nghiên cứu - trao đổi
20 -
Tạp chí luật học
một số vấn đề về lí luận và thực tiễn
trong soạn thảo văn bản pháp luật

PGS.TS. Lê Hồng Hạnh *
ột trong những nội dung cơ bản
của đờng lối đổi mới mà Đại hội
Đảng lần thứ VI khởi xớng là
việc xây dựng nhà nớc pháp quyền. Nhà
nớc pháp quyền nếu giải nghĩa một cách
ngắn gọn là nhà nớc trong đó mọi hoạt
động của các cơ quan nhà nớc đều phải
đặt trong khuôn khổ của pháp luật trên
tinh thần thợng tôn pháp luật, nhà nớc
trong đó quan hệ giữa công dân với công
dân, công dân với các cơ quan nhà nớc
phải đợc điều chỉnh bằng pháp luật.
Điều này có nghĩa là một trong những
tiền đề cơ bản của nhà nớc pháp quyền
là có hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, rõ
ràng và minh bạch. Chính vì lí do nêu
trên, hoạt động soạn thảo pháp luật rất
cần đợc chú trọng hoàn thiện trong giai
đoạn hiện nay. Xét dới góc độ lí luận,
quy trình soạn thảo văn bản pháp luật cần
phải đáp ứng những đòi hỏi sau:
- Các văn bản pháp luật phải thể hiện

xuất phát từ ý muốn chủ quan của mình,
không căn cứ vào thực tiễn thì văn bản
pháp luật đợc ban hành sau này sẽ
không mang tính thực tiễn và trong đa số
các trờng hợp chúng chỉ đóng vai là
những vật trng bày. Muốn tránh đợc
điều này thì cần có cơ chế đánh giá sáng
kiến pháp luật để qua đó xác định nhu
cầu thực sự đối với văn bản pháp luật sẽ
ban hành;
- Việc soạn thảo văn bản pháp luật
phải do nhóm các chuyên gia độc lập
thực hiện và không nhất thiết phải là
ngời đa ra sáng kiến pháp luật tiến
hành soạn thảo, nhất là trong trờng hợp
văn bản do một bộ, một tổ chức khởi
xớng. Tính độc lập của việc soạn thảo
đảm bảo cho văn bản pháp luật đợc ban
hành không mang dấu ấn cục bộ, chỉ
M

* Trờng đại học luật Hà Nội nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 21

phản ánh lợi ích cục bộ của một ngành.
Tính độc lập của việc soạn thảo thể hiện
cả về mặt tổ chức của ban soạn thảo lẫn

có những hạn chế. Nhóm chuyên gia
đợc giao nhiệm vụ soạn thảo văn bản
phải kết hợp giữa các yêu cầu về trình độ
pháp luật, trình độ chuyên môn, kĩ thuật
liên quan đến những vấn đề mà văn bản
pháp luật sẽ ban hành định điều chỉnh.
Yếu tố chuyên môn kĩ thuật trong nhóm
soạn thảo giúp xác định các đòi hỏi của
cuộc sống đặt ra cho lĩnh vực chuyên
môn cụ thể, chẳng hạn nh lĩnh vực đầu
t hoặc lĩnh vực xuất nhập khẩu. Yếu tố
chuyên môn pháp lí giúp cho việc chuyển
hóa các yêu cầu của chuyên môn kĩ thuật
sang ngôn ngữ pháp lí, tức là biến chúng
thành những cách xử sự của các tổ chức
và cá nhân trong x hội;
- Việc thảo luận các dự thảo văn bản
pháp luật cần đợc tiến hành một cách
dân chủ. Những ý kiến thảo luận xung
quanh dự thảo văn bản cần đợc chuyển
đến ban soạn thảo độc lập để xử lí. Trong
đa số các trờng hợp, dự thảo văn bản cần
đợc thảo luận rộng ri trong công chúng
với phạm vi và đối tợng trng cầu khác
nhau tùy theo tính chất quan trọng của
văn bản đang dự thảo. Kinh nghiệm ở
một số nớc cho thấy, bên cạnh sự thảo
luận công khai, trong những điều kiện
nhất định, bên cạnh dự thảo chính thức,
ngời ta thờng có phơng án đối sánh

