I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

NGUYN TH MAI HOA

PHáP LUậT Về THế CHấP BấT ĐộNG SảN
NHằM HạN CHế RủI RO TRONG HOạT ĐộNG CHO VAY
CủA NGÂN HàNG THƯƠNG MạI ở VIệT NAM

LUN N TIN S LUT HC

H N I - 2019


I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

NGUYN TH MAI HOA

PHáP LUậT Về THế CHấP BấT ĐộNG SảN
NHằM HạN CHế RủI RO TRONG HOạT ĐộNG CHO VAY
CủA NGÂN HàNG THƯƠNG MạI ở VIệT NAM
Chuyờn ngnh: Lut Kinh t
M s : 9380101.05

LUN N TIN S LUT HC

Ngi hng dn khoa hc:

PGS.TS Lờ Th Thu Thy
TS. Nguyn Th Lan Hng

sản và pháp luật thế chấp ất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ......................................................8

1.1.2.

Các công trình nghiên cứu về thực trạng pháp luật về thế chấp ất
động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thƣơng mại ở Việt Nam và các giải pháp hoàn thiện ..................................23

1.2.

Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu ..............................................30

1.2.1.

Những vấn đề đã đƣợc giải quyết................................................................31

1.2.2.

Những vấn đề tiếp t c nghiên cứu trong luận án ........................................31

1.3.

Cơ sở lý thuyết và phƣơng pháp nghiên cứu ..........................................32

1.3.1.

Cơ sở lý thuyết ............................................................................................32

1.3.2.

Những vấn đề lý luận về pháp luật thế chấp bất động sản nhằm hạn
chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ..............61
2.2.1. Khái niệm, đặc điểm của pháp luật về thế chấp ất động sản nhằm
hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ...........61
2.2.2. Nội dung của pháp luật về thế chấp ất động sản nhằm hạn chế rủi ro
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ..................................65
2.3.
Các yếu t tác động đến pháp luật về thế chấp bất động sản nhằm
hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại .......67
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2..........................................................................................71
2.2.

Chƣơng 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP BẤT Đ NG
SẢN NHẰM HẠN CHẾ RỦI RO TRONG HOẠT Đ NG CHO
VAY CỦA NGÂN H NG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ...................72
3.1.
Đ i tƣợng quan hệ thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi ro
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại .............................73
3.1.1. Điều kiện đối với ất động sản thế chấp .....................................................73
3.1.2. Các loại ất động sản thế chấp trong hoạt động cho vay của ngân
hàng thƣơng mại ..........................................................................................79
3.1.3. Về định giá ất động sản thế chấp...............................................................81
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.

Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp bất động sản nhằm hạn chế
rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ..................83

Chƣơng 4: PHƢƠNG HƢỚNG V GIẢI PHÁP HO N THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ THẾ CHẤP BẤT Đ NG SẢN NHẰM HẠN CHẾ RỦI RO
TRONG HOẠT Đ NG CHO VAY CỦA NGÂN H NG THƢƠNG
MẠI Ở VIỆT NAM ...................................................................................131
4.1.

Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản
nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thƣơng mại ở Việt Nam ..........................................................................131

4.2.

Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản
nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thƣơng mại ở Việt Nam ..........................................................................133

KẾT LUẬN CHƢƠNG 4........................................................................................149
KẾT LUẬN ............................................................................................................150
DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH KHOA HỌC CỦA TÁC GIẢ LIÊN
QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ........................................................................................152
DANH MỤC T I LIỆU THAM KHẢO .............................................................153


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BĐS:

Bất động sản

BLDS:


