LỜI MỞ ĐẦU
Để tồn tại và phát triển, cá nhân hay tổ chức đều phải tham gia vào nhiều
mối quan hệ xã hội khác nhau, trong đó việc các bên thiết lập với nhau những
quan hệ để chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhất định nhằm đáp ứng
nhu cầu tiêu dùng đóng vai trò quan trọng và là tất yếu đối với đời sống xã hội.
Song việc chuyển giao các lợi ích vật chất này không phải tự nhiên thiết lập mà
chỉ được hình thành khi có hành vi có ý chí của chủ thể, nói như C.Mác thì: “Tự
chúng, hàng hóa không thể đi đến thị trường và trao đổi với nhau được. Muốn
cho những vật đó trao đổi với nhau, thì những người giữ chúng phải đối xử với
nhau như những người mà ý chí nằm trong các vật đó” [6, tr.577]. Theo đó, chỉ
khi có sự thể hiện và thống nhất ý chí giữa các bên thì quan hệ trao đổi lợi ích
vật chất mới được hình thành và được gọi là hợp đồng. Hợp đồng theo nghĩa
chung nhất được hiểu là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong những quan hệ cụ thể.
Ở nước ta Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã ra đời từ những năm đầu của
thời kỳ quá độ sang kinh tế thị trường đã tạo cơ sở pháp lý cho việc ký kết hợp
đồng kinh tế và có tác dụng thúc đẩy các hoạt động kinh tế phát triển.
Khi đất nước chuyển sang nền kinh tế thị trường, đặc biệt là sau khi gia
nhập WTO, các quan hệ kinh tế ngày càng phát triển mạnh mẽ. Cùng với tiến
trình phát triển đó, một nền kinh tế thị trường mới đã được mở ra dựa trên sự
thiết lập nền tảng pháp lý là quyền tự do kinh doanh trong quan hệ thương mại
với phương thức hình thành chủ yếu là thông qua các quan hệ hợp đồng. Các
quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực thương mại cũng vì lẽ đó mà trở nên đa dạng và
phức tạp hơn. Pháp luật hợp đồng với sứ mệnh là nền tảng pháp lý của mọi sự
thỏa thuận tự nguyện luôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan
hệ hợp đồng bình đẳng, an toàn, cùng có lợi cho các tổ chức, cá nhân với mục
đích đạt được lợi nhuận tối đa đã trở thành động lực trực tiếp của các bên tham
gia quan hệ hợp đồng thương mại. Trong điều kiện như vậy, pháp luật về hợp
đồng lĩnh vực thương mại có vai trò và tầm quan trọng lớn lao về nhiều mặt
và khía cạnh khác nhau.
Hiện nay, đã có rất nhiều công trình nghiên cứu được thực hiện, những tài

thông qua các hình thức pháp lý là hợp đồng. Giao kết và thực hiện hợp đồng
chính là cách thức cơ bản nhằm thực hiện hiệu quả các hoạt động kinh tế trong
nền kinh tế thị trường.
Bộ Luật Dân Sự 2005 (BLDS 2005) đã đưa ra khái niệm về hợp đồng dân
sự như sau: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập,
thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 388 BLDS 2005). Theo
đó, phạm vi áp dụng của BLDS 2005, các quy định về hợp đồng dân sự được áp
dụng cho các hợp đồng nói chung bao gồm cả các hợp đồng phát sinh từ quan hệ
kinh doanh, thương mại. Do đó, khái niệm hợp đồng dân sự cũng là khái niện
chung về hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, đầu tư và
kinh doanh.
Vì vậy, hợp đồng trong thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân
sự. Tuy nhiên, bản thân nó cũng có những điểm riêng nhất định, khác biệt với
những loại hợp đồng dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống. Khi
nghiên cứu về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, chúng ta có thể đặt hợp đồng
trong lĩnh vực thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý
“cái chung” và “cái riêng”. Theo cách tiếp cận này, những vấn đề cơ bản của hợp
đồng trong lĩnh vực thương mại như giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện
pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và cách xử lý hợp đồng vô
hiệu sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật và không có sự khác biệt nào với những
hợp đồng dân sự thông thường. Tuy nhiên, trong thực tế vẫn sẽ vẫn gặp một số
3
những quy định cụ thể dành riêng cho hợp đồng trong lĩnh vực thương mại do
xuất phát từ đặc điểm và yêu cầu của hoạt động kinh doanh.
