TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
KHÓA 36 (2010- 2014)
Đề tài:
MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH
CHUYỂN GIAO
Giáo viên hƣớng dẫn:
Sinh viên thực hiện:
TS.CAO NHẤT LINH
Dƣơng Thanh Tiền
Bộ môn: Luật Thƣơng Mại
MSSV: 5106196
Lớp: Luật Thƣơng mại 2
Cần Thơ 11/2013
NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƢỚNG DẪN
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU .............................................................................................................................1
1. Lý do nghiên cứu.....................................................................................................................1
2. Mục tiêu nghiên cứu ...............................................................................................................2
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu ........................................................................................2
4. Phƣơng pháp nghiên cứu .......................................................................................................2
5. Bố cục của đề tài......................................................................................................................2
CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT ...............................................................4
1.1. Khái quát chung về hợp đồng BOT ...................................................................................4
1.1.1. Khái niệm hợp đồng BOT .............................................................................................4
1.1.2. Phân biệt hợp đồng BOT và các loại hợp đồng đầu tư khác.......................................7
1.1.3. Bản chất của hợp đồng đầu tư BOT...........................................................................10
1.1.4. Đặc điểm của hợp đồng BOT......................................................................................12
1.1.5. Đối tượng điều chỉnh của hợp đồng BOT ..................................................................13
1.2. Quá trình hình thành và phát triển của hợp đồng BOT ................................................14
1.2.1. Trước năm 1986 .........................................................................................................15
1.2.2. Từ năm 1986 đến trước năm 1992..............................................................................15
1.2.3. Từ năm 1992 đến trước năm 2005..............................................................................16
1.2.4. Từ năm 2005 đến nay ..................................................................................................18
1.3. Vai trò, ý nghĩa của hợp đồng BOT .................................................................................22
CHƢƠNG 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH
DOANH – CHUYỂN GIAO (HỢP ĐỒNG BOT)..................................................................25
2.1. Chủ thể của hợp đồng BOT ..............................................................................................25
2.1.1. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT .........................................26
2.1.2. Nhà đầu tư ký kết hợp đồng BOT ...............................................................................30
2.2. Đối tƣợng của hợp đồng BOT...........................................................................................32
2.3. Một số nội dung cơ bản trong quá trình ký kết hợp đồng BOT....................................33
2.3.1. Lập quy hoạch, công bố và phê duyệt danh mục dự án.............................................33
2.3.2. Thể thức lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT .........................................34
3.2.3.Về vấn đề cấp giấy chứng nhận đầu tư, thẩm tra hợp đồng BOT ............................ 63
KẾT LUẬN ............................................................................................................................... 67
DANH
MỤC
TÀI
LIỆU
THAM
KHẢO
LỜI NÓI ĐẦU
1. Lý do nghiên cứu
Đầu tƣ phát triển cơ sở tầng là yếu tố nền tảng quyết định chất lƣợng dân
sinh, sự cƣờng thịnh của mổi đất nƣớc. Trong những năm gần đây, nƣớc ta đang
nắm bắt những nguồn lực đầu tƣ mạnh mẽ trong và ngoài nƣớc nhằm nhanh chống
xây dựng đƣợc một hệ thống các công trình hiện đại, đáp ứng đƣợc nhiệm vụ phát
triển trong thời kỳ mới. Hoạt động đầu tƣ ở Việt Nam đã đạt đƣợc nhiều thành tựu
quan trọng, góp phần tích cực vào việc thực hiện các mục tiêu kinh tế - xã hội, vào
thắng lợi của công cuộc đổi mới, góp phần đƣa nƣớc ta ra khỏi khủng hoảng kinh
tế và đạt đƣợc vị thế cao hơn trên trƣờng quốc tế. Các hình thức đầu tƣ trong nƣớc
và đầu tƣ nƣớc ngoài đã đóng góp nguồn vốn quan trọng cho đầu tƣ phát triển, có
tác động thúc đẩy sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hƣớng công nghiệp hóa, hiện
đại hóa; góp phần làm đa dạng hóa các ngành nghề và sản phẩm mới; nâng cao
năng lực quản lý và chuyển giao công nghệ tiên tiến; mở rộng thị trƣờng xuất khẩu
và tạo thêm nhiều việc làm mới; chủ động hội nhập kinh tế thế giới.