Với tƣ cách là định chế tài chính trung gian trong nền kinh tế, các NHTM
đƣợc thực hiện hoạt động tín d ng dƣới nhiều hình thức khác nhau nhƣ: cho vay,
ảo lãnh ngân hàng, chiết khấu, tái chiết khấu giấy t có giá, cho thuê tài chính, ao
thanh toán... Tuy nhiên, hoạt động cho vay vẫn đƣợc coi là hoạt động cơ ản của
các NHTM, đem lại ngu n lợi nhuận cho các ngân hàng. Hoạt động cho vay nói
riêng và hoạt động tín d ng nói chung đều có rủi ro rất lớn, vì vậy áp d ng các iện
pháp ảo đảm tiền vay nhằm ngăn ngừa và hạn chế các rủi ro phát sinh trong các
hoạt động này. Đặc iệt, ối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế hiện nay tác
động rất lớn tới hệ thống ngân hàng các nƣớc và các NHTM Việt Nam. Hội nhập
kinh tế mở ra cơ hội và tạo ra những thách thức không nhỏ cho các ngân hàng. Cơ
hội là mở rộng đƣợc hoạt động kinh doanh, học hỏi những kinh nghiệm quản trị,
trong đó có quản trị rủi ro của các ngân hàng nƣớc ngoài có uy tín, những thách
thức đó là: gánh chịu những áp lực của hoạt động cạnh tranh của các TCTD, đặc
iệt là cạnh tranh với các ngân hàng nƣớc ngoài và chịu ảnh hƣởng ởi những tác
động của cơn ão tài chính từ một số các quốc gia trên thế giới t ngu n từ việc
cho vay dƣới chuẩn nhà đất của Mỹ năm 2008. Điều này đã gây ảnh hƣởng không
nhỏ cho các NHTM ở Việt Nam và rủi ro tín d ng, nợ xấu gia tăng. Lợi nhuận và
rủi ro là hai hiện tƣợng luôn đi song hành với nhau, lợi nhuận càng lớn thì rủi ro
càng cao, đó là một nguyên t c luôn đúng với hoạt động của mọi chủ thể kinh doanh
trong đó có ngân hàng. Phát triển hoạt động kinh doanh và hạn chế rủi ro là yêu cầu
cấp thiết quan trọng đối với ngân hàng, chỉ khi hạn chế đƣợc rủi ro, ngân hàng mới
thực sự phát triển và tạo sự ổn định cho nền kinh tế.
Việc thực hiện các iện pháp hạn chế rủi ro là nhân tố quan trọng quyết
định tính “thành ại” của hoạt động kinh doanh ngân hàng. Trong đó, hoạt động
cho vay là hoạt động chủ yếu của ngân hàng hiện nay, vì vậy việc thực hiện các
iện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay là hoạt động quan trọng góp
phần đảm ảo tính thanh khoản của ngân hàng và đảm ảo an toàn cho toàn ộ
hệ thống ngân hàng.
Trong số các iện pháp hạn chế rủi ro thì thế chấp tài sản đƣợc xem là một
trong các iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v thông d ng và chiếm tỷ trọng lớn

đề xử lý TSBĐ là BĐS theo phƣơng thức nào (theo thỏa thuận của các ên hay t
uộc phải thông qua đấu giá) cũng gây ra những lúng túng cho các bên liên quan
trong quá trình xử lý TSBĐ tiền vay là BĐS. Bên cạnh đó, BLDS 2015 (Điều 300)
qui định: “Trước khi xử lý TSBĐ, bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản
trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý TSBĐ cho bên bảo đảm và các bên cùng
nhận bảo đảm khác”. Vấn đề ở đây là cần phải hiểu “th i hạn hợp lý” là ao nhiêu
ngày? Có sự khác iệt khi TSBĐ là động sản và khi TSBĐ là BĐS hay không? Tại
sao lại có sự tách iệt giữa xử lý BĐS của các khoản nợ xấu so với xử lý BĐS của
2


các khoản nợ quá hạn khác?... Những vấn đề nêu trên đã tác động không nhỏ tới
hoạt động cho vay của NHTM, dẫn đến gia tăng rủi ro trong hoạt động này và là
nguyên nhân dẫn đến tỷ lệ nợ xấu cao tại các NHTM. Điều này có thể làm mất tính
thanh khoản của NHTM vì hoạt động cho vay nếu không hiệu quả, NHTM không
thu h i đƣợc nợ thì sẽ ảnh hƣởng đến ngu n vốn để thanh toán các khoản tiền gửi
tại NHTM, thậm chí có thể gây ra hiện tƣợng phá sản ngân hàng và khủng hoảng tài
chính – ngân hàng.
Từ thực trạng nêu trên cho thấy sự cần thiết phải nghiên cứu: “Pháp luật về
thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân
hàng thương mại ở Việt Nam”.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án
M c đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về
pháp luật thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của các
NHTM cũng nhƣ thực trạng pháp luật về vấn đề này ở Việt Nam hiện nay, từ đó đề
xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS của các NHTM.
Với m c đích trên, luận án đặt các nhiệm v c thể nhƣ sau:
Thứ nhất, phân tích các vấn đề lý luận về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro
trong hoạt động cho vay của NHTM nhƣ khái niệm, đặc điểm của TSBĐ là BĐS;
phân loại các BĐS làm TSBĐ cho khoản vay tại NHTM, đặc điểm của rủi ro trong