Theo quy định của pháp luật hiện hành, để nhận diện hợp đồng trong
thương mại, có thể căn cứ vào các tiêu chí pháp lý chủ yếu sau:
Thứ nhất, tiêu chí về chủ thể của hợp đồng:
Hợp đồng trong lĩnh vực thương mại thiết lập chủ yếu giữa các thương
nhân. Theo Luật thương mại 2005 (LTM 2005): “thương nhân bao gồm tổ chức
kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động kinh doanh một cách độc

Việc phân loại hợp đồng nhằm mục đích xác định cơ chế điều chỉnh phù
hợp với tính chất của từng loại hợp đồng, nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật
đối với hợp đồng. Theo Điều 406 BLDS 2005, hợp đồng được phân loại theo
những tiêu chí sau đây:
Thứ nhất, căn cứ vào mức độ tương xứng về quyền và nghĩa vụ giữa hai bên,
hợp đồng nói chung được phân chia thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ.
Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau,
nghĩa là mỗi bên chủ thể tham gia hợp đồng vừa là người có quyền lại vừa có
nghĩa vụ. Do đó trong nội dung của hợp đồng này, quyền dân sự của chủ thể
tham gia này đối lập tương ứng với nghĩa vụ của chủ thể tham gia hợp đồng kia
và ngược lại. Ví dụ: trong hợp đồng mua bán hàng hóa, thì bên bán có nghĩa vụ
giao hàng hóa cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng
hóa và trả tiền cho bên bán. Mặc dù trong Bộ luật dân sự không quy định việc
bắt buộc hợp đồng mua bán phải được thể hiện dưới hình thức cụ thể nào song
trong trường hợp hợp đồng được giao kết theo hình thức văn bản thì phải lập
thành nhiều văn bản để mỗi bên giữ một bản khi thực hiện. Khi các bên đã thoả
thuận thời hạn thực hiện nghĩa vụ thì mỗi bên phải thực hiện nghĩa vụ của mình
khi đến hạn, không được hoãn thực hiện với lý do bên kia chưa thực hiện nghĩa
vụ đối với mình, trừ trường hợp tài sản của bên kia đã bị giảm sút nghiêm trọng
đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết cho đến khi bên kia
có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hoặc có người bảo lãnh, hoặc nếu bên thực
hiện nghĩa vụ trước chưa thực hiện nghĩa vụ của mình khi đến hạn. Trong trường
hợp các bên không thoả thuận bên nào thực hiện nghĩa vụ trước thì các bên phải
đồng thời thực hiện nghĩa vụ đối với nhau. Nếu nghĩa vụ không thể thực hiện
đồng thời thì nghĩa vụ nào khi thực hiện mất nhiều thời gian hơn thì nghĩa vụ đó
phải được thực hiện trước.
5
Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ. Điều này có
nghĩa là trong hợp đồng đơn vụ, chỉ có một hay nhiều chủ thể có nghĩa vụ mà
không có quyền gì đối với chủ thể kia, còn một hay nhiều chủ thể kia là người có

không phải thực hiện nghĩa vụ nhưng phải báo cho bên có quyền và hợp đồng
được coi là bị huỷ bỏ, các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Nếu
người thứ ba từ chối lợi ích của mình sau khi bên có nghĩa vụ đã thực hiện nghĩa
vụ thì nghĩa vụ được xem là đã hoàn thành và bên có quyền vẫn phải thực hiện
cam kết đối với bên có nghĩa vụ. Khi người thứ ba đã đồng ý hưởng lợi ích thì dù
hợp đồng chưa được thực hiện, các bên giao kết hợp đồng cũng không được sửa
đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng, trừ trường hợp được người thứ ba đồng ý.
Còn ở hợp đồng vì lợi ích của các bên trong hợp đồng, việc thực hiện nghĩa
vụ của một bên nhằm mang lại lợi ích (đảm bảo quyền) của bên kia trong quan hệ
hợp đồng.
