nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 2/2011 33
Ths. Đào Lệ Thu *
hi gian gn õy, thc trng ỏng lo
ngi ca hin tng hi l cng nh
nhng hu qu ca nú i vi i sng kinh
t-xó hi ó khin cng ng quc t quan
tõm n vn phũng nga v u tranh
chng hi l. Chớnh vỡ vy, hng lot vn
bn phỏp lớ quc t v khu vc liờn quan n
vn hi l ó c ban hnh. Nhng vn
bn phỏp lớ ú cp nhiu khớa cnh khỏc
nhau ca hin tng hi l. Tuy nhiờn, trong
phm vi bi vit ny, tỏc gi ch cp mt
s quan im lp phỏp v cỏc ti phm v
hi l c th hin trong nhng vn bn
phỏp lớ quc t in hỡnh v cú liờn quan trc
tip. Cỏc iu c quc t c nghiờn cu
õy bao gm Cụng c ca Liờn hp quc
(LHQ) v chng tham nhng, Cụng c ca
T chc hp tỏc kinh t v phỏt trin v
chng hi l cụng chc nc ngoi trong cỏc
giao dch thng mi quc t v Cụng c
lut hỡnh s ca Hi ng chõu u v chng
tham nhng (t õy s ln lt c vit tt
l Cụng c ca LHQ, Cụng c ca OECD

nguy him cho cỏc nh nc cng nh cho
cng ng quc t núi chung. Tt nhiờn, theo
cỏc cụng c ny, nhng quc gia thnh
viờn khụng buc phi quy nh tng loi
hnh vi hi l thnh cỏc ti phm v hi l
c th, riờng bit. iu ú xut phỏt t thc
t l cú nhng quc gia ó quy nh cỏc hnh
vi hi l ny nhng ch quy nh chung
chung trong mt hoc mt s ti danh. Tuy
nhiờn, vic quy nh riờng bit v c th
tng loi hnh vi hi l nờu trờn c
T
* Ging viờn Khoa lut hỡnh s Trng H Lut H Ni;
NCS Chng trỡnh hp tỏc o to tin s lut quc
t v so sỏnh gia Trng i hc Lut H Ni v
Khoa lut i hc Tng hp Lund - Thy in nghiªn cøu - trao ®æi
34 t¹p chÝ luËt häc sè 2/2011
khuyến khích và được xem là chuẩn mực
quốc tế cho hoạt động lập pháp hình sự của
quốc gia. Theo khuyến nghị của các công
ước nêu trên, kĩ thuật lập pháp hình sự trong
đó các quy định về từng tội phạm về hối lộ
khác nhau được xây dựng cụ thể, rõ ràng sẽ
rất có hiệu quả đối với những quốc gia nơi
nhận thức của người áp dụng pháp luật cũng
như của người dân về tội phạm về hối lộ còn
chưa được đầy đủ. Thứ ba, quan điểm chung

làm một việc trong quá trình thực thi công
vụ của họ”. Điều đáng chú ý là tính phổ quát
của những định nghĩa này khi chúng được
nêu giống hệt nhau hoặc rất giống nhau
trong các công ước quy định về tội phạm về
hối lộ. Ví dụ như Điều 15 của Công ước của
LHQ, Điều 2 và Điều 3 của Công ước của
COE đều đưa ra những định nghĩa tương tự
về tội “Hối lộ công chức quốc gia”. Như vậy
có thể thấy nhận thức của cộng đồng quốc tế
về các dạng hành vi phạm tội về hối lộ là
khá thống nhất và những định nghĩa trong
các công ước nêu trên được chấp nhận chung
trong thực tiễn lập pháp hình sự quốc tế.
- Quan điểm về các yếu tố cấu thành tội
phạm về hối lộ
Quan điểm về yếu tố chủ thể của tội
phạm nên được xem xét đầu tiên vì đây là
vấn đề được các công ước nêu trên tập trung
chú ý. Theo gợi ý của các công ước, có hai
loại chủ thể của tội phạm về hối lộ là người
đưa hối lộ và người nhận hối lộ. Ngoài ra,
những người đồng phạm khác cũng phải
chịu trách nhiệm hình sự (TNHS) về tội
phạm về hối lộ nếu hành vi do họ thực hiện
thoả mãn các dấu hiệu của tội phạm.
Theo quy định của các công ước quốc tế,
người nhận hối lộ (hoặc được đưa hối lộ) phải
là “công chức”. Định nghĩa “công chức” trong
những công ước này rất rộng và được xác