mà chỉ phân tích pháp luật về thế chấp QSDĐ và nhà ở trên đất. Đây là những BĐS
thông d ng hay đƣợc đƣa ra ảo đảm cho các khoản vay tại NHTM. Ngoài ra, án lệ
và tập quán thƣơng mại với tƣ cách là ngu n của pháp luật không thuộc phạm vi
nghiên cứu của đề tài do chƣa đƣợc áp d ng phổ iến ở Việt Nam để giải quyết các
tranh chấp phát sinh từ thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay của NHTM.
Bên cạnh đó, luận án trọng tâm vào việc nghiên cứu các loại rủi ro trong hoạt
động cho vay của NHTM và hoạt động thế chấp BĐS g n với hoạt động cho vay tại
NHTM, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS để hạn
chế rủi ro trong cho vay ngân hàng. Luận án không đi sâu phân tích về tất cả các
loại rủi ro trong kinh doanh ngân hàng và chỉ đề cập tới rủi ro phát sinh trong cho
vay của NHTM, không đề cập tới thế chấp BĐS để hạn chế các loại rủi ro khác
trong kinh doanh ngân hàng.
4. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án
Luận án nghiên cứu iện pháp về thế chấp BĐS tại NHTM ở Việt Nam dƣới
khía cạnh pháp lý, trên cơ sở đó khẳng định thế chấp BĐS là một trong các iện
pháp ảo đảm tiền vay tại NHTM, có vai trò quan trọng trong việc hạn chế rủi ro
phát sinh từ hoạt động cho vay của NHTM. Rủi ro đó là tình trạng khách hàng vay
vốn không trả hoặc không thực hiện nghĩa v trả đầy đủ các khoản nợ gốc và lãi khi
đến hạn. Các kết quả nghiên cứu của luận án có vai trò quan trọng trong việc hoàn
thiện pháp luật về iện pháp thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay của NHTM nói
riêng, về iện pháp thế chấp nói chung cũng nhƣ có ý nghĩa trong việc hoàn thiện
pháp luật về các iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v trong cho vay ngân hàng,
4


hoàn thiện pháp luật về ngân hàng và giải quyết các vấn đề cấp ách của hệ thống
ngân hàng và nền kinh tế đang đặt ra hiện nay – vấn đề rủi ro tín d ng, nợ xấu,
khủng hoảng tài chính – ngân hàng toàn cầu. Luận án phân tích và đƣa ra cơ sở lý
luận cũng nhƣ đánh giá thực trạng, chỉ ra và giải quyết những hạn chế, ất cập của
thực trạng thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay của ngân hàng, kiến nghị các giải