Tìm hiểu, phân tích một số vấn đề pháp lý về nôi dung và trình tự ký kết
của hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng BOT), đồng thời so
sánh, đối chiếu những quy định của pháp luật đã ban hành và hệ thống pháp luật
hiện hành để phân tích những điểm tiến bộ và hạn chế giữa các quy định. Kết hợp
với việc phân tích thực trạng về việc thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam trong
thời gian qua để trên cơ sở đó đƣa ra một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện
pháp luật về đầu tƣ nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng để theo kịp
bƣớc phát triển của nền kinh tế cũng nhƣ đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế thế
giới.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là các quy định về hợp đồng xây dựng –
kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng BOT) bao gồm Luật đầu tƣ năm 2005, các
văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam về hợp đồng, đầu tƣ, thƣơng mại.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Trên cơ sở phƣơng pháp luân duy vật biện chứng, tác giả sử dụng các
phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, đối chiếu, so sánh, diễn giải, quy nạp để nghiên
cứu đề tài. Ngoài ra, tác giả còn tra cứu thông tin thực tế về loại hình đầu tƣ trực
tiếp theo phƣơng pháp BOT trên báo chí và mạng internet để dẫn chứng và khẳng
định kết quả nghiên cứu.
2
5. Bố cục của đề tài
Ngoài Lời mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, nôi dung của
đề tài đƣợc trình bày trong 3 chƣơng:
Chƣơng 1: Tổng quan pháp luật về hợp đồng BOT
Chƣơng này giúp ngƣời đọc có cái nhìn khái quát về hợp đồng BOT, qua
đó cung cấp những nhận thức cơ bản về khái niệm, bản chất, đặc điểm cũng nhƣ
đối tƣợng điều chỉnh của hợp đồng BOT.
Chƣơng 2: Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng xây dựng – kinh doanh –
nhiệm vụ trọng yếu của nhà nƣớc. Tuy nhiên đối với những nƣớc không dồi dào
về ngân sách thì việc sử dụng nguồn vốn nhà nƣớc để đầu tƣ cho hoạt động này
không phải là giải pháp duy nhất và hiệu quả.
Ở Việt Nam việc ban hành các quy định về đầu tƣ theo hình thức hợp
đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT – “Build –
Operate – Tranfer), hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (gọi tắt là hợp
đồng BTO – “Build – Tranfer – Operate) và hợp đồng xây dựng – chuyển giao
(gọi tắt là hợp đồng BT – “Build – Tranfer) nhằm mục đích tạo cơ sở pháp lý và
điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động nguồn vốn ngân sách tập trung,
đặc biệt là vốn đầu tƣ nƣớc ngoài vào hoạt động đầu tƣ xây dựng một số công
trình kết cấu hạ tầng. Đầu tƣ theo cách thức các hợp đồng này đã phần nào khắc
phục hiệu quả tình trạng thiếu hụt vốn và công nghệ tiên tiến ở Việt Nam.
4
Để có thể hiểu rõ khái niệm hợp đồng BOT thì trƣớc hết phải đặt chúng
trong mối quan hệ vơi khái niệm BOT nói chung. BOT là từ viết tắt tiếng anh của
các chữ “Build – Operate – Tranfer” có nghĩa là xây dựng – kinh doanh – chuyển
giao. Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính
chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích
ứng với từng phƣơng thức cung cấp tài chính.
Nhƣ vậy, hợp đồng BOT có thể hiểu là sự thỏa thuận đầu tƣ đƣợc ký kết
giữa cơ quan Nhà nƣớc thẩm quyền và nhà đầu tƣ, theo đó cơ quan nhà nƣớc giao
cho nhà đầu tƣ quyền xây dựng và kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong
một thời gian nhất định bằng nguồn vốn góp của nhà đầu tƣ và trên cơ sở huy
động nguồn vốn dựa trên phƣơng thức tài trợ dự án, hết thời hạn đó nhà đầu tƣ sẽ
chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nƣớc. 1
Hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất đƣợc hiểu là một thỏa thuận pháp
lý để thực hiện một phƣơng thức đầu tƣ nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tƣ
nêu bật mối quan hệ giữa nhà đầu tƣ và chính phủ, thể hiện sự kết hợp hài hòa
giữa yếu tố “công” và “tƣ” trong hợp đồng BOT. Trong suốt quá trình tồn tại của
hợp đồng BOT, sự hợp tác giữa nhà đầu tƣ và nhà nƣớc trong việc phát triển cơ sở
hạ tầng là không thể thiếu và là một trong những yếu tố quyết định sự thành công
của dự án 3.