vì quy trình soạn thảo nh vậy khó đảm
bảo đợc tính khách quan, trung lập của
văn bản đợc soạn thảo. Thực tế cho thấy,
ngoại trừ một số số ít các văn bản pháp
luật do Bộ t pháp soạn thảo nh Bộ luật
dân sự (BLDS), Bộ luật hình sự (BLHS)
thì phần lớn các văn bản pháp luật đều do
những ngành liên quan soạn thảo. Dấu ấn
ngành, lợi ích riêng của ngành đợc thể
hiện khá rõ trong các văn bản pháp luật
đợc soạn thảo. Mặc dù các dự thảo văn
bản đều đợc thẩm định bởi Bộ t pháp
song trong thực tế việc thẩm định trong
nhiều trờng hợp cũng không mang lại
đợc kết quả mong muốn. Mặt khác, cơ
quan chủ trì soạn thảo không phải lúc nào
cũng mong muốn dự thảo văn bản do
mình soạn thảo đợc thẩm định kĩ về nội
dung. Điều này thể hiện rõ ở phản ứng
của một số cơ quan chủ trì soạn thảo đối
với kết quả thẩm định hoặc ở sự hạn chế
thời gian thẩm định. Nhiều dự thảo văn
bản gửi tới cơ quan thẩm định chỉ trớc
vài ngày cần phải trình theo kế hoạch xây
dựng văn bản. Những văn bản đợc gửi
thẩm định nh vậy chắc chắn sẽ khó đợc
thẩm định đầy đủ.
- Việc soạn thảo các văn bản pháp
luật ở nớc ta hay sử dụng cơ chế phân
chia trách nhiệm không thành văn, tức là

hớng dẫn). Bộ luật lao động ra đời năm
1995 song mi đến nhiều năm sau vẫn
còn chờ nghị định hớng dẫn để thực hiện
trong cuộc sống. Xung quanh Bộ luật lao
động đ có tới gần 20 nghị định hớng
dẫn và hàng chục các thông t hớng dẫn
của các ngành.
- Các văn bản pháp luật đợc ban
hành trong những năm vừa qua ít tìm
cách chuyển hóa những nhu cầu cuộc
sống thành quy tắc xử sự của công dân
mà chủ yếu luật hóa các chính sách,
đờng lối. Pháp luật hóa chính sách,
đờng lối của Đảng là điều hết sức cần
thiết vì đó chính là linh hồn của pháp
luật. Tuy nhiên, nếu dừng lại ở đó thì các
văn bản pháp luật mới chỉ làm đợc
nhiệm vụ khẳng định đờng lối, chính
sách của Đảng và Nhà nớc trong những
hình thức văn bản pháp luật thích hợp.
Vấn đề quan trọng là phải tạo ra đợc các
quy tắc xử sự để biến những mục tiêu đặt
ra trong đờng lối, chính sách đó thành
hành vi xử sự của cá nhân và tổ chức. nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 23

Trong các văn bản pháp luật hiện hành,

hiệu quả và tính khả thi của văn bản pháp
luật đợc ban hành. Chính vì vậy, việc
soạn thảo văn bản pháp luật cần đợc chú
ý không chỉ ở vấn đề thẩm quyền, vấn đề
thủ tục ban hành mà cả về cách diễn đạt.
Không ít các văn bản pháp luật đợc ban
hành trớc đây mắc sai sót về cách diễn
đạt, về độ chính xác, rõ ràng. Thực tế này
đ làm cho nhiều ngời nghĩ rằng các nhà
soạn thảo văn bản pháp luật cố làm phức
tạp vấn đề, nhất là các văn bản hớng dẫn
ở một số bộ, ngành.
Phải khẳng định chắc chắn rằng nội
dung của văn bản sẽ không thể đợc
chuyển tải đúng nếu cách thể hiện chúng
không chính xác, không khoa học. Dới
đây là một số sai sót phổ biến trong soạn
thảo văn bản pháp luật mà trong thực tế
đ tạo ra khoảng cách giữa lí luận và thực
tiễn của hoạt động soạn thảo văn bản
pháp luật.
+ Sử dụng không chính xác thời hiện
tại, quá khứ và tơng lai khi thể hiện nội
dung văn bản.
Các hành vi của chủ thể pháp luật xảy
ra ở những thời điểm khác nhau. Các quy
phạm pháp pháp luật phần lớn chỉ áp
dụng đối với các hành vi xảy ra sau khi
quy phạm pháp luật đợc ban hành trừ rất
ít những quy phạm có hiệu lực hồi tố. Vì