yếu tố chi phối, tác động đến pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong
cho vay ngân hàng.
Thứ hai, về mặt thực tiễn. i) Luận án đã làm rõ đƣợc thực trạng pháp luật về
thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam,
chỉ ra những đặc thù về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp, về điều kiện thế chấp
BĐS, về xác lập giao dịch thế chấp, về nội dung, về hiệu lực của HĐTC BĐS trong
hoạt động cho vay của NHTM, về xử lý BĐS thế chấp tại NHTM để hạn chế rủi ro
cho các khoản vay ở ngân hàng ở Việt Nam, ảo vệ quyền lợi của chủ nợ - các
NHTM. Có thể thấy, các qui định pháp luật Việt Nam đã đƣợc an hành để điều
chỉnh các mối quan hệ về thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay của NHTM, tuy
nhiên, hiệu quả thực thi pháp luật còn hạn chế. Nhiều khoản nợ xấu ngân hàng vẫn
phát sinh, pháp luật chƣa ảo vệ đƣợc quyền và lợi ích hợp pháp của ngân hàng
trong hoạt động cho vay có thế chấp BĐS. Ngân hàng vẫn gặp nhiều khó khăn trong
xử lý TSBĐ để thu h i nợ. ii) Luận án đã nêu lên những ƣu điểm, hạn chế, ất cập
của pháp luật và hạn chế trong thực thi pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi
ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam. Đây là cơ sở thực tiễn cho việc
đề xuất các định hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực
thi pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro cho các khoản vay ở ngân hàng.
Thứ a, những phát hiện, đóng góp mới của luận án còn thể hiện ở chỗ công
trình khoa học này không phải chỉ nghiên cứu pháp luật về iện pháp thế chấp nói
chung với vai trò là iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v mà còn nghiên cứu
chuyên sâu về việc áp d ng iện pháp này để hạn chế rủi ro trong cho vay của ngân
hàng, g n với đặc thù của hoạt động cho vay tại NHTM là luôn tiềm ẩn rủi ro.
Ngoài ra, luận án cũng nêu đặc thù của iện pháp thế chấp so với các iện pháp ảo
đảm tiền vay khác ở chỗ đây là iện pháp ảo đảm, theo đó ên ảo đảm dùng tài
sản là BĐS (QSDĐ, nhà..) để ảo đảm cho khoản vay của khách hàng ở ngân hàng.
Việc định giá BĐS, các điều kiện đối với BĐS thế chấp, việc xác lập HĐTC, hiệu
lực của hợp đ ng, xử lý BĐS thế chấp để hạn chế rủi ro cho khoản vay, ảo vệ



Chƣơng 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU,
CƠ SỞ LÝ THUYẾT V PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu
Thế chấp là iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v và là đối tƣợng nghiên
cứu của nhiều công trình khoa học trong nhiều năm qua. Đặc iệt, iện pháp này
đƣợc áp d ng rất phổ iến để đảm ảo thực hiện nghĩa v trả nợ của khách hàng vay
vốn tại NHTM. Các vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật về thế chấp BĐS với tính
chất là iện pháp ảo đảm tiền vay nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của
NHTM dƣới các góc độ nhất định là chủ đề đƣợc đề cập trong một số công trình
khoa học đã công ố. Vì vậy, trƣớc khi nghiên cứu luận án nêu trên, luận án tổng
hợp và đánh giá tổng quan những công trình khoa học đã nghiên cứu về các nội
dung chủ yếu liên quan đến luận án nhằm: i) xác định những nội dung và kết quả
liên quan đến luận án đã đƣợc các công trình nghiên cứu công ố; ii) với những
điểm mà công trình đã công ố đạt đƣợc, luận án sẽ kế thừa ở mức độ hợp lý và phù
hợp với các vấn đề đặt ra từ luận án nghiên cứu; iii) xác định và tiếp t c nghiên cứu
những nội dung mới và cần thiết phải giải quyết trong khuôn khổ luận án.
Trong phạm vi các công trình khoa học đã đƣợc nghiên cứu, luận án thống
kê, phân tích và đánh giá một số công trình khoa học chủ yếu trong nƣớc và nƣớc
ngoài theo các nhóm vấn đề: 1) Những vấn đề lý luận về thế chấp BĐS và pháp luật
về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM; 2) Thực
trạng pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của
NHTM ở Việt Nam và các giải pháp hoàn thiện.
Các công trình khoa học nghiên cứu về iện pháp thế chấp BĐS nói chung
và thế chấp nhằm hạn chế rủi ro trong cho vay ngân hàng nói riêng (trong đó có
công trình nghiên cứu khoa học pháp lý) rất đa dạng và phong phú, trong phạm vi
phần tổng quan này luận án chỉ nêu và phân tích khái quát một số công trình khoa
học tiêu iểu.