- Nếu hợp đồng BOT dƣới khía cạnh “cấp quyền” thì
Hợp đồng BOT đƣợc định nghĩa là một hợp đồng “cấp quyền”, theo đó
nhà nƣớc có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhƣng
không đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên
trao cho một hoặc một nhóm nhà đầu tƣ, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền
xây dựng, vận hành, quản lý và khai thác thƣơng mại dự án đó trong một thời hạn
nhất định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình
không bồi hoàn cho nhà nƣớc. Chính vì tính chất cấp quyền này mà ngƣời ta còn
gọi hợp đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền”4.
- Nếu xem xét hợp đồng BOT dƣới góc độ tài chính thì:
Định nghĩa hợp đồng BOT là cách thức tài trợ dự án theo đó bên cho vay
đối với dự án BOT chỉ xem xét nguồn thu của dự án nhƣ là toàn bộ hoặc phần lớn
2
Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4 (41)/2007, [truy cập ngày 10/8/2013]
3
Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4 (41)/2007, [truy cập ngày 10/8/2013]
4
Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4 (41)/2007, [truy cập ngày 10/8/2013]
6
Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4 (41)/2007, [truy cập ngày 10/8/2013]
6
Nghị định 77/CP ngày 18/6/1997 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế đầu tƣ theo hình thức hợp
đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao áp dụng cho đầu tƣ trong nƣớc
7
trong Quy chế đầu tƣ theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tƣ nƣớc
ngoài tại Việt Nam 7.
Với định nghĩa hợp đồng BOT nêu trên, Nhà nƣớc Việt Nam nhìn nhận
hợp đồng BOT từ hai khía cạnh:
- Thứ nhất, hợp đồng BOT đƣợc xem là một quá trình đầu tƣ của nhà đầu
tƣ trong đó nhấn mạnh tiến trình từ việc nhà đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng đến
việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nƣớc Việt
nam.
- Thứ hai, xem xét hợp đồng BOT ở khía cạnh chủ thể đó là mối quan hệ
giữa nhà đầu tƣ và Chính phủ (thông qua cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền). Ở
khía cạnh này thể hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tƣ” trong hợp
đồng BOT.
Mặc dù định nghĩa hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam có những điểm tiến bộ
nhất định và tƣơng đồng với một số nƣớc song tính cấp quyền (nhà nƣớc cấp cho
nhà đầu tƣ những đặc quyền liên quan đến dự án) và tính tài trợ dự án (nhà đầu tƣ
tìm kiếm các nguồn tài chính để tài trợ dự án) là những thành tố hết sức quan trọng
của hợp đồng BOT đã không đƣợc thừa nhận và pháp luật Việt Nam vẫn chƣa coi
đó là thành phần buộc phải có trong định nghĩa về hợp đồng BOT. Điều này dẫn
đến hợp đồng BOT chƣa đƣợc hiểu đúng bản chất của nó và thực tiễn pháp lý cho
thấy việc điều chỉnh pháp luật về hợp đồng BOT vẫn còn nhiều thiếu sót, gây e
ngại cho các nhà đầu tƣ khi đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng theo hợp đồng BOT ở
tƣơng đối nhất quán về hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT (gọi chung
là hợp đồng dự án). Theo các quy định đó các hợp đồng dự án có nhiều điểm
giống nhau, chủ yếu khác nhau về thứ tự, thời điểm thực hiện việc chuyển giao
công trình xây dựng cho nhà nƣớc.