công ước trên, khái niệm người nhận hối lộ có
thể khái quát bao gồm: Công chức quốc gia,
công chức nước ngoài và công chức của các
tổ chức quốc tế. “Công chức quốc gia” là khái
niệm rộng và nhìn chung được hiểu bao gồm
những người nắm giữ một công việc trong
các cơ quan lập pháp, hành pháp (bao gồm cả
nguyên thủ quốc gia, các bộ trưởng) và tư
pháp (bao gồm cả công tố viên); người thực
hiện các chức năng công; người thực hiện
chức năng công cho doanh nghiệp nhà nước;
người thực hiện bất kì hoạt động nào trong
lĩnh vực công ích theo uỷ quyền; người cung
cấp dịch vụ công theo pháp luật của quốc gia
kí Công ước, ví dụ như giáo viên, bác sĩ ;
người thoả mãn đặc điểm của “công chức”
theo luật của quốc gia kí Công ước, ví dụ như
bộ trưởng, thị trưởng, người thi hành pháp
luật, lực lượng quân đội.
(2)
Quy định phạm vi
khái niệm công chức như vậy sẽ là gợi ý có
xu hướng mở cho việc xây dựng khái niệm
này trong luật hình sự quốc gia. Bên cạnh đó,
các công ước trong khi hướng dẫn xác định
thế nào là công chức đã nhấn mạnh: Người đó
có thể được tuyển dụng hoặc được bầu, được
trả lương hoặc không được trả lương, làm
công việc mang tính thường xuyên hay thời
vụ, không phụ thuộc vào thâm niên công tác

nhà nước khác và thứ hai nó có mối liên hệ
với hoạt động công. “Nước ngoài” ở đây bao nghiên cứu - trao đổi
36 tạp chí luật học số 2/2011
gm tt c cỏc vựng t hoc thc th cú t
chc ca nc khỏc. Bờn cnh ú, khỏi nim
cụng chc nc ngoi ca nhng cụng c
trờn cũn bao gm c cỏn b, nhõn viờn v i
din ca cỏc t chc quc t. Theo tinh thn
ca nhng cụng c ny, cỏc t chc quc
t bao gm nhng thit ch c thnh lp
bi cỏc nh nc, cỏc chớnh ph hoc cỏc t
chc quc t cụng hoc t chc liờn quc gia
cụng hoc l thit ch m quc gia tham gia
cụng c l thnh viờn, khụng ph thuc vo
cu trỳc hoc phm vi quyn hn ca chỳng.
Cụng chc ca cỏc t chc ny rt a dng,
ú cú th l thnh viờn ca nhng hi ng
lp phỏp ca cỏc t chc quc t hoc t chc
liờn quc gia (vớ d nh Ngh vin chõu u)
hoc cú th l thnh viờn ca cỏc to ỏn quc
t (vớ d nh To ỏn hỡnh s quc t). Cụng
chc quc t cũn bao gm nhõn viờn theo
hp ng ca bt kỡ t chc quc t cụng no.
(5)

Sau ngi nhn hi l, ngi a hi l
l loi ch th khỏc ca ti phm. Quan im

vic truy cu TNHS i vi phỏp nhõn.
Cỏc cụng c cng th hin quan im
lp phỏp trong vic quy nh yu t mt
khỏch quan ca ti phm v hi l. Cỏc cụng
c u thng nht gi ý quy nh duy nht
du hiu hnh vi trong mt khỏch quan ca
ti phm. T ú cú th hiu cỏc quc gia
thnh viờn c khuyn ngh nờn quy nh
cỏc ti phm ny di dng cu thnh ti
phm (CTTP) hỡnh thc. Hai loi hnh vi
ca ti phm v hi l l a hi l v nhn
hi l c quy nh khỏ chi tit trong cỏc
cụng c nờu trờn.
Hnh vi a hi l u c cỏc cụng
c quy nh bao gm ba dng hnh vi: ha
a hi l, a ra li mi hi l hoc a
ca hi l. Cỏc dng hnh vi ny c gii
thớch khỏ c th trong ni dung ca nhng
vn bn hng dn thc hin cỏc cụng c.
Vớ d: Theo Cụng c ca COE, ha a
hi l bao gm tt c cỏc trng hp trong
ú ngi phm ti a ra li cam kt s trao
ca hi l sau hoc trng hp cú tho thun
gia ngi a hi l v ngi nhn hi l nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 2/2011 37
rằng người đưa hối lộ sẽ trao của hối lộ sau;
“đưa ra lời mời hối lộ” bao gồm những