Cuốn sách của TS. Trƣơng Quốc Cƣ ng, TS. Đào Minh Phúc & TS. Nguyễn
Đức Th ng (2010), Rủi ro tín dụng thương mại ngân hàng – Lý luận và thực tiễn,
Nhà xuất ản Chính trị Quốc gia đã phân tích và làm rõ khái niệm, đặc điểm của rủi
ro tín d ng [16, tr. 52-55]. Theo đó, rủi ro tín d ng đƣợc hiểu là rủi ro chủ yếu mà
các NHTM phải đối mặt. Rủi ro tín d ng luôn g n với hoạt động tín d ng của các
NHTM. “Rủi ro trong hoạt động tín d ng là tình trạng ngƣ i đi vay không có khả
năng hoàn trả đƣợc hoặc lãi hoặc gốc hay cả hai” [16, tr.53]. Ngoài ra, cuốn sách
cũng chỉ ra đƣợc các nguyên nhân dẫn đến rủi ro tín d ng từ phía ngân hàng, phía
khách hàng và nền kinh tế.
Về khái niệm và đặc điểm của rủi ro tín d ng cũng đƣợc phân tích c thể
trong sách “Đánh giá và phòng ngừa rủi ro trong kinh doanh ngân hàng” của tác
giả Nguyễn Văn Tiến (2002) [71, tr.37], theo đó rủi ro tín d ng ngoài việc đƣợc
9


hiểu theo nghĩa nêu trên thì nó còn là tình trạng việc thanh toán nợ gốc và lãi vay
không đúng kỳ hạn. Nguyên nhân ở đây không phải chỉ do khách hàng vay vốn lâm
vào tình trạng phá sản, “khánh kiệt tài sản” mà còn do các TSBĐ, trong đó có các
giấy t có giá không thể phát mại đƣợc.
Vấn đề rủi ro và quản lý rủi ro tín d ng, giám sát hoạt động ngân hàng nhằm
hạn chế rủi ro tín d ng đƣợc đề cập đến trong ài áo của ThS. Trần Vũ Hải, “Một số
vấn đề pháp lý về quản lý rủi ro tín dụng”, Tạp chí Luật học số tháng 12/2007 [21];
Trong ài áo này, tác giả đã phân tích và làm rõ khái niệm, đặc điểm rủi ro tín
d ng. C thể, theo nghĩa rộng:
Rủi ro tín d ng là tất cả những khả năng mà theo đó, TCTD sẽ không thể
thu h i đầy đủ và đúng hạn các khoản tín d ng đã cấp. Nói cách khác, rủi ro tín
d ng là việc khách hàng không trả đầy đủ những khoản nợ đối với TCTD theo
đúng cam kết, dù với ất kì lí do gì. Rủi ro tín d ng sẽ gây nên những thiệt hại đối
với TCTD, làm mất mát ngu n vốn và suy giảm khả năng chi trả và khả năng
thanh toán các khoản nợ.

phổ iến, tính xác định chặt chẽ về hình thức, tính đƣợc ảo đảm ằng Nhà nƣớc.
Bài áo của Luật sƣ Trƣơng Thanh Đức “Cho vay thế chấp bất động sản dự
án: rủi ro chồng rủi ro” [106] đã phân tích rủi ro khi thế chấp dự án BĐS để vay
vốn ngân hàng. Bài áo cho rằng, một dự án BĐS đƣợc thế chấp để vay vốn ngân
hàng, sau đó lại đƣợc ngân hàng cho vay để khách hàng mua các căn hộ của chính
dự án đó. Nhƣ vậy, rủi ro từ việc cho vay thế chấp tài sản là dự án BĐS sẽ rất lớn,
ởi ngân hàng đã hai lần giải ngân cho hai khoản vay khác nhau mà chỉ có một
TSBĐ. Chính vì vậy, cần thiết phải có các iện pháp để phòng ngừa rủi ro từ việc
cho vay thế chấp dự án BĐS tại ngân hàng. Bài áo cũng kiến nghị các iện pháp c
thể nhƣ ngân hàng có quy trình chặt chẽ sẽ đƣa vào hợp đ ng tín d ng những thỏa
thuận để quản lý, giám sát TSBĐ, để nếu phát sinh vấn đề, sẽ thu h i nợ trƣớc hạn.
Tức là, thỏa thuận mọi giao dịch, cam kết liên quan đến dự án với ên thứ a phải
đƣợc ngân hàng chấp thuận.
Principles for the Management of Credit Risk - Bank for International
Settlements (BIS) (Bộ Nguyên t c về Quản trị rủi ro trong tín d ng ngân hàng của
BIS) đƣợc đăng tải công khai trên we site của tổ chức này: https://www.bis.org [99].
L i mở đầu của ộ nguyên t c này chỉ ra rằng, cho vay là hoạt động tiềm tàng nhiều
rủi ro lớn nhất của các TCTD. Tuy nhiên, các TCTD cũng cần có những iện pháp
hạn chế rủi ro trong các hoạt động khác của mình: các giao dịch liên ngân hàng, tài
trợ thƣơng mại, giao dịch ngoại hối, hợp đ ng hoán đổi, trái phiếu, chứng khoán,
thanh toán giao dịch…
Bộ nguyên t c này ao g m 17 nguyên t c, chia làm 5 nhóm. Nhóm I có 3
nguyên t c đề cập đến vấn đề tạo ra một môi trƣ ng rủi ro tín d ng phù hợp (“Esta lishing
an appropriate credit risk environment”). Nhóm II có 3 nguyên t c nhấn mạnh việc
cấp tín d ng phải tuân thủ theo một quy trình (“Operating under a sound credit
granting process”). Nhóm III có 6 nguyên t c chỉ ra sự cần thiết của việc quản lý, đo
11


