VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HÙNG VIỆT

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO
(BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ
THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG
GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

HÀ NỘI, NĂM 2019


VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HÙNG VIỆT

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO
(BOT) THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY TỪ
THỰC TIỄN ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT CẤU HẠ TẦNG
GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH

Ngành: Luật Kinh Tế
Mã số: 8.38.01.07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
PGS.TS. BÙI NGUYÊN KHÁNH


tâm đến đề tài đóng góp ý kiến để đề tài được hoàn thiện hơn.
Xin trân trọng cảm ơn!
Tác giả

Nguyễn Hùng Việt


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) .................................... 8
1.1 Tổng quan về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) ..... 8
1.2 Pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)...... 17
1.3 Kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh pháp luật về PPP và hợp đồng xây
dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ............................................................. 23
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM VÀ
THỰC TIỄN ÁP DỤNG TRONG ĐẦU TƯ PHÁT TRIỂN KẾT
CẤU HẠ TẦNG GIAO THÔNG CỦA TỈNH QUẢNG NINH ................ 37
2.1 Thực trạng pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển
giao BOT ở Việt Nam hiện nay ...................................................................... 37
2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật trong đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng
giao thông của tỉnh Quảng Ninh ..................................................................... 62
Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN
GIAO (BOT) Ở VIỆT NAM HIỆN NAY .................................................. 72
3.1. Phương hướng hoàn thiện ........................................................................ 72
3.2 Giải pháp hoàn thiện ................................................................................. 74
KẾT LUẬN .................................................................................................... 80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 81


BT

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao

BTO

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BOOT

Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao

BTO

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BRT

Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao

ROT

Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao

ROO

Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh

UBND

của Nhà nước dự kiến khoảng 363-378 nghìn tỷ đồng, chiếm 3,9-4%; vốn từ khu
vực doanh nghiệp nhà nước dự kiến khoảng 812-869 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng
8,9%; vốn đầu tư của khu vực dân cư và doanh nghiệp tư nhân dự kiến 4.326 4.839 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 47,4-49,6%; vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài
(FDI) dự kiến khoảng 1.592-1.635 nghìn tỷ đồng (không bao gồm phần vốn đóng
góp ở trong nước), chiếm khoảng 16,8-17,5%; các nguồn vốn khác dự kiến khoảng
27,4-29,2 nghìn tỷ đồng, chiếm khoảng 0,3%.
Đối với mục tiêu phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng đất nước, ngày
16/01/2012, Ban Chấp hành Trung ương có Nghị quyết số 13-NQ/TW về xây dựng
hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ nhằm đưa nước ta cơ bản trở thành nước công
nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020 (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 131


NQ/TW). Nghị quyết đã xác định một trong các giải pháp chủ yếu là “thu hút mạnh
các thành phần kinh tế, kể cả các nhà đầu tư nước ngoài tham gia đầu tư phát triển
kết cấu hạ tầng, bảo đảm lợi ích thỏa đáng của nhà đầu tư; mở rộng hình thức Nhà
nước và nhân dân cùng làm...; có cơ chế, chính sách phù hợp để thu hút đầu tư vào
lĩnh vực kết cấu hạ tầng...”. Ngày 08/6/2012, Chính phủ có Nghị quyết số 16/NQCP ban hành Chương trình hành động của Chính phủ triển khai thực hiện Nghị
quyết số 13-NQ/TW.
Về khuôn khổ pháp lý, đến thời điểm năm 2014, tồn tại hai hệ quy định
pháp lý về PPP, bao gồm: Nghị định số 108/2009/NĐ-CP về các hình thức hợp
đồng BOT, BT, BTO và Quyết định số 71/2010/QĐ-TTG về quy chế thí điểm đầu
tư theo hình thức đối tác công tư và trên thực tế thực hiện gặp rất nhiều vướng mắc,
cụ thể: về lập Báo cáo nghiên cứu khả thi, hợp đồng dự án và cơ chế tài chính, huy
động vốn đầu tư thực hiện dự án còn thiếu rõ ràng và chưa thật sự phù hợp với
thông lệ quốc tế; quản lý nhà nước đối với các dự án đầu tư theo hình thức hợp
đồng BOT, BTO và BT chưa được quy định đầy đủ, đồng bộ và phù hợp với yêu
cầu, điều kiện thực hiện các hình thức hợp đồng dự án khác nhau; quy trình, thủ
tục phê duyệt dự án, cấp Giấy chứng nhận đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án
còn phức tạp; chưa quy định cụ thể các mô hình hợp đồng dự án PPP, tiêu chí lựa
chọn dự án, cơ chế lựa chọn nhà đầu tư, thủ tục triển khai dự án, quyền, nghĩa vụ

Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Quản lý nợ công... Quy định tại
các Luật này được xây dựng hướng tới dự án đầu tư công hoặc đầu tư tư nhân thuần
túy; (ii) Hiện quy định về PPP tại nước ta được các nhà đầu tư đánh giá là có tính ổn
định chưa cao [12; 11]. Hợp đồng dự án PPP thường kéo dài từ 20 – 30 năm. Nhà
đầu tư cũng như các bên cho vay thường yêu cầu tính bền vững của các quy định
pháp luật điều chỉnh hợp đồng; (iii) khung pháp lý còn thiếu các cơ chế tổng thể bao
gồm các hình thức hỗ trợ, ưu đãi và bảo đảm đầu tư từ phía Nhà nước cho nhà đầu
tư PPP để tăng tính hấp dẫn của dự án cũng như đảm bảo việc thực hiện dự án thành
công. Quy định hiện hành tại Nghị định 63/2018/NĐ-CP đã đề cập đến vốn góp của
Nhà nước, được xem là công cụ hỗ trợ trong giai đoạn xây dựng nhằm tăng tính khả
thi cho dự án; tuy nhiên trên thực tế, trừ các dự án quan trọng được Quốc hội cho
phép áp dụng cơ chế riêng, chưa có dự án PPP nào được bố trí phần vốn này trong
kế hoạch đầu tư công trung hạn bởi nguồn vốn đầu tư công rất hạn hẹp và trình tự,
thủ tục cân đối, bố trí vốn cũng chưa phù hợp với đặc thù dự án PPP...
Trong bối cảnh đó, việc tiếp tục nghiên cứu đề tài: “Hợp đồng xây dựngkinh doanh-chuyển giao (BOT) theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn
đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh” là có ý nghĩa
lý luận và thực tiễn to lớn. Qua việc khảo sát các quy định pháp luật về hợp đồng
BOT, thực tiễn thực hiện Hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao BOT từ các
dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng giao thông của tỉnh Quảng Ninh, luận văn sẽ
3


góp phần đề xuất hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển
giao BOT ở Việt Nam trong thời gian tới.
2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Trên thế giới, có nhiều công trình nghiên cứu về các loại hình hợp đồng của
hình thức đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) trong đầu tư phát triển kết cấu
hạ tầng giao thông từ các phương diện đầu tư, tài chính, pháp lý.
Luận án tiến sĩ của Li B. (2003) [31] cũng khẳng định sự tham gia của khu
vực tư nhân không chỉ giúp Nhà nước giải quyết những khó khăn về tài chính cho