Thứ tư, căn cứ vào nội dung của mối quan hệ kinh tế, hợp đồng được chia
thành nhiều loại cụ thể như:
Hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng vận chuyển hàng hóa, hợp đồng
trong xây dựng cơ bản, hợp đồng trong trung gian thương mại (đại diện cho
thương nhân, môi giới kinh doanh, đại lý, ủy thác mua bán hàng hóa), hợp đồng
dịch vụ trong xúc tiến thương mại (hợp đồng dịch vụ quảng cáo, hợp đồng dịch vụ
trưng bày giới thiệu sản phẩm hàng hóa), hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm,
hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư (hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng liên
doanh…).
1.3. Lược sử hình thành và phát triển của chế định pháp lý về hợp đồng
trong lĩnh vực thương mại tại Việt Nam
Bất cứ một quốc gia nào trên thế giới cũng luôn dành nhiều quan tâm đặc
biệt cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng. Bởi lẽ, trong mọi
thể chế kinh tế, hợp đồng luôn được coi là công cụ pháp lí quan trọng để các
thương nhân tiến hành hoạt động kinh doanh thương mại tìm kiếm lợi nhuận.
Việt Nam cũng không nằm ngoài quy luật chung tất yếu này.
Ở nước ta, ngay sau khi hai miền Nam - Bắc thống nhất, hòa bình lập lại
sau 30 năm bền bỉ cả dân tộc đấu tranh chống ngoại xâm, ngay ngày 10/3/1975
Nhà nước đã ra Nghị định số 54/CP ban hành Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh
tế. Và sau đó không lâu, ngay từ những năm đầu của công cuộc “đổi mới” nền

có thể thấy suốt từ năm 1959 cho tới khi Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991, ở
miền Bắc Việt Nam không hề có văn bản pháp luật riêng nào điều chỉnh quan hệ
hợp đồng trong lĩnh vực dân sự.
Vậy là, do yếu tố thời đại và yếu tố lịch sử dân tộc đòi hỏi mà những chế
định pháp lí về hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh đã nảy mầm từ rất sớm. Đó
8
là kết quả tất yếu của một đất nước vốn bị ách đô hộ phong kiến tồn tại hàng
trăm năm và chế độ thực dân, tay sai tồn tại hàng chục năm ròng.
Kể từ năm 1960, khi miền Bắc nước ta bước vào giai đoạn tiến lên xây
dựng Chủ nghĩa xã hội trên cơ sở nền kinh tế kế hoạch tập trung, cả miền Bắc đã
chuyển mình qua một bước ngoặt mới như một dấu mốc quan trọng. Nhà nước ta
đã thực hiện cơ chế kế hoạch tập trung, tức là Nhà nước vừa là trung tâm quyền
lực chính trị, vừa là trung tâm quyền lực kinh tế - chủ sở hữu duy nhất của đa số
các tư liệu sản xuất chủ yếu lúc bấy giờ. Nền kinh tế đất nước được tập trung hóa
cao độ bằng cả quản lí vĩ mô và quản lí vi mô, tức là Nhà nước xuất hiện với vai
trò duy nhất, vừa thành lập các tổ chức kinh tế để tiến hành hoạt động sản xuất
kinh doanh, vừa đồng thời lãnh đạo, tổ chức quản lí các tổ chức sản xuất kinh
doanh. Việc sản xuất cái gì, sản xuất như thế nào và sản xuất cho ai đều do Nhà
nước quyết định. Các tổ chức, đơn vị kinh tế Xã hội chủ nghĩa thực hiện các
quan hệ hợp đồng với nhau và với các bên có liên quan cũng đều chỉ nhằm thực
hiện các kế hoạch và nhiệm vụ được Nhà nước giao. Vì vậy, ở giai đoạn này,
hợp đồng không được hiểu theo nghĩa đích thực của nó là tự do thỏa thuận mà nó
thực chất được hiểu là một dạng “hợp đồng kế hoạch”. Kí kết và thực hiện hợp
đồng luôn song hành và gắn liền với kế hoạch nhà nước bởi đây là một kỉ luật
bắt buộc mà Nhà nước đề ra.
Thực hiện công cuộc xây dựng chủ nghĩa xã hội với các “kế hoạch” theo
người anh cả Liên Xô, phải thừa nhận rằng pháp luật kinh tế Việt Nam giai đoạn
này chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật kinh tế Liên Xô, bao gồm cả việc sử
dụng thuật ngữ “hợp đồng kinh tế”. Thời kì này, kế hoạch hóa nền kinh tế quốc
dân chính là hình thức quản lí kinh tế của Liên Xô, những kế hoạch Nhà nước

tế nên thực chất bản chất của việc thực hiện hợp đồng không phải là sự tự
nguyện của các bên mà do kỉ luật của Nhà nước.