Các hợp đồng dự án có những đặc điểm giống nhau bao gồm:
- Cơ sở pháp lý: Đều đƣợc quy định cụ thể trong Luật đầu tƣ năm 2005 và
Nghị định 108/2009/NĐ-CP về đầu tƣ theo hình thức xây dựng – kinh doanh –
chuyển giao, ngoài ra việc giao kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với Luật
thƣơng mại năm 2005 và Bộ Luật dân sự 2005.
- Về chủ thể hợp đồng: Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng dự
án bao gồm một bên là cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền của Việt Nam và một bên
là nhà đầu tƣ.
- Về đối tƣợng của hợp đồng: BTO đều có đối tƣợng là các công trình kết
cấu hạ tầng.
8
Khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005 và khoản 2 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày
27/11/2009
9
Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005 và khoản 3 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày
27/11/2009
9
- Về nội dung của hợp đồng dự án: Hợp đồng dự án bao gồm sự thỏa
thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và
chuyển giao công trình cho Nhà nƣớc Việt Nam. Nhà đầu tƣ bỏ vốn xây dựng
công trình và phải bàn giao công trình đó cho nhà nƣớc (ở một thời điểm nào đó
theo ba hợp đồng này là những dự án thuộc diện đƣợc nhà nƣớc khuyến khích đầu
tƣ thông qua các biện pháp ƣu đãi là những dự án thuộc diện đƣợc Nhà nƣớc
khuyến khích đầu tƣ thông qua các biện pháp ƣu đãi và hỗ trợ đầu tƣ nhƣ ƣu đãi
về thuế, ƣu đãi về quyền sử dụng đất và nhiều biện pháp bảo đảm đầu tƣ nhằm tạo
nhiều điều kiện thuận lợi cho quá trình thực hiện dự án.
Tuy nhiên, so với hai hợp đồng BTO và BT thì hợp đồng BOT có những
ƣu thế hơn hẳn vì nó ít rủi ro hơn hai loại hợp đồng kia. Biểu hiện cụ thể:
+ Thứ nhất, sau khi xây dựng xong nhà đầu tƣ hoàn toàn chủ động trong
khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì công trình
theo hợp đồng này sau khi xây dựng sẽ đƣợc chủ đầu tƣ khai thác luôn nhằm thu
hồi vốn và tìm kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định trƣớc khi
chuyển giao cho Nhà nƣớc. Ví dụ , một chiếc cầu sau khi xây dựng xong sẽ đƣợc
khai thác lợi nhuận bằng cách thu phí từ các phƣơng tiện vận chuyển đi qua cầu.
Việc thu phí có thể đƣợc thực hiện trong một khoảng thời gian xác định tùy theo
thỏa thuận của Nhà nƣớc và nhà đầu tƣ.
+ Thứ hai, do nhà đầu tƣ lo ngại việc thay đổi chính sách của Nhà nƣớc,
nhƣ đối với hợp đồng BOT thì sau khi xây dựng công trình phải chuyển giao cho
Nhà nƣớc trƣớc rồi sau đó nhà đầu tƣ mới đƣợc khai thác lợi nhuận công trình,
nhƣ vậy nếu sau giai đoạn đã chuyển giao công trình mà Nhà nƣớc lại có sự thay
đổi về chính sách về lĩnh vực này theo hƣớng bất lợi hơn cho nhà đầu tƣ thì phía
nhà đầu tƣ sẽ bị thiệt.
Còn đối với hợp đồng BT trên thực tế nhà đầu tƣ ít lựa chọn hơn bởi vì
việc nhận đƣợc lợi ích từ một công trình khác của Nhà nƣớc có thể phải chờ trong
một thời gian và cũng có thể lợi ích của công trình này sẽ không bằng so với công
trình đã bàn giao cho nhà nƣớc.
Vì vậy để đảm bảo lợi ích của chính mình và chủ động trong việc sử dụng
và kinh doanh công trình thì sự lựa chọn hợp đồng BOT đối với các nhà đầu tƣ là
vô cùng đúng đắn. Hợp đồng BOT sự lựa chọn nhiều nhất của các Nhà đầu tƣ trên
thực tế.