thập kỷ gần đây. Đáng lưu ý trong số đó là một số công trình:
Trong công trình đề tài nghiên cứu KHCN cấp Bộ của tác giả Nguyễn Thị
Ngọc Huyền (2013), Đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong xây dựng kết
cấu hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam, Trường đại học Kinh tế quốc dân đã
chỉ rõ có 6 hình thái hợp đồng trong xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông bao gồm:
(1) Hợp đồng vận hành và bảo trì: O&M; (2) Hợp đồng xây dựng – chuyển giao:
BT; (3) Hợp đồng nhượng quyền vận hành và bảo trì; (4) Công ty liên doanh; (5)
Hợp đồng thiết kế - xây dựng - tài trợ - bảo trì: DBFM; (6) Hợp đồng xây dựng kinh
doanh chuyển giao (BOT) và các biến thể.
Luận án tiến sĩ của Ngô Thế Vinh (2015), “Nghiên cứu ứng dụng hình thức
đối tác công tư trong quản lý đầu tư xây dựng công trình giao thông đô thị”,
Trường đại học Kiến trúc Hà Nội nghiên cứu về bản chất, đặc điểm của hình thức
PPP và ứng dụng trong lĩnh vực xây dựng công trình giao thông đô thị;
Trong công trình Uỷ ban Kinh tế Quốc hội (2013), “Phương thức đối tác
công tư (PPP): kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam”, Nhà xuất
bản Tri thức, Hà Nội đã góp phần đánh giá môi trường thể chế PPP và việc áp dụng
hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, đặc biệt là những bất cập và những nội dung cần
sửa đổi trong Nghị định số 108 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT
và Quyết định 71 về thí điểm hình thức PPP. Trên cơ sở đó, nghiên cứu khuyến nghị
những vấn đề cần lưu ý để hoàn thiện khuôn khổ chế PPP cho Việt Nam.
Từ việc tổng quan tình hình nghiên cứu đã cho thấy hiện nay còn tồn tại một
số bất cập trong các văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước trong lĩnh vực đầu
tư xây dựng, điều này đã cản trở tư nhân tham đầu tư xây dựng công trình giao
thông dưới hình thức BOT. Sự chồng chéo về nội dung, quy định giữa các văn bản
quy phạm pháp luật cũng như thiếu các hướng dẫn chi tiết từ cơ quan quản lý nhà
nước khiến cho việc khơi thông nguồn lực từ Nhà đầu tư tư nhân còn nhiều hạn chế,
đặc biệt là chính sách về đất đai, chính sách về ưu đãi đầu tư, cơ chế điều chỉnh biểu
phí và cơ chế phối hợp giữa Nhà nước và tư nhân trong thu phí cũng là tâm điểm
cần được tháo gỡ trong quá trình đề xuất chính sách, giải pháp hoàn thiện pháp luật
về về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.

BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Thông tư số
03/2011/TT-BKH. Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật liên quan như: Bộ
Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật Đấu Thầu năm 2005.
pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – đến nay.
Không gian nghiên cứu: tỉnh Quảng Ninh

6


5. Cơ sở lý luận và Phương pháp nghiên cứu
Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng
Hồ Chí Minh làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu pháp luật về hợp
đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) tại Việt Nam.
Trong quá trình nghiên cứu tác giả đã kết hợp, sử dụng các phương pháp
nghiên cứu như sau: tổng hợp, phân tích, phương pháp so sánh, thống kê,….để giải
quyết nội dung từng mục, chương trong luận văn. Cụ thể:
- Chương 1, tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp chủ yếu như: lịch sử,
phương pháp phân tích, tổng hợp… để làm rõ các nội dung
- Chương 2, tác giả sử dụng các phương pháp chủ yếu như: phân tích, tổng
hợp, thống kế, so sánh… để giải quyết các nội dung đặt ra.
- Chương 3, tác giả sử dụng các phương pháp chủ yếu như tổng hợp, phân
tích,.. để đạt mục tiêu đề ra.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
6.1. Ý nghĩa lý luận
Khái quát hóa và hệ thống hóa các quy định pháp luật về hợp đồng xây
dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT);làm rõ những vấn đề lý luận về hợp đồng xây
dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT) ở Việt Nam hiện nay.
6.2. Ý nghĩa thực tiễn
- Chỉ rõ những hạn chế, bất cập và nguyên nhân của các quy định pháp luật
về hợp đồng xây dựng-kinh doanh-chuyển giao (BOT)

hợp đồng BOT [33] Điều này dẫn đến việc hiểu và điều chỉnh pháp luật đối với hợp
đồng BOT chưa đầy đủ, còn bộc lộ nhiều hạn chế, thiếu sót và bất cập. Để hoàn
thiện pháp luật về hợp đồng BOT, trước hết phải xây dựng một định nghĩa về hợp
đồng BOT đúng và đủ rộng để bao quát được những đặc điểm và bản chất của hợp
đồng BOT.
Để có thể hiểu rõ khái niệm hợp đồng BOT trước hết phải đặt chúng trong
mối quan hệ với khái niệm BOT nói chung. BOT là từ viết tắt tiếng Anh của các
chữ “Build - Operate - Transfer” có nghĩa là xây dựng, kinh doanh, chuyển giao.
Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của
dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng
phương thức cung cấp tài chính. Như vậy, BOT có thể áp dụng với nhiều trường
hợp thực tiễn khác nhau [32]. Khi sử dụng cho những dự án về cơ sở hạ tầng trường hợp thường được sử dụng nhất - BOT được hiểu là phương thức huy động
vốn của nhà đầu tư tư nhân để tài trợ, xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ
tầng thường do nhà nước thực hiện.
Theo Tổ chức Phát triển Công nghiệp của Liên Hợp quốc (UNIDO), BOT là
một thuật ngữ để chỉ một mô hình hay một cấu trúc sử dụng đầu tư tư nhân để xây
dựng cơ sở hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực nhà nước [21]. BOT
8