Lúc này, chủ thể tham gia kí kết hợp đồng kinh tế có phạm vi rất hẹp, chỉ
bao gồm các tổ chức quốc doanh, các tổ chức công tư hợp doanh, các cơ quan
quản lí nhà nước, các đơn vị bộ đội, các tổ chức xã hội, hợp tác xã, các tổ chức
sản xuất tiểu thủ công nghiệp và thủ công nghiệp được phép kinh doanh và có tài
khoản tại ngân hàng. Nhà nước thể hiện rõ sụ can thiệp của mình vào quan hệ
hợp đồng giữa các bên tham gia kí kết. Ví dụ như: Hợp đồng kinh tế được điều
chỉnh hoặc hủy bỏ khi chỉ tiêu kế hoạch Nhà nước do cấp có thẩm quyền giao
được điều chỉnh hoặc hủy bỏ (Điều 15). Các bên phải chấp hành chế độ giá cả
10
của Nhà nước, nếu chưa có giá quy định thì các bên kí kết được phép tính giá
thỏa thuận đồng thời báo cáo cơ quan có thẩm quyền xin duyệt giá (Điều 13).
Như vậy trước thời kì đổi mới đất nước, vấn đề hợp đồng trong lĩnh vực
kinh tế, thương mại ở Việt Nam không thể hiện đúng được bản chất của hợp đồng
là dựa trên cơ sở sự thỏa thuận tự nguyện, phản ảnh mối quan hệ hàng hóa - tiền tệ
mà thực chất nó chỉ là một dạng công cụ để các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa
thực hiện các kế hoạch Nhà nước giao. Mặc dù được hình thành từ khá sớm, ngay
từ khi pháp luật còn chưa có quy định chung dành cho pháp luật hợp đồng dân sự,
thế nhưng nó lại chỉ mang tính mệnh lệnh hành chính cứng nhắc, theo ý chí của
nhà nước. Nội dung quy định cũng vẫn còn sơ sài, hình thức văn bản có giá trị
pháp lí thấp. Văn bản pháp lí có giá trị cao nhất cũng chỉ là Nghị định.
1.3.2 Giai đoạn từ năm 1989 đến hết năm 2005.
Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng năm 1986 thành công rực
rỡ như thổi một làn gió mới vào tư duy kinh tế của chúng ta bằng việc đề ra công
cuộc đổi mới nền kinh tế. Đảng chủ trương xóa bỏ cơ chế quản lí kinh tế quan
liêu bao cấp cũ, xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo
cơ chế thị trường với sự quản lí của Nhà nước, định hướng Xã hội chủ nghĩa.
Đây thực sự được coi là một cuộc cách mạng tư tưởng đúng đắn của Đảng và
Nhà nước, nhằm xóa bỏ sự kìm hãm phát triển kinh tế của cơ chế cũ, thúc đẩy

thức về bản chất của hợp đồng kinh tế. Hợp đồng kinh tế lúc này không còn là
công cụ để thực hiện các chỉ tiêu, kế hoạch của Nhà nước như trước mà nó chính
là sự thỏa thuận của các bên kí kết trên cơ sở thỏa thuận tự nguyện, vì lợi ích
kinh tế của mình. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ghi nhận nguyên tắc tự nguyện,
cùng có lợi, bình đẳng về quyền và nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng (Điều 3); kí
kết hợp đồng kinh tế là quyền của các đơn vị kinh tế (Điều 4). Như vậy nguyên
tắc tự do hợp đồng chính là nguyên tắc xuyên suốt PLHĐKT, nó thể hiện sâu
đậm và rõ nét bản chất đích thực của hợp đồng kinh tế, là cơ sở nền tảng cho
những quan hệ kinh tế phát triển trong giai đoạn đầu của nền kinh tế thị trường
hàng hóa nhiều thành phần.