lƣ ng và giám sát các khoản tín d ng (“Maintaining an appropriate credit administration,

hạn hoặc cả hai.
- Rủi ro trong cho vay của TCTD mang tính tất yếu do TCTD rất
khó kiểm soát đƣợc việc sử d ng vốn vay của TCTD, vì vậy trong hoạt
12


động cho vay, TCTD phải chủ động áp d ng các iện pháp xác định và
định lƣợng rủi ro, quản lý và kiểm soát rủi ro.
- Hậu quả của rủi ro trong hoạt động cho vay ngân hàng là rất lớn,
làm giảm lợi nhuận ngân hàng, có thể ảnh hƣởng tới khả năng thanh toán
và chi trả tiền gửi của TCTD cho vay, là nguyên nhân dẫn đến phá sản
ngân hàng và mất an toàn của hệ thống ngân hàng.
Từ những vấn đề lý luận về rủi ro tín d ng, cuốn sách đã phân tích sự cần
thiết phải áp d ng các iện pháp hạn chế rủi ro, trong đó có iện pháp ảo đảm tiền
vay ằng thế chấp BĐS.
Hai là, các nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm, phân loại TSBĐ là bất
động sản và khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp bất động sản nhằm hạn
chế rủi ro trong cho vay của ngân hàng thương mại
Khái niệm, đặc điểm, phân loại tài sản nói chung và BĐS nói riêng đƣợc thể
hiện trong các công trình nghiên cứu nhƣ hai cuốn sách của tác giả Nguyễn Ngọc
Điện (1999), Nghiên cứu về tài sản trong luật dân sự Việt Nam, Nhà xuất ản Trẻ
thành phố H Chí Minh [17, tr.28-34, tr.100-121, tr.52-67] và Nguyễn Ngọc Điện
(2001), Bình luận khoa học về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt
Nam, Nhà xuất ản Trẻ [18]. Trong các công trình này tác giả đã phân tích, bình
luận về BĐS và thế chấp BĐS nhƣ một iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v dân
sự. Cuốn sách nêu rõ khái niệm BĐS và khẳng định, BĐS là đối tƣợng của thế chấp
và có sự khác iệt giữa BĐS và động sản. BĐS có thể ảo đảm cho các nghĩa v
dân sự, trong đó có cả nghĩa v trả nợ theo hợp đ ng tín d ng trong hoạt động cho
vay của NHTM. Ngoài ra, các công trình trên đã có sự so sánh giữa pháp luật dân
sự Việt Nam và pháp luật dân sự của Pháp về các iện pháp ảo đảm, trong đó có