không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng cơ
sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng.
Khái niệm BOT cũng gắn liền với định nghĩa cơ sở hạ tầng. Hiện nay giữa
các nhà khoa học, luật gia trên thế giới còn có nhiều cách hiểu khác nhau khi đưa ra
định nghĩa cơ sở hạ tầng. Cách định nghĩa đơn giản nhất về cơ sở hạ tầng là “những
nhân tố cấu trúc nhằm cung cấp các dịch vụ cơ bản cho công nghiệp và tiêu dùng”
[34]. Như vậy, cơ sở hạ tầng là việc cung cấp các tiện ích căn bản, thiết yếu, phục
vụ nhu cầu sinh hoạt và sản xuất hàng ngày của mọi người dân cũng như các nhà
sản xuất, kinh doanh như nhà máy điện, nhà máy nước, hệ thống xử lý rác, nước
thải, đường giao thông, cầu cống, kênh đào, tàu lửa, cảng, đường thủy, sân

Việt Nam cũng quy định theo hướng hạn chế phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện
theo hợp đồng BOT. Điều này ít nhiều hạn chế sự lựa chọn cũng như cơ hội đầu tư
của khu vực tư nhân thông qua hợp đồng BOT. Nguyên nhân của những quy định
này là vì Nhà nước xuất phát từ vai trò quản lý xã hội của mình vẫn muốn chi phối
những lĩnh vực đặc biệt quan trọng ảnh hưởng trực tiếp đến sức khoẻ người dân
(bệnh viện) và đến tương lai đất nước (giáo dục).
Trong dự án BOT, nhà đầu tư tư nhân được đặc quyền xây dựng và kinh
doanh công trình cơ sở hạ tầng mà thường do chính phủ thực hiện. Nhà đầu tư tư
nhân này cũng có trách nhiệm tài trợ, thiết kế dự án và vào cuối giai đoạn đặc quyền
nhà đầu tư sẽ chuyển giao công trình cho nhà nước. Giai đoạn đặc quyền chủ yếu
xác định bởi độ dài thời gian cần thiết để doanh thu từ công trình trả hết được nợ
của doanh nghiệp và tạo ra được một tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi ro
mà doanh nghiệp đó phải chịu.
Để thực hiện dự án BOT, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp
đồng BOT là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh
nghiệp BOT và việc ký kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án. Hợp đồng
BOT là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư
quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát
triển công trình cơ sở hạ tầng.
Như vậy, hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất được hiểu là một thỏa thuận
pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực
tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của
nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra
một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng.
Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý cho thấy có nhiều cách định nghĩa khác nhau về
hợp đồng BOT tùy theo việc nhìn nhận hợp đồng dưới những khía cạnh khác nhau
và đồng thời cũng là những đặc điểm đặc thù của hợp đồng BOT:
10



đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền” (concessionaire contract).
Mặc dù khái niệm “cấp quyền” được thừa nhận ở pháp luật của rất nhiều
nước song hiện nay vẫn chưa có một cách hiểu thống nhất về phạm vi của việc “cấp
11


quyền”. Một số đặc điểm chung của cấp quyền bao gồm: (1) việc cấp quyền được
cấp trên cơ sở thẩm quyền của Chính phủ, (2) việc cấp quyền quy định các quyền
của nhà đầu tư để thực hiện một dự án nhất định (chẳng hạn quyền xây dựng, vận
hành và kinh doanh một nhà máy điện), (3) việc cấp quyền trong một chừng mực
nào đó có thể bao gồm quyền khai thác độc quyền trong một số lĩnh vực, (4) việc
cấp quyền tạo nên một số bảo đảm pháp lý cho nhà đầu tư trong việc sử dụng quyền
được cấp.
Dự án BOT thường liên quan đến một số giấy phép do các cơ quan của chính
phủ cấp nhằm quy định các quyền và nghĩa vụ cơ bản của nhà đầu tư quy định trong
hợp đồng BOT. Hợp đồng BOT cũng là phương tiện pháp lý mà các nhà đầu tư tư
nhân và nhà nước quy định các quyền và nghĩa vụ tương ứng liên quan đến dự án.
Trong một dự án BOT điển hình, hợp đồng BOT và các quyền mà nhà đầu tư được
hưởng từ hợp đồng là một yếu tố quan trọng để bên vay xem xét việc liệu có tài trợ cho
dự án hay không. Vì vậy, hệ quả pháp lý của việc cấp quyền trong hợp đồng BOT là
một thành tố cực kỳ quan trọng. Ở một số nước, pháp luật quy định nhà nước có trách
nhiệm bảo lãnh ngay từ ban đầu việc cấp toàn bộ giấy phép cần thiết để thực hiện dự án
và việc cấp quyền này là một nội dung bắt buộc của hợp đồng BOT.
Định nghĩa hợp đồng BOT dựa trên tính chất “cấp quyền” tuy thể hiện mối
quan hệ về quyền và nghĩa vụ giữa nhà đầu tư và nhà nước, nhưng vẫn chưa thể
hiện rõ ràng quyền năng cụ thể của nhà đầu tư trong giai đoạn “đặc quyền”, nghĩa là
quyền kinh doanh công trình hạ tầng của nhà đầu tư do họ tài trợ vốn để xây dựng
(concessionaire). Vấn đề đặt ra là trong suốt giai đoạn “đặc quyền” này, nhà đầu tư
có những quyền năng gì?
Để trả lời cho câu hỏi này, một số chuyên gia pháp lý đã đi vào phân tích

được bảo đảm bởi một số hình thức cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản theo
phương thức truyền thống, phần còn lại không được bảo đảm mà được cho vay trên
cơ sở bên cho vay xem xét và thẩm định khả năng tạo doanh thu của dự án. Không
có quyền truy đòi là toàn bộ khoản vay của bên cho vay không được bảo đảm bằng
bất kỳ hình thức nào như cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản. Trong phương
thức này bên cho vay hoàn toàn dựa vào các tính toán tài chính đối với nguồn thu
dự tính từ việc kinh doanh dự án để hoàn trả khoản vay.
Tính chất tài trợ dự án trong hợp đồng BOT xuất phát từ đối tượng của khái
niệm BOT là cơ sở hạ tầng. Vốn đầu tư cho các dự án BOT cơ sở hạ tầng thường rất
lớn nên ít có nhà đầu tư có đủ tài sản bảo đảm. Mặt khác, tài sản hình thành từ
khoản vay là cơ sở hạ tầng, một loại tài sản phục vụ lợi ích công cộng và sẽ được
chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước. Do vậy, việc tài trợ cho dự án BOT bởi
các bên cho vay thường không phụ thuộc vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh của
13


nhà đầu tư hoặc giá trị tài sản hữu hình của bản thân dự án. Trong tài trợ dự án, việc
tài trợ và cung cấp nguồn tài chính cho các khoản vay lớn thường phụ thuộc chủ
yếu vào tính hiệu quả và kết quả kinh doanh của chính dự án. Do vậy, các bên cho
vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các
nguồn bảo đảm khác như tài sản của dự án hay của các nhà tài trợ dự án. Đây là nét
đặc trưng của việc đầu tư theo phương thức hợp đồng BOT thể hiện tính phức tạp,
tính xã hội và tính đặc thù của hợp đồng BOT.
Có thể nói việc xây dựng một định nghĩa đúng và đầy đủ về hợp đồng BOT
là một công việc không hề đơn giản. Có nhiều cách tiếp cận khác nhau về hợp đồng
BOT trên các phương diện kinh tế, tài chính, pháp lý và xã hội và mỗi cách tiếp cận
lại đưa đến những hệ quả pháp lý khác nhau.
Ở Việt Nam, định nghĩa hợp đồng BOT được quy định tại Điều 3, khoản 3,
Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04/05/2018 của Chính phủ về đầu tư theo hình
thức công tư: “Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là