đưa hối lộ phải biết sự tồn tại của lời đề nghị
hối lộ (ví dụ như chưa nhận được thư trong
đó có lời đề nghị). Khác với hành vi trên,
hành vi nhận của hối lộ là hành vi “thực tế
tiếp nhận lợi ích mà người đưa hối lộ trao
cho”.
(9)
Hành vi này có thể được thực hiện
bởi chính công chức hoặc người khác thay
mặt cho công chức đó. Lợi ích người phạm
tội đòi được hối lộ hoặc nhận hối lộ có thể là
lợi ích dành cho chính người đó hoặc cho bên
thứ ba. Tội nhận hối lộ hoàn thành khi người
bị đòi hối lộ biết sự tồn tại của lời đề nghị hối
lộ hoặc khi người phạm tội nhận của hối lộ.
Dấu hiệu khách quan bắt buộc khác của
các tội phạm về hối lộ được quy định trong
những công ước trên là “của hối lộ”. Những
công ước này đều quy định của hối lộ có thể
là bất kì loại lợi ích nào. Đó có thể là tiền
hoặc các loại lợi ích khác, có thể là lợi ích
hữu hình hoặc lợi ích vô hình. “Của hối lộ”
theo các công ước này được xem xét cả về
hình thức tồn tại và tính chất của đối tượng.
Về hình thức, “của hối lộ” được thể hiện
dưới các dạng lợi ích khác nhau. Những
dạng lợi ích vật chất thông thường có thể kể
ra như tiền mặt, tài khoản trong ngân hàng,
tài sản. “Của hối lộ” còn có thể là những lợi
ích vô hình (được xem như lợi ích về tinh

Tương tự như vậy, Công ước của COE quy
định lợi ích không chính đáng là những lợi
ích mà công chức không thể nhận một cách
hợp pháp. Theo Công ước này “tính từ “không
chính đáng” ở đây nhằm để loại trừ những
lợi ích được cho phép bởi luật hoặc bởi các
quy tắc hành chính cũng như những món
quà có giá trị thấp hoặc quà được xã hội
chấp nhận”.
(11)
Nhìn chung, tinh thần của
các Công ước này là kêu gọi các quốc gia
thành viên quy định tất cả các loại lợi ích
được dùng để trao và nhận đều có tính chất
không chính đáng, không quan tâm đến những
yếu tố như: tác dụng từ việc đưa và nhận lợi
ích, tập quán thương mại của địa phương, tính
phổ biến của việc nhận quà của các quan
chức địa phương hoặc sự cần thiết (gần như
không thể tránh được) của việc biếu quà.
Tuy nhiên, những lợi ích vật chất có giá trị
rất nhỏ có thể được chấp nhận.
(12)
Điều này
cho thấy việc hình sự hoá hành vi đưa và
nhận những món quà có giá trị rất nhỏ là
không có tính thực tế và khó có tính khả thi.
Vấn đề “bên thứ ba được lợi” cũng là vấn
đề được quy định trong các công ước chống
hối lộ. Ví dụ: Công ước của OECD đề cập

được những hoạt động hoặc những quyết
định của người công chức cần phải bị coi là
tội phạm bất kể những hoạt động hay quyết
định đó có trái pháp luật hay trái công vụ
không. Ví dụ: Theo tinh thần Công ước của
OECD, hành vi sẽ cấu thành tội phạm về hối
lộ bất kể công ti đưa hối lộ là bên bỏ thầu đạt
yêu cầu nhất và quyết định cho trúng thầu là
hợp lệ.
(13)
Thậm chí theo quy định của Công
ước COE: “Hành vi của công chức sẽ bị xem
là nguy hiểm hơn nếu đó là hành vi bị pháp
luật hoặc quy tắc nghề nghiệp cấm làm. Như
một hệ quả, người đó sẽ phải chịu trách
nhiệm về tội phạm nghiêm trọng hơn”.
(14)

