thuộc vào ưu tiên và nhận thức của địa phương.
Đặc điểm quan trọng của một hợp đồng BOT là nó "kết hợp" với nhiều giai
đoạn hoặc các giai đoạn của dự án. Tuy nhiên, các chức năng mà bên tư nhân chịu
trách nhiệm khác nhau và có thể phụ thuộc vào loại công trình và dịch vụ liên quan.
Các chức năng điển hình có thể bao gồm:
Thiết kế (hay gọi là công việc kỹ thuật) nghĩa là xây dựng dự án từ ý tưởng
ban đầu và các yêu cầu đầu ra để đưa ra các tiêu chuẩn kỹ thuật sẵn sàng cho việc
xây dựng;

quả thực hiện (ví dụ, dựa trên sự sẵn có của dịch vụ với một chất lượng cụ thể)
hoặc dựa trên đầu ra (ví dụ như thanh toán mỗi người dùng).
+ Đối với hợp đồng BOT mà "Chính phủ thanh toán", Chính phủ là nguồn
thu nhập duy nhất cho bên tư nhân.
Các khoản thanh toán của chính phủ có thể phụ thuộc vào công trình hoặc
dịch vụ có sẵn với chất lượng được xác định theo hợp đồng (thanh toán "sẵn có").
16


Các khoản thanh toán này cũng có thể là thanh toán dựa trên đầu ra cho các dịch
vụ

17


được phân phối tới người dùng - ví dụ như đường "thu phí giả định" miễn phí dành
cho người dùng, nhưng Chính phủ chi trả phí cho mỗi lái xe cho nhà điều hành.
Mặc dù các hợp đồng BOT nói chung có thể được phân loại theo các thước
đo nói trên nhưng không có tiêu chuẩn quốc tế thống nhất nào để xác định BOT và
mô tả các loại hợp đồng BOT khác nhau. Thuật ngữ thay đổi này có thể tạo ra nhầm
lẫn khi so sánh kinh nghiệm quốc tế.
Ở các nước khác, các định nghĩa này có thể kết hợp tất cả hoặc một số
tập hợp con của các loại hợp đồng được mô tả ở trên. Ví dụ: Luật của Brazil phân
biệt giữa các dự án do người sử dụng trả tiền và các dự án do chính phủ chi trả.
Các dự án BOT được thanh toán đầy đủ bằng cách tính phí người sử dụng được
điều chỉnh bởi 'Luật nhượng quyền', trong khi các dự án BOT khác được điều chỉnh
bởi “Luật PPP”. Một sự khác biệt tương tự ở Pháp, nơi mà các Hợp đồng BOT bị
giới hạn trong các hợp đồng do Chính phủ trả tiền thực hiện theo “Luật PPP” - một
lần nữa, hợp đồng người dùng trả tiền thường được gọi là nhượng quyền.
Đồng thời, các thuật ngữ khác có thể được sử dụng như từ đồng nghĩa cho