đích hoặc cụ thể cho từng địa điểm, chẳng hạn như xe lăn đường sắt. Một số quốc
gia chọn tập trung sử dụng BOT vào một số ngành trong định nghĩa chung này.
Điều này có thể phản ánh các ưu tiên đầu tư hoặc nâng cao chất lượng dịch vụ hoặc
ưu tiên các lĩnh vực mà dự án BOT được mong đợi là thành công nhất.
Ngược lại, một số quốc gia cũng xác định một số lĩnh vực nhất định, hoặc
các dịch vụ trong các ngành, mà các hợp đồng BOT sẽ không được sử dụng. Đôi
khi chúng được gọi là các dịch vụ cốt lõi - nghĩa là các dịch vụ do Chính phủ nên
cung cấp và do đó không nên được ủy thác cho khu vực tư nhân thông qua một hợp
đồng BOT. Trong thực tế, các định nghĩa về dịch vụ "cốt lõi" khác nhau tùy thuộc
vào ưu tiên và nhận thức của địa phương.
Đặc điểm quan trọng của một hợp đồng BOT là nó "kết hợp" với nhiều giai
đoạn hoặc các giai đoạn của dự án. Tuy nhiên, các chức năng mà bên tư nhân chịu
trách nhiệm khác nhau và có thể phụ thuộc vào loại công trình và dịch vụ liên quan.
Các chức năng điển hình có thể bao gồm:
Thiết kế (hay gọi là công việc kỹ thuật) nghĩa là xây dựng dự án từ ý tưởng
ban đầu và các yêu cầu đầu ra để đưa ra các tiêu chuẩn kỹ thuật sẵn sàng cho việc
xây dựng;
Xây dựng, hoặc cải tạo khi các dự án BOT được áp dụng cho công trình cơ
sở hạ tầng mới, chúng thường yêu cầu khu vực tư nhân xây dựng và cài đặt tất cả
thiết bị. Nếu dự án liên quan đến cơ sở hạ tầng sẵn có, phía tư nhân sẽ chịu trách
nhiệm cải tạo và mở rộng công trình sẵn có đó.

15


Thu xếp vốn: khi một dự án BOT bao gồm việc xây dựng hoặc cải tạo công
trình, khu vực tư nhân thường được yêu cầu thu xếp vốn toàn bộ hoặc một phần các
chi phí vốn cần thiết.
Bảo trì: Dự án BOT chuyển trách nhiệm bảo trì cơ sở hạ tầng cho khu vực tư
nhân theo chuẩn mực cụ thể trong suốt vòng đời dự án. Đây được coi như một yếu