Về vấn đề chủ thể, bên cạnh những chủ thể “truyền thống” như xí nghiệp
quốc doanh, hợp tác xã tồn tại từ trước, lúc này đối tượng chủ thể cũng được mở
rộng thêm như cá nhân có đăng kí kinh doanh (Điều 2 PLHĐKT), những người
làm công tác khoa học, kĩ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân,
ngư dân cá thể (Điều 42 PLHĐKT), các tổ chức và cá nhân người nước ngoài tại
Việt Nam (Điều 43 PLHĐKT). Chế độ trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng
12
cũng được PLHĐKT chú trọng hơn với việc dành tới 10 điều (từ Điều 29 đến Điều
38) trong tổng số 45 điều quy định trực tiếp, chi tiết về trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng, trong đó đề cao tính tự chịu trách nhiệm của các bên trong hợp đồng.
Phải ghi nhận PLHĐKT đã có sự đáp ứng yêu cầu đặt ra là bảo đảm các
quan hệ kinh tế được thiết lập trên cơ sở tôn trọng quyền tự chủ trong hoạt động
sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế nhằm đẩy mạnh sản xuất và lưu thông
hàng hóa. Điều này cũng là dấu mốc quan trọng trong sự thay đổi về bản chất
của hợp đồng kinh tế cũng như bước phát triển cơ bản của pháp luật về hợp đồng
kinh tế trong thời kì đổi mới.
Tuy vậy, PLHĐKT vẫn tồn tại một số bất cập, hạn chế và chưa thực sự
đáp ứng nhu cầu của thực tiễn kinh doanh ở một số điểm như sau:
Một là, việc nhận diện hợp đồng kinh tế và phân biệt tách rời chúng với
hợp đồng dân sự gây nhiều khó khăn và hay nhầm lẫn và mâu thuẫn chồng chéo

như: hợp đồng kinh tế được kí kết có dấu hiệu giả tạo, đe dọa, nhầm lẫn, cưỡng
bức… Thực tiễn áp dụng quy định về xử lí tài sản khi hợp đồng kinh tế vô hiệu
cũng còn nhiều vướng mắc. Vấn đề khi các bên không hoàn trả được hiện vật mà
trả bằng tiền thì phải tính theo giá ghi trong hợp đồng hay giá thị trường tại thời
điểm thanh toán bị bỏ lửng. Ngay cả việc định nghĩa thế nào là “thu nhập bất hợp
pháp” cũng chưa được làm rõ. Quy định thiệt hại phát sinh các bên phải chịu
đồng nghĩa với việc thiệt hại xảy ra cho bên nào, bên đó tự gánh chịu mà không
phụ thuộc vào lỗi là không phù hợp và không công bằng. Thực tế, nhiều trường
hợp hợp đồng kinh tế bị vô hiệu chỉ do lỗi của một bên gây ra. Phần trách nhiệm
tài sản của người kí hợp đồng sai thẩm quyền đối với các bên trong các hợp đồng
kinh tế bị vô hiệu toàn bộ. Cơ chế bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình
khi hợp đồng kinh tế bị vô hiệu chưa hề được đề cập tới trong PLHĐKT
Bốn là, các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng kinh tế chưa được quy
định đầy đủ. PLHĐKT không có quy định cụ thể về chế tài hủy, đình chỉ hoặc
buộc thực hiện đúng hợp đồng. Quan hệ giữa phạt hợp đồng và bồi thường thiệt
hại không rõ, mức phạt bị khống chế trong khung phạt từ 2-12% giá trị phần hợp
đồng bị vi phạm là quá cứng nhắc, nhiều trường hợp khó áp dụng, ảnh hưởng
đến quyền tự do thỏa thuận của các bên, không thể hiện tính răn đe của chế tài
này. Căn cứ miễn, giảm trách nhiệm do bên thứ ba vi phạm hợp đồng kinh tế với
bên vi phạm nhưng bên thứ ba không phải chịu trách nhiệm tài sản là không hợp lí,
không đúng với tính chất chịu trách nhiệm trực tiếp của các bên tham gia hợp đồng.