Ngoài ra, trong thực tiễn đầu tƣ còn có một số loại hợp đồng khác đƣợc ký
bản về hợp đồng trong đầu tƣ nhƣ: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp
bảo đảm thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu…đƣợc
điều chỉnh bởi pháp luật dân sự và không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự
thông thƣờng. Song, xuất phát từ đặc điểm, tính chất và yêu cầu của các hoạt động
đầu tƣ, một số vấn đề trong hoạt động đầu tƣ đƣợc quy định cụ thể, có sự phát
triển trên nền tảng những quy định của luật truyền thống về hợp đồng nhƣ chủ thể,
12
hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp
đồng…
Để hiểu rỏ bản chất của hợp đồng trong đầu tƣ, ta cần xem xét khái niệm
“đầu tƣ”. Do hoạt động đầu tƣ rất phong phú trong cuộc sống nên đã có rất nhiều
khái niệm và có một số khái niệm về đầu tƣ đƣợc coi là đặc trƣng tiêu biểu:
Khái niệm 1: Thuật ngữ “ Đầu tƣ” có thể đƣợc hiểu đồng nghĩa với “sự bỏ
ra”, “sự hy sinh”. Từ đó có thể coi “đầu tƣ” là sự bỏ ra, sự hy sinh những cái gì đó
ở hiện tại (tiền, của cải vật chất, trí tuệ) nhằm đạt đƣợc những kết quả có lợi cho
ngƣời đầu tƣ trong tƣơng lai. 10
- Khái niệm 2: Đầu tƣ là hoạt động sử dụng tiền vốn, tài nguyên trong một
thời gian tƣơng đối dài nhằm thu lại lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế - xã hội. thời
gian tƣơng đối dài phải từ hai năm trở lên đến 50, 70 năm hoặc lâu hơn. 11
- Khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005 quy định: Đầu tƣ là việc nhà đầu
tƣ bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến
hành các hoạt động đầu tƣ theo quy định của Luật này và các quy định khác của
pháp luật có liên quan.
Nhƣ vậy đầu tƣ là sự bỏ ra những nguồn lực vào một công việc nào đó
nhằm thu lợi lớn hơn trong tƣơng lai. Nhƣng không phải bất kể sự bỏ ra hay chi
phí nào cũng đƣợc gọi là đầu tƣ, có hai đặc trƣng để phân biệt hoạt động đầu tƣ
với các hoạt động khác là: tính sinh lãi và rủi ro trong đầu tƣ.
Từ đó, có thể thấy hợp đồng trong đầu tƣ thực chất là hợp đồng kinh
và không nhằm mục đích lợi nhuận, việc áp đụng Luật thƣơng mại để điều chỉnh
hợp dồng này hay không do bên không có mục đích quyết định. 12
Để xác định bản chất của hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam là thực
sự khó khăn do các tiêu chí phân biệt một giao dịch dân sự hoặc kinh tế cũng
không đƣợc quy định rõ ràng, nhiều khi còn phụ thuộc vào đánh giá của tòa án.
Tuy nhiên, nhƣ đã phân tích về bản chất của hợp đồng trong đầu tƣ là hợp đồng
kinh doanh thƣơng mại nên hợp đồng BOT cũng mang tính chất kinh doanh
thƣơng mại và nó đƣợc điều chỉnh chủ yếu bởi Bộ Luật dân sự năm 2005, Luật
thƣơng mại năm 2005, Luật đầu tƣ năm 2005 và các luật chuyên ngành nhƣ Luật
doanh nghiệp, Luật xây dựng…tùy theo tính chất của dự án.