Mặc dù các hợp đồng BOT nói chung có thể được phân loại theo các thước
đo nói trên nhưng không có tiêu chuẩn quốc tế thống nhất nào để xác định BOT và
mô tả các loại hợp đồng BOT khác nhau. Thuật ngữ thay đổi này có thể tạo ra nhầm
lẫn khi so sánh kinh nghiệm quốc tế.
Ở các nước khác, các định nghĩa này có thể kết hợp tất cả hoặc một số tập
hợp con của các loại hợp đồng được mô tả ở trên. Ví dụ: Luật của Brazil phân biệt
giữa các dự án do người sử dụng trả tiền và các dự án do chính phủ chi trả. Các dự
án BOT được thanh toán đầy đủ bằng cách tính phí người sử dụng được điều chỉnh
bởi 'Luật nhượng quyền', trong khi các dự án BOT khác được điều chỉnh bởi “Luật
PPP”. Một sự khác biệt tương tự ở Pháp, nơi mà các Hợp đồng BOT bị giới hạn
trong các hợp đồng do Chính phủ trả tiền thực hiện theo “Luật PPP” - một lần nữa,
hợp đồng người dùng trả tiền thường được gọi là nhượng quyền.
Đồng thời, các thuật ngữ khác có thể được sử dụng như từ đồng nghĩa cho
PPP nói chung hoặc để chỉ các loại BOT cụ thể - theo pháp luật, hoặc sử dụng
chung. 'Nhượng quyền' đôi khi được sử dụng để chỉ các loại hình BOT cụ thể (như
trường hợp ở Brazil, như đã nói ở trên, khi 'nhượng quyền' là một hợp đồng BOT
mà người dùng hoàn toàn trả tiền), trong khi trong các trường hợp khác nó chỉ đơn
giản là một từ đồng nghĩa với PPP (ví dụ, ở Chilê tất cả các hợp đồng PPP trong đó
có hợp đồng BOT được gọi là "nhượng quyền" và được thực hiện theo "luật nhượng
quyền" của quốc gia). Tại Vương quốc Anh, Chính phủ - thanh toán PPP cho các
công trình mới được gọi là 'Dự án Tài chính tư nhân' hoặc các dự án PFI; trong khi
Hợp đồng BOT cho công trình hiện có (như bệnh viện, hoặc đường sắt) đôi khi
được gọi là 'nhượng quyền thương mại'. Không có gì là bất thường khi nghe về sự
tham gia vào một chương trình hợp đồng BOT được gọi là 'tư nhân hoá' hoặc cho
các công trình kết quả được gọi là 'tư nhân'.
1.2 Pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)
1.2.1 Nguyên tắc pháp luật về hợp đồng BOT
Thiết lập một khuôn khổ BOT rõ ràng công khai truyền đạt cam kết của
chính phủ đối với các dự án BOT. Nó cũng xác định các dự án sẽ được thực hiện
như thế nào, giúp đảm bảo quản lý tốt chương trình BOT - đó là nâng cao tính hiệu

Lĩnh vực đầu tư theo phương thức BOT
Theo kinh nghiệm quốc tế, hầu hết các nước đều quy định lĩnh vực đầu tư
tương đối rộng. Ví dụ Luật PPP Hàn Quốc quy định áp dụng đối với 53 lĩnh vực;
Luật BOT Phi-líp-pin quy định áp dụng đối với 14 lĩnh vực và cho phép bổ sung

18


các “lĩnh vực khác”; Luật PFI của Nhật Bản quy định áp dụng đối với 5 lĩnh vực,
chi tiết về các lĩnh vực quy định tại cấp Nghị định.
Pháp luật về PPP của các nước quy định về loại hợp đồng PPP theo một số cách
khác nhau, cụ thể:
(i) Quy định đa dạng các loại hợp đồng và được đề xuất loại hợp đồng khác
(như Phi-líp-pin và nước ta hiện nay);
(ii) Chỉ quy định một số loại được áp dụng (như Hàn Quốc chỉ có BTO, BTL,
BOO);
(iii) Không quy định cụ thể loại hợp đồng, hợp đồng dự án căn cứ trên tính
chất dự án và kết quả đàm phán với nhà đầu tư (cách này thường áp dụng ở các
nước theo hệ thống Common Law).
Trình tự, thủ tục thực hiện dự án BOT
Theo thông lệ quốc tế, hầu hết các nước triển khai dự án BOT theo quy trình
sau: (i) Chuẩn bị đầu tư; (ii) Lựa chọn nhà đầu tư; (iii) Thành lập doanh nghiệp dự
án và ký kết hợp đồng; (iv) Triển khai thực hiện dự án ( bao gồm: Cơ chế sử dụng,
huy động nguồn vốn thực hiện dự án; Ưu đãi và bảo đảm đầu tư ; Thanh tra, kiểm tra
và giám sát độc lập; Trách nhiệm của các bên trong hợp đồng BOT; Trách nhiệm
quản lý nhà nước về đầu tư theo phương thức BOT; Giải quyết kiến nghị, tranh
chấp, xử lý vi phạm).
Đối với một số quốc gia đang phát triển như Indonesia, Việt Nam, trong trình
tự, thủ tục thực hiện dự án BOT có quy định riêng về thủ tục thu xếp tài chính. Theo
đó, kể từ thời điểm ký kết hợp đồng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải hoàn