14
Năm là, những nhà làm luật chưa làm rõ được mối quan hệ giữa hợp đồng
kinh tế với hợp đồng dân sự. Vấn đề có thể áp dụng pháp luật dân sự để giải
quyết những quan hệ hợp đồng kinh tế trong thương mại hay không chưa được
giải quyết đã dẫn đến sự tùy tiện trong áp dụng pháp luật khi giải quyết tranh
chấp hợp đồng. Việc ban hành Bộ Luật dân sự năm 1995 được ghi nhận là mốc
quan trọng trong quá trình xây dựng xã hội dân sự. Khi xây dựng dự thảo BLDS
năm 1995 đã có nhiều ý kiến đề xuất nên bỏ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế nhưng
khi bộ luật này được thông qua thì vẫn không thay thế được cho PLHĐKT. Rõ

mại và tranh chấp dân sự đều được giải quyết tại tòa án theo quy định của Bộ
luật tố tụng dân sự 2004). Việc phân biệt tranh chấp kinh tế với các tranh chấp
dân sự tuy ít nhiều tạo ra tính chuyên nghiệp hơn cho các hoạt động xét xử của
tòa án nhưng lại làm phát sinh hàng loạt các khó khăn, vướng mắc do khó phân
định thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh tế với tranh chấp dân sự. Thời hiệu
khởi kiện các tranh chấp kinh tế với tranh chấp dân sự; thời hiệu khởi kiện các tranh
chấp kinh tế quá ngắn (6 tháng kể từ ngày phát sinh tranh chấp) dẫn đến nhiều vụ
việc phải xét xử nhiều lần hoặc đình chỉ do hết thời hiệu khởi kiện… [4]
1.3.3. Giai đoạn từ năm 2006 đến nay.
Giai đoạn ba là giai đoạn hiện tại, bắt đầu từ dấu mốc Quốc hội nước
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua Bộ luật dân sự sửa đổi - Luật
dân sự năm 2005 và luật này bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 thay thế cho
Luật dân sự năm 1995 và PLHĐKT năm 1989. Bên cạnh đó, Quốc hội còn thông
qua Luật thương mại năm 2005, trong đó chứa đựng rất nhiều quy định về hợp
đồng trong hoạt động kinh doanh của các thương nhân. Luật thương mại năm
2005 cũng có hiệu lực từ ngày 01/01/2006, thay thế cho Luật thương mại năm
1997. So với Bộ luật dân sự năm 1995, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1998 và
Luật thương mại năm 1997, Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm
2005 có nhiều quy định mới, tiến bộ về điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng
nói chung và hợp đồng trong hoạt động kinh doanh nói riêng. Có thể kể đến một
số điểm nổi bật về Pháp luật Việt Nam trong tiến trình hội nhập thông qua các
điểm nổi bật: [4, tr.520 – tr.528]
Bộ luật dân sự năm 2005 đã thay đổi quan niệm về hợp đồng trong lĩnh
vực thương mại. Kể từ ngày 01/01/2006 khái niệm hợp đồng kinh tế không tồn
tại, mọi loại hợp đồng dù được kí kết giữa các thương nhân với nhau để phục vụ
mục đích kinh doanh thu lợi nhuận hay được kí giữa các cá nhân với nhau để
phục vụ nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng đều gọi chung là hợp đồng dân sự. Trong
16
từng lĩnh vực cụ thể, các hợp đồng dân sự được kí kết để phục vụ cho hoạt động
kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận có thể được phân biệt thành các loại hợp đồng

17
hợp đồng; các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; thực hiện hợp
đồng; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.
• Luật riêng (hay còn gọi là luật chuyên ngành).
Luật chuyên ngành chứa đựng những quy định riêng về từng loại hợp
đồng trong từng lĩnh vực cụ thể, đặc thù. Các văn bản pháp luật chuyên ngành
như: Luật thương mại, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật các tổ chức tín dụng,
Luật xây dựng, Luật hàng không dân dụng Việt Nam, Luật giao thông đường
thủy nội địa, Luật đường sắt Việt Nam….Trong đó, Luật thương mại năm 2005
là nguồn quan trọng điều chỉnh các giao dịch thương mại giữa các thương nhân
với nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh doanh.
Luật chuyên ngành thường quy định những vấn đề như điều kiện về chủ
thể của hợp đồng; hình thức của hợp đồng; quyền và nghĩa vụ của các bên; chế
tài hợp đồng…
Về nguyên tắc áp dụng pháp luật thì luật chuyên ngành luôn được ưu tiên
áp dụng trước luật chung. Nếu các quy định trong luật chuyên ngành không đề
cập hoặc có quy định nhưng không đầy đủ thì khi đó mới áp dụng các quy định
của luật chung để giải quyết. Trong trường hợp luật chung và luật chuyên ngành
cùng quy định về một vấn đề thì ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành.