1.1.4. Đặc điểm của hợp đồng BOT
- Các nhà đầu tƣ sử dụng vốn góp cổ phần của họ và phần lớn vốn vay từ
các ngân hàng thƣơng mại hay các tổ chức tài chính để đầu tƣ cho dự án. Cho nên
sự tham gia của các ngân hàng thƣơng mại và các tổ chức tài chính là hết sức quan
trọng. Nếu nhà đầu tƣ và Chính phủ không sẵn sàng đƣa ra cơ chế thuận tiện để
tiến hành dự án BOT nhằm bảo vệ quyền lợi và giải quyết các vấn đề mà bên cho
vay quan tâm thì dự án khó thành công;
12
Khoản 3 Điều 1 Luật thƣơng mại năm 2005
14
- Thông qua hợp đồng BOT, Chính phủ trao cho nhà đầu tƣ quyền xây
dựng, kinh doanh công trình và quyền nhận thanh toán khoản tiền theo bảo lãnh và
cam kết của Chính phủ;
- Chính phủ trao cho nhà đầu tƣ một số quyền ƣu tiên để khai thác thƣơng
mại dự án đó trong một thời gian nhất định nhằm bù đắp lại chi phí phát triển dự
Theo các luật gia của Mỹ và phƣơng Tây nhƣ Anh hay Pháp, chữ “O”
trong thành tố “BOT” có nghĩa là “sở hữu”. Do đó, họ cho rằng trong suốt thời
gian đƣợc trao đặc quyền nhà đầu tƣ hoàn toàn đƣợc sở hữu công trình cơ sở hạ
tầng do họ xây dựng tuy nhiên, quyền sở hữu này có điều kiện và giới hạn trọng
phạm vi thỏa thuận và những cam kết của nhà đầu tƣ trong hợp đồng BOT.
Trong khi đó các luật gia phƣơng Đông lại quan niệm chữ “O” trong thành
tố “BOT” có nghĩa là “vận hành” (operate) (ở Việt Nam từ vận hành đƣợc hiểu
theo nghĩa “kinh doanh”). Do vậy, mặc dù có cùng một số quan điểm với các luật
gia phƣơng Tây về “cấp quyền” nhƣng theo quan niệm của các nhà làm luật
phƣơng Đông cho rằng việc cấp quyền cho các nhà đầu tƣ trong thời gian đặc
quyền chỉ bao gồm các quyền vận hành và quyền khai thác thƣơng mại công trình
đủ để nhà đầu tƣ thu hồi vốn và lãi suất hợp lý. Trong suốt thời gian đặc quyền
này, nhà nƣớc vẫn là chủ sở hữu công trình, có quyền điều tiết, chi phối việc kinh
doanh công trình trên một khía cạnh nhất định nhƣ việc quy định giá trần hay thay
đổi giá bán của sản phẩm, dịch vụ theo thỏa thuận với nhà đầu tƣ theo hợp đồng
BOT.
1.2. Quá trình hình thành và phát triển của hợp đồng BOT
Năm 1987 một số doanh nghiệp của ba nƣớc Úc, Anh, Mỹ ký kết hợp
đồng giúp Thổ Nhĩ Kỳ xây dựng nhà máy điện nguyên tử nhằm giải quyết vấn đề
năng lƣợng, góp phần thúc đẩy nhanh quá trình phát triển kinh tế của Thổ Nhĩ Kỳ.
Sau khi hết hạn hợp đồng phía Thổ Nhĩ Kỳ đã đƣợc sử dụng nhà máy điện nguyên
tử trong tình trạng “còn nhƣ mới” mà không phải chịu bất kỳ khoản chi phí nào.13
Vì vậy Chính phủ của nƣớc sở tại có cơ hội tạo nguồn ngân quỹ bổ sung
(vì thực tế khả năng cung cấp vốn của nhà tƣ nhân hoặc của các nhà tƣ bản nƣớc
ngoài ở các nƣớc phát triển lớn hơn nhiều lần khả năng cấp vốn của Nhà nƣớc
trong việc xây dựng các công trình hạ tầng kinh tế).