Theo đó, quốc gia thành viên không nên quy
định “hành vi trái pháp luật của công chức”
là dấu hiệu pháp lí bắt buộc trong CTTP
hoặc chỉ nên quy định nó như một tình tiết
tăng nặng. Quy định này của các công ước
được lí giải là để tạo niềm tin cho công dân
vào sự trong sạch của hoạt động công quyền
- yếu tố có thể bị làm xói mòn ngay cả khi nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 2/2011 39

Hành vi khách quan của các tội phạm về
hối lộ có thể được thực hiện qua trung gian.
Hối lộ qua trung gian được xem là hình thức
hối lộ gián tiếp. Các công ước về chống hối
lộ đã quy định hối lộ gián tiếp là hình thức
trong đó người đưa hối lộ mời nhận hối lộ,
hứa đưa của hối lộ hoặc đưa của hối lộ thông
qua người trung gian, hoặc người công chức
chấp nhận lời mời hối lộ hoặc nhận của hối
lộ thông qua người trung gian. Người làm
trung gian hối lộ có thể là bất kì người nào.
Người đó không nhất thiết phải có mối quan
hệ với người đưa hoặc người nhận hối lộ. Ví
dụ như người làm trung gian hối lộ có thể
xuất hiện trong trường hợp người đưa hối lộ
sử dụng chi nhánh công ti, nhà tư vấn hoặc
luật sư thay mặt cho người đó đưa lời mời
hối lộ, lời hứa đưa hối lộ hoặc của hối lộ.
Các công ước để mở vấn đề xác định trách
nhiệm của người làm trung gian hối lộ - như
người đồng phạm của người đưa hoặc người
nhận hối lộ hay với tư cách chủ thể của tội
phạm độc lập - cho các quốc gia thành viên.
Do đó luật hình sự quốc gia có thể quy định
tội phạm riêng đối với hành vi làm trung
gian hối lộ hoặc quy định đó là hành vi đồng
phạm trong tội đưa hối lộ và tội nhận hối lộ.
Điều quan trọng là các hành vi đưa và nhận
hối lộ vẫn cấu thành tội phạm kể cả trong
trường hợp người làm trung gian hối lộ

rừ hai du hiu ca li ó c khoa hc lut
hỡnh s tha nhn rng rói: du hiu lớ trớ v
du hiu ý chớ.
Hnh ng mt cỏch cú hiu bit, ngi
phm ti phi nhn thc c rng anh ta
ang t mỡnh hoc thụng qua ngi khỏc
thc hin ti phm v hi l; anh ta ớt nht
phi thy trc c iu ú. Hnh ng
mt cỏch cú ch ý, ngi phm ti phi mong
mun v quyt nh thc hin ti phm.
(16)

Ngoi ra, cỏc cụng c cũn ũi hi li c
ý l c ý i vi tt c cỏc yu t khỏch quan
ca ti phm. Li c ý cũn phi l c ý i
vi kt qu trong tng lai ca ti phm.
(17)

iu ú cú ngha l ngi phm ti khụng
ch mong mun thc hin hnh vi a v
nhn ca hi l m cũn mong mun hnh vi
lm hoc khụng lm mt vic ca ngi
cụng chc (nhn hi l) xy ra sau ú.
- Quan im v mt s hỡnh thc hi l
c bit cn c ti phm hoỏ
Trc ht, cỏc cụng c quc t chng
hi l u quy nh v khuyn ngh cỏc quc
gia thnh viờn ti phm hoỏ hnh vi hi l
cụng chc nc ngoi. Cụng c ca LHQ
quy nh hnh vi a hi l cho v nhn hi

(18)

Cỏc cụng c chng hi l cũn khuyn
ngh m rng phm vi TNHS i vi c
nhng hnh vi hi l trong khu vc t. Cú
mt s lớ do bin gii cho s cn thit phi
hỡnh s hoỏ hin tng hi l trong khu vc
t. Th nht, quy nh ti phm v hi l
trong khu vc t l nhm bo v s phỏt trin
bỡnh thng ca cỏc quan h kinh t v xó
hi. Th hai, quy nh ú l cn thit duy
trỡ s cnh tranh lnh mnh trong khu vc
kinh t t. Th ba, iu ny giỳp bo v
cng ng khi nhng hu qu nguy him
m hnh vi hi l gõy ra cho lnh vc kinh
t, c bit l cho nhng li ớch v ti chớnh
v mt s li ớch khỏc ca i sng xó hi.
(19)