1.4.2 Điều ước quốc tế
Nguồn luật điều ước quốc tế bao gồm: Điều ước quốc tế song phương, đa
phương và khu vực.
• Nguồn điều ước quốc tế song phương
Nguồn điều ước quốc tế song phương là các điều ước quốc tế tạo nền tảng
pháp lý cho các quan hệ dân sự, kinh tế - thương mại giữa nước ta với nước ngoài.
Hiện nay, Việt Nam đã ký trên 80 hiệp định thương mại, gần 50 hiệp định khuyến
khích và bảo hộ đầu tư. Các hiệp định này đều ghi nhận nguyên tắc tối huệ quốc và
nguyên tắc đối xử quốc gia để tạo điều kiện cho các bên, công dân của các bên phát
triển quan hệ kinh tế thương mại. Việt Nam hiện có quan hệ buôn bán với 170 nước
và vùng lãnh thổ. Năm 2000, Việt Nam và Hoa Kỳ đã ký Hiệp định Thương mại

như: Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước
Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia và các kiều
dân nước ngoài về đầu tư, Công ước Liên hợp Quốc về việc sử dụng chứng từ
điện tử trong hợp đồng quốc tế do Ủy ban Luật thương mại quốc tế của Liên
Hợp quốc soạn thảo và được Đại hội đồng LHQ thông qua ngày 9/11/2005, (ký
kết ngày 6/7/2006 bởi 60 quốc gia thành viên của UNCITRAL và 10 nước quan
19
sát viên trong đó có VN) một khung quy định chung cho những vấn đề cơ bản
nhất của giao kết và thực hiện hợp đồng thông qua phương tiện điện tử, Luật
mẫu của UNCITRAL về thương mại điện tử…
• Các điều ước quốc tế khu vực
Bên cạnh đó còn có các điều ước quốc tế khu vực như: Hiệp định về Khu
vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA), Hiệp định mậu dịch tư do ASEAN - Trung
quốc, ASEAN - Ấn độ, ASEAN - Hàn Quốc, ASEAN - Úc và New Zealand…
Ngoài ra còn có các Luật mẫu được ban hành do các cơ quan của Liên hợp
quốc: UNCITRAL (Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế ngày
21/6/1985, Luật mẫu UNCITRAL về thương mại điện tử ngày 16/12/1996, Luật
mẫu UNCITRAL về việc sử dụng giao dịch điện tử trong hợp đồng quốc tế), Các
nguyên tắc cơ bản của hợp đồng do tổ chức phi chính phủ như Viện tư pháp
thống nhất Rome ban hành UNIDROIT.
Các điều ước quốc tế đã được các chính phủ tham gia ký kết hoặc dẫn
chiếu tới, sẽ được áp dụng trong các hoạt động thương mại của thương nhân các
nước đó. Các điều ước quốc tế chưa được quốc gia ký kết hoặc công nhận thì
không có giá trị bắt buộc đối với các chủ thẻ hoạt động thương mại quốc tế của
họ trừ khi được các bên lựa chọn áp dụng trong các hợp đồng thương mại quốc
tế. Theo quy định của pháp luật hiện hành Việt Nam, có 2 phương thức áp dụng
điều ước quốc tế về thương mại :
Một là, đối với các điều ước quốc tế về thương mại mà Nhà nước ta đã
tham gia ký kết và phê chuẩn thì sẽ áp dụng các điều ước quốc tế.
Hai là, đối với các điều ước quốc tế mà Nhà nước ta chưa tham gia hoặc

hóa, về phân chia rủi ro giữa các bên trong hợp đồng.
Trong mối quan hệ với hợp đồng, tập quán quốc tế được áp dụng theo
nguyên tắc: nếu pháp luật không có quy định, các bên không có thỏa thuận và
không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì tập quán được áp dụng
nhưng không được trái với những nguyên tắc của pháp luật.