tài sản hữu hình.
Qua nghiên cứu trên cho thấy BĐS khác iệt cơ ản với động sản ở đặc tính
không di d i đƣợc; BĐS là đất đai thì thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nƣớc thống
nhất quản lý. Đây là một trong những điểm đặc thù cần chú trọng khi ngân hàng
nhận thế chấp BĐS để cho vay.
Các iện pháp hạn chế rủi ro tín d ng trong hoạt động tín d ng của NHTM ở
Việt Nam (trong đó có thế chấp BĐS) cũng đƣợc đề cập dƣới góc độ nghiệp v
trong nhiều cuốn sách, giáo trình kinh tế tài chính nhƣ giáo trình: Tín d ng ngân
hàng, Tác giả: GS.TS. Nguyễn Văn Tiến, Nhà xuất ản Thống kê, 2015 [77]. Trong
cuốn sách này tác giả phân tích kỹ chính sách cho vay và quản lý rủi ro trong cho
vay, khái quát các iện pháp ảo đảm tiền vay ằng tài sản và iện pháp ảo lãnh
ngân hàng. Theo tác giả, iện pháp thế chấp và các iện pháp ảo đảm tiền vay khác
chính là các iện pháp hạn chế rủi ro tín d ng. Thêm nữa, để quản lý rủi ro tín
d ng thì các quy chế, qui định nội ộ của ngân hàng, định hƣớng hoạt động ngân
hàng trong từng th i kỳ, việc giới hạn tín d ng đối với khách hàng vay vốn cũng
tác động mạnh đến việc hạn chế rủi ro trong cho vay ngân hàng. Hoặc trong sách:
Quản trị ngân hàng thƣơng mại của GS.TS. Nguyễn Văn Tiến, Nhà xuất ản
14


Thống Kê 2013 [73, tr.148-151] đã đề cập vấn đề rủi ro tín d ng và quản trị rủi ro
tín d ng. Tác giả cho rằng để hạn chế rủi ro tín d ng nói chung thì việc xác định thế
nào là rủi ro tín d ng và cách thức quản trị các rủi ro này là vô cùng cần thiết, trên
cơ sở đó hạn chế rủi ro phát sinh trong tín d ng ngân hàng. Vậy các công trình trên
xác định rõ vấn đề rủi ro tín d ng nói chung và rủi ro trong cho vay ngân hàng nói
riêng và từ đó cho thấy sự cần thiết phải áp d ng các iện pháp hạn chế rủi ro.
Theo tác giả PGS.TS. Ngô Huy Cƣơng, “thế chấp là một vật quyền đƣợc
thiết lập trên tài sản nhằm ảo đảm cho nghĩa v ” (Bài áo: Vài nét về thế chấp
trong BLDS Việt Nam, Tạp chí Nhà nƣớc và pháp luật, số 5, năm 1997, tr.10).
Trong ài viết này tác giả cũng làm rõ các đặc điểm của thế chấp, đăng ký thế chấp,

Luận văn Thạc sỹ của Đinh Thị Thùy Nga, Khoa Luật, ĐHQGHN: “Pháp luật
về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam”
(2011) [40] đã đề cập về iện pháp hạn chế rủi ro nhƣ ảo đảm tiền vay (trong đó có
thế chấp BĐS), ảo đảm tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu. Các iện pháp hạn chế rủi ro khác
nhƣ kiểm soát nội ộ, giám sát của Ngân hàng Nhà nƣớc, hoạt động thông tin, vấn đề
đăng ký giao dịch ảo đảm đƣợc tác giả đề cập ở mức độ sơ khai. Ngoài ra, cần nhấn
mạnh rằng, vấn đề đăng ký giao dịch thế chấp BĐS, xử lý TSBĐ tiền vay là BĐS,
ảo đảm ằng tài sản hình thành trong tƣơng lai, chƣa đƣợc tác giả phân tích kỹ
lƣỡng và chi tiết. Đặc iệt, các vấn đề mang tính lý luận về rủi ro, mối quan hệ giữa
rủi ro tín d ng và việc áp d ng các iện pháp hạn chế rủi ro, nợ xấu, phá sản ngân
hàng, khủng hoảng tài chính chƣa đƣợc đặt ra. Trong khi đó, với nền kinh tế hội nhập
toàn cầu nhƣ hiện nay thì các ngân hàng ở Việt Nam cũng không tránh khỏi vòng
xoáy của khủng hoảng tài chính toàn cầu, khởi ngu n từ Mỹ vào năm 2007.
Cuốn sách chuyên khảo của TS. Lê Thị Thu Thủy (Chủ iên) (năm 2006):
“Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của tổ chức tín dụng”, Nhà xuất ản
Tƣ pháp [69] đã đề cập tới pháp luật về các iện pháp ảo đảm ở Việt Nam và một
số nƣớc trên thế giới, trong đó có iện pháp thế chấp tài sản. Đặc iệt, trong cuốn
sách này đã phân tích và chỉ rõ khái niệm, đặc điểm, chủ thể, hình thức thế chấp
BĐS, nội dung của HĐTC BĐS, các trƣ ng hợp và thủ t c xử lý tài sản thế chấp
BĐS của khách hàng vay [69, tr. 164-196]. Có thể nói, các kết quả nghiên cứu về
vấn đề nêu trên có vai trò rất quan trọng trong việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp
BĐS trong cho vay của NHTM ở Việt Nam. Tuy nhiên, các nghiên cứu trong cuốn
sách chủ yếu đề cập tới các văn ản nhƣ Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2005, Luật
Các TCTD năm 1997, sửa đổi, ổ sung năm 2004 và các văn ản hƣớng dẫn thi
hành. Các văn ản này tại th i điểm hiện nay đã hết hiệu lực, việc nghiên cứu g n
với các văn ản pháp luật mới (BLDS 2015, Luật Các TCTD năm 2010, Luật sửa
đổi, ổ sung một số điều của Luật Các TCTD năm 2017) là rất cần thiết.
Cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD
Việt Nam hiện nay đƣợc đề cập trong Luận văn Thạc sĩ - Khoa Luật ĐHQGHN của
Phan H ng Điệp (2012): “Pháp luật về thế chấp QSDĐ trong tổ chức tín dụng - Thực