13
Hà Thị Ngọc Oanh: Đầu tƣ quốc tế & chuyển giao công nghệ tại Việt Nam, Nxb Lao động – xã hội, năm
có các quy định cụ thể, chi tiết để hƣớng dẫn các hoạt động đầu tƣ này ngoài Nghị
định số 115/1977/NĐ-HĐBT (nay là Chính phủ) ban hành kèm theo bảng Điều lệ
Đầu tƣ nƣớc ngoài quy định khuyến khích đầu tƣ nƣớc ngoài vào mọi lĩnh vực của
nền kinh tế trừ ngành nghề bị cấm14. Đây đƣợc coi là văn bản pháp lý đầu tiên thể
hiện bƣớc đầu quan điểm “mở cửa” trong việc thu hút vốn đầu tƣ nƣớc ngoài của
14
Nghị định 115/CP ngày 18/4/1977 của Hội đồng Chính phủ về việc ban hành Điều lệ về đầu tƣ của nƣớc
ngoài ở nƣớc Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam
17
Nhà nƣớc ta. Tuy nhiên do đƣợc ban hành trong bối cảnh của cơ chế tập trung,
quan liêu, bao cấp, bảng Điều lệ này không phát huy đƣợc tác dụng trong thực tiễn
đầu tƣ. Cùng với điều này, các hoạt động đầu tƣ của khu vực kinh tế tƣ nhân
không đƣợc Nhà nƣớc khuyến khích nên các quan hệ về đầu tƣ theo hợp đồng
trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã không đực điều chỉnh về mặt pháp lý.
1.2.2. Từ năm 1986 đến trước năm 1992
Trong những năm đầu của giai đoạn này, tình hình kinh tế xã hội ở nƣớc
ta gặp nhiều khó khăn. Để cải thiện tình trạng này, Đại hội IV của Đảng đã đề ra
các mục tiêu kinh tế, xã hội đánh dấu một bƣớc ngoặt quan trọng trong phát triển
kinh tế với quyết định phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành
theo cơ chế thị trƣờng định hƣớng XHCN. Với quan điểm huy động vốn tối đa
mọi nguồn lực để phát triển kinh tế, đồng thời thực hiện chính sách tăng cƣờng
hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối ngoại coi việc mở rộng và thu hút vốn
đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài là một hƣớng ƣu tiên quan trọng. Chính vì vậy, ngày
29/12/1987 tại kỳ họp thứ hai Quốc hội khóa VII đã thông qua Luật Đầu tƣ nƣớc
ngoài tại Việt Nam. Có thể nói, sự ra đời của đạo luật này đã bƣớc đầu tạo ra nền
tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh các hoạt động đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài đang
– chuyển giao là văn bản ký kết giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan
nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam đê xây dưng, khai thác kinh doanh công
trình hạ tầng trong một thời gian nhát định; hết thời hạn tổ chức, cá nhân nước
ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam” 15. Với
chủ thể là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài kí kết hợp đồng cơ quan Nhà nƣớc có thẩm
quyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu tƣ xây dựng, khai thác, kinh doanh
công trình kết cấu hạ tầng (nhƣ cầu, đƣờng, sân bay, bến cảng). Có thể nói đây là
bƣớc tiến quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tƣ của VIệt Nam,
đánh đấu những thay đổi cơ bản bƣớc đầu về sự ghi nhận của pháp luật ttrong việc
điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tƣ nƣớc ngoài, ngoài hình thức đầu tƣ
theo hợp đồng BCC đã đƣợc quy định từ năm 1987. Trong Luật Đầu tƣ nƣớc
ngoài năm 1996 tiếp tục ghi nhận them hai hình thức đầu tƣ theo hợp đồng mới
trong xây dựng hạ tầng cơ sở đó là: hợp đồng BTO, hợp đồng BT. Tuy nhiên, các
quy định này mới chỉ dừng lại ở việc đƣa ra khái niệm mà chƣa có một quy chế
pháp lý cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tƣ theo hợp đồng đó. Chính vì
vậy đã làm giảm hiệu quả của việc kêu gọi đầu tƣ từ phía nhà nƣớc dành cho lĩnh
vực này. Khắc phục những nhƣợc điểm trên và nhằm tranh thủ hơn nữa nguồn vốn
đầu tƣ nƣớc ngoài vào cơ sở hạ tầng cũng nhƣ để tạo tâm lý yên tâm, niềm tin cho
các chủ thể đầu tƣ nƣớc ngoài khi bỏ vốn đầu tƣ kinh doanh, Chính phủ đã ban
15
Điểm b, Khoản 1, Điều 1 Luật số 6 – L/CTN của Quốc hội sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tƣ
nƣớc ngoài tại Việt Nam
19
hành Quy chế đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tƣ
nƣớc ngoài kèm theo nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 và
đƣợc sửa đổi bổ sung theo nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1 năm
Copyright: Tài liệu đại học ©