Ti phm v hi l trong khu vc t cú nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 2/2011 41
th c nhn din bi ba c im. Th
nht, khu vc ni xy ra loi ti phm ny
ch cú th l khu vc t, ni din ra cỏc hot
ng khụng liờn quan n quyn lc cụng.
Vớ d nh theo iu 7 v iu 8 Cụng c
ca COE, ti phm ny b gii hn trong

quc t l lut hỡnh s ch nờn can thip vo
khu vc t trong trng hp vic a v
nhn li ớch l thỳc y s vi phm ngha
v ngh nghip, khụng iu chnh vn cỏc
bờn trong quan h kinh t t dựng li ớch
thỳc y nhau thc hin ỳng ngha v, trỏch
nhim ca mỡnh.
Cui cựng, do cũn nhiu ý kin khỏc
nhau v vn a v nhn qu t n v
cng do tớnh cht phc tp ca vn , cỏc
cụng c khụng a ra quy nh bt buc
no. Cụng c do ú ng cho cỏc quc
gia thnh viờn vn cú hỡnh s hoỏ hnh vi
biu qu t n cho cụng chc nc ngoi
hay khụng.
(21)
Quan im ca lut phỏp
quc t cho rng trong trng hp ngi
cụng chc nhn qu t n, li ớch ny khụng
c hai bờn tho thun trc. Vỡ vy, vic
lm trc ú ca ngi cụng chc khụng b
cho l chu nh hng ca hnh vi biu qu.
Tuy nhiờn, nhiu ý kin cho rng cn xem
xột trng hp biu qu t n trong bi cnh
vic ú ó tr thnh l bt thnh vn trong
quan h giao lu thng mi. Trong trng
hp ny, hnh vi biu qu t n cn b xem l
ti phm nu mún qu ú cú giỏ tr ln.
(22)


phù hợp giữa hình phạt được quy định đối
với tội phạm về hối lộ và hình phạt đối với
các tội phạm có tính chất nguy hiểm cho xã
hội tương đương, ví dụ như tội tham ô tài
sản, tội lạm dụng chức vụ quyền hạn chiếm
đoạt tài sản, tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản.
Yếu tố thứ hai là sự phù hợp giữa hình phạt
được quy định cho tội đưa hối lộ và tội nhận
hối lộ. Yếu tố thứ ba là sự phù hợp giữa hình
phạt được quy định trong luật hình sự của
các quốc gia khác nhau đối với các tội phạm
về hối lộ. Yếu tố thứ tư là sự bảo đảm
nguyên tắc phân hoá và cá thể hoá hình phạt.
Yếu tố cuối cùng đó là sự thực thi hình phạt
đối với các tội phạm về hối lộ và hiệu quả
thực tế của nó. Cụ thể hoá các nguyên tắc
này, Công ước của COE đã gợi ý quy định
hai loại hình phạt đối với tội phạm về hối lộ
là hình phạt tước tự do và hình phạt có tính
kinh tế, ví dụ như phạt tù, phạt tiền, tịch thu
tài sản v.v (Khoản 1 Điều 19).
Tóm lại, quy định của các công ước quốc
tế về tội phạm về hối lộ đã gợi mở cho các
quốc gia một số chuẩn mực đối với việc hình
sự hoá các dạng hành vi hối lộ, việc quy định
các dấu hiệu pháp lí đặc trưng của tội phạm
cũng như việc quy định hình phạt đối với các
tội phạm này. Quy định trong những công
ước này cũng như trong các văn bản pháp lí
có liên quan đã cho thấy rõ nét quan điểm của

OECD, đoạn 4.
(14).Xem: Báo cáo giải thích Công ước của COE,
đoạn 39.
(15).Xem: Báo cáo giải thích Công ước của COE,
đoạn 39.
(16).Xem: Pieth, M., Low, L. A. and Peter J. Cullen, tr. 159.
(17).Xem: Báo cáo giải thích Công ước của COE,
đoạn 34.
(18).Xem: Pieth, M., Low, L. A. and Peter J. Cullen,
Sđd, tr. 151.
(19).Xem giải thích chi tiết vấn đề này tại Báo cáo
giải thích Công ước của COE, đoạn 52.
(20).Xem: Báo cáo giải thích Công ước của COE,
đoạn 54.
(21).Xem: Pieth, M., Low, L. A. and Peter J. Cullen,
Sđd, tr. 111.
(22). Pieth, M., Low, L. A. and Peter J. Cullen, Sđd, tr. 111.