Luật sƣ Lê Văn Bãng-VCB, “Bàn thêm về động sản hay bất động sản, tài
sản có thể chuyển giao hay không thể chuyển giao và sự chuyển giao tài sản trong
hợp đồng cầm cố, thế chấp”; Tạp chí Ngân hàng số 2/2007.
Thứ nhất, tác giả àn về khái niệm “động sản”, “ ất động sản”; “chuyển giao
tài sản” và giao kết hợp đ ng cầm cố tài sản, thế chấp tài sản theo quy định pháp
luật quốc tế. Tác giả dẫn chiếu quy định trong BLDS của các nƣớc Nhật Bản, Thái
Lan và Cộng hoà Pháp từ đó chỉ ra mối quan hệ giữa các khái niệm động sản, BĐS
với hình thức hợp đ ng cầm cố, HĐTC.
17


 BLDS Nhật Bản 1889 quy định căn cứ xác định cầm cố là sự chuyển giao
tài sản thực tế tài sản cầm cố cho ngƣ i nhận cầm cố. Đối với thế chấp thì iện pháp
ảo đảm công khai hành vi thế chấp là đăng ký vì tài sản thế chấp không thể đƣợc
chuyển giao cho ngƣ i nhận thế chấp. Luật cho phép thế chấp BĐS.
 BLDS Vƣơng quốc Thái Lan (BLDS và Thƣơng mại) năm 1925 cho phép
dùng tài sản ao g m cả động sản và BĐS để thế chấp, tuy nhiên, với hợp đ ng cầm
cố thì đối tƣợng chỉ là động sản.
 BLDS Cộng hoà Pháp 1804 hay “Bộ luật Napoléon” quy định chỉ đƣợc
thế chấp: (1) những BĐS trong thƣơng mại và những vật ph của BĐS đƣợc coi
nhƣ BĐS; (2) Quyền hƣởng hoa lợi trên một tài sản và những vật ph trong th i
gian có quyền hƣởng hoa lợi. Còn động sản và những tài sản chƣa có không thể
đem thế chấp. BLDS Pháp cho phép cầm cố cả BĐS và động sản.
Thứ hai, về mối quan hệ giữa “động sản hay ất động sản”, “chuyển giao tài
sản” với hợp đ ng cầm cố tài sản hay thế chấp tài sản.
Tác giả cho rằng mối quan hệ giữa các vấn đề “động sản hay ất động sản”,
“tài sản có thể chuyển dịch đƣợc hay không” và sự “chuyển giao tài sản” trong giao
dịch cầm cố tài sản và thế chấp tài sản, không thể là quan hệ “độc lập” nhƣ tác giả
Đỗ H ng Thái đã đề cập trong ài viết “Vấn đề chuyển giao tài sản trong cầm cố và
thế chấp tài sản được hiểu như thế nào?” đăng trên Tạp chí Ngân hàng số 10/2006.