Bên cạnh các điều kiện thương mại quốc tế (INCOTERMS) được Phòng
Thương mại quốc tế Paris (Paris ICC) tập hợp và ban hành từ năm 1936, và được
sửa đổi cuối cùng vào năm 2000 còn có các tập quán thương mại quốc tế phổ
biến như: Các tập quán và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP-
Unform Customs and Practice for Documentary of Credits) của Phòng thương
mại quốc tế Paris. Đây là tập hợp các tập quán và thực tiễn ngân hàng trong
phương thức tín dụng chứng từ được quốc tế thừa nhận, bao gồm những điều
21
khoản mang tính chất hướng dẫn cho người sử dụng. UCP được công bố lần đầu
tiên năm 1933, được sửa đổi nhiều lần qua các năm và mới đây nhất là bản UCP
600 được ICC thông qua ngày 25/10/2006 và bắt đầu có hiệu lực vào ngày
1/7/2007. Ngoài ra còn có: ‘‘Tập quán ngân hàng tiêu chuẩn quốc tế’’ (ISBP).
Văn bản này bổ sung cho UCP. ISBP không sửa đổi UCP mà giải thích chi tiết
và rõ ràng hơn cách áp dụng các quy tắc UCP trong thanh toán bằng tín dụng
chứng từ. Thông qua việc sử dụng ISBP, những người kiểm tra chứng từ có thể
thực hiện các công việc của minh phù hợp với tập quán mà đồng nghiệp của họ
đang sử dụng trên toàn thế giới, nhờ đó sẽ làm giảm đi đáng kể một số lượng
chứng từ bị từ chối thanh toán do có sự khác biệt khi xuất trình lần đầu tiên.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, ngoài tập quán thương mại, tập
quán quốc tế cũng được coi là nguồn của luật trong trường hợp các quan hệ dân
sự, kinh tế - thương mại có yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, việc áp dụng các tập
quán này không được trái với nguyên tắc cơ bản cua pháp luật Việt Nam (Điều 5
Luật thương mại năm 2005; Điều 759 khoản 4 Bộ luật dân sự năm 20005).
22
CHƯƠNG 2

của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005, xuất phát từ tính
23
chất và quan hệ hợp đồng trong kinh doanh, có thể thấy những điều khoản quan
trọng của hợp đồng trong kinh doanh bao gồm: Đối tượng, chất lượng, giá cả,
phương thức thanh toán, thời hạn và địa điểm thực hiện hợp đồng. Trong thực
tiễn, các bên thỏa thuận nội dung hợp đồng các chi tiết thì càng thuận lợi cho
việc thực hiện hợp đồng. Việc áp dụng luật quy định nội dung của hợp đồng kinh
doanh có ý nghĩa hướng các bên tập trung vào thỏa thuận những nội dung quan
trọng của hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện, đồng thời phòng
ngừa những tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng giao dịch
thương mại.
2.1.2. Về giao kết hợp đồng trong lĩnh vực thương mại
Trong thương mại, hợp đồng được giao kết theo các nguyên tắc quy định
cho hợp đồng dân sự nói chung. Nguyên tắc giao kết hợp đồng được quy định
xuất phát nhằm bảo đảm quyền tự do hợp đồng. Quyền tự do này của tổ chức, cá
nhân được pháp luật bảo vệ, và quyền đó phải được thực hiện trong khuôn khổ
pháp luật để không xâm hại đến lợi ích chính đáng của các chủ thể có liên quan.
Bộ luật dân sự năm 2005 có quy định việc giao kết hợp đồng phải tuân thủ theo
những nguyên tắc cơ bản, đó là: Tự do giao kết nhưng không trái với pháp luật
và đạo đức xã hội. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay
thẳng (Điều 389 Bộ luật dân sự 2005). Việc tuân thủ các nguyên tắc giao kết hợp
đồng có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo sự thỏa thuận của các bên trong hợp
đồng phù hợp với ý chí thực của họ, hợp đồng có thể mang lại lợi ích cho các
bên đồng thời không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ.
Khi giao kết hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, các bên giao kết phải
tuân thủ theo các thủ tục giao kết dưới đây:
Thứ nhất, đề nghị giao kết hợp đồng.
Đề nghị giao kết hợp đồng có bản chất là hành vi pháp lí đơn phương của
một chủ thể, có nội dung bày tỏ ý định giao kết hợp đồng với chủ thể khác theo
những điều kiện xác định. Từ quy định của Điều 390 Bộ luật dân sự năm 2005,

đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận được thông báo
trước khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.
Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực trong các trường hợp: bên
nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận. Hết thời hạn trả lời chấp nhận, thông
báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực, theo thỏa thuận của bên đề
nghị và bên nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời.
25