nghiêm khắc của quy định. Ví dụ, Điều 3
của Nghị định 59/CP ngày 3/10/1996 quy
định: Doanh nghiệp nhà nớc mới thành
lập đợc cơ quan nhà nớc có thẩm
quyền đầu t toàn bộ hoặc một phần vốn
điều lệ ban đầu nhng không thấp hơn
tổng mức vốn pháp định của các ngành
nghề mà doanh nghiệp kinh doanh. Nếu
hiểu theo quy định này thì cơ quan nhà
nớc có thẩm quyền có quyền chứ không
có nghĩa vụ cấp vốn. Tuy nhiên, theo toàn
bộ nội dung của Luật doanh nghiệp nhà
nớc thì đây là nghĩa vụ của của cơ quan
nhà nớc có thẩm quyền. Điều này có
nghĩa là nếu quyết định thành lập doanh
nghiệp nhà nớc thì cơ quan có thẩm
quyền có nghĩa vụ đầu t toàn bộ hoặc
một phần vốn điều lệ ban đầu nhng
không thấp hơn tổng mức vốn pháp định
của các ngành nghề mà doanh nghiệp
kinh doanh.
+ Tính phổ biến của thuật ngữ pháp lí
đợc dùng trong các văn bản pháp luật
cũng là điểm đáng lu ý, nhất là trong
quá trình soạn thảo văn bản của các cơ
quan nhà nớc địa phơng. Sử dụng thuật
ngữ chính thống trong văn bản pháp luật
là một đòi hỏi hết sức quan trọng có khả
năng đảm bảo tính chính xác, hiệu lực
cao của văn bản soạn thảo. Tính phổ biến

thống nhất. Khái niệm này liệu có khác
với khái niệm "xác nhận" hay "công
chứng" không?
- Khi trong các văn bản pháp luật đ
có các thuật ngữ pháp lí chính thức thì
tuyệt đối phải sử dụng chúng đúng với
nội hàm vốn có của chúng. Nhiều ngời
khi soạn thảo một số văn bản hớng dẫn
về các biện pháp đảm bảo hợp đồng vẫn
dùng khái niệm "để đơng", "khế ớc"
trong lúc BLDS và nhiều văn bản hiện
hành khác đ dùng "hợp đồng", "thế
chấp".
- Phải tuân thủ nội hàm của khái niệm
cần sử dụng và đặt chúng đúng vào văn
cảnh của quy định cần soạn thảo. Ví dụ:
Khái niệm "ngời nớc ngoài" và "ngời
Việt Nam định c ở nớc ngoài" không
phải là khái niệm cùng nội hàm. Ngời
nớc ngoài là ngời mang quốc tịch quốc
gia khác. Ngời nớc ngoài có thể là
ngời Việt Nam nếu họ mang quốc tịch
nớc khác song ngời Việt Nam định c
ở nớc ngoài vẫn là ngời Việt Nam nếu
họ không từ bỏ quốc tịch Việt Nam để nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 25


tợng đợc mở rộng và bao hàm hơn.
+ Sử dụng tiếng Việt chuẩn, không sử
dụng phơng ngữ trong thể hiện các quy
định của pháp luật. Trong văn của nhiều
địa phơng chúng ta thấy có nhiều
phơng ngữ. Ngời soạn thảo văn bản
bên cạnh việc sử dụng chính xác các
thuật ngữ pháp lí, cần phải sử dụng ngôn
ngữ tiếng Việt chính thống. Chẳng hạn,
ngời soạn thảo văn bản phải dùng rẽ
trái thay cho quẹo trái. Trong báo chí,
văn học việc sử dụng phơng ngữ có thể
làm cho tác phẩm sinh động hơn song
điều này lại hoàn toàn không thích hợp
trong văn bản pháp luật. Việc sử dụng
phơng ngữ không tạo ra đợc cách hiểu
thống nhất các quy định cần ban hành.
Chẳng hạn, một chục trong cách hiểu ở
các tỉnh phía Nam và các tỉnh phía Bắc có
sự khác nhau lớn.
+ Thuật ngữ pháp lí có giá trị rất lớn
đối với việc đạt mục đích và tính chính
xác của các quy định cần soạn thảo. Việc
lựa chọn thuật ngữ phải trải qua sự cân
nhắc kĩ càng của ngời soạn thảo. Chẳng
hạn, không thể dùng khái niệm "hậu quả
pháp lí" để chỉ "phí tổn nguyên vật liệu",
"tiền phạt", "tiền bồi thờng thiệt hại"
(Điều 19 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế).
Hậu quả pháp lí chính là trách nhiệm,

26 -
Tạp chí luật học
sử dụng kĩ thuật viện dẫn không đúng có
thể dẫn tới những hậu quả không tốt nh
việc áp dụng sai pháp luật, tình trạng mất
thời gian tìm kiếm quy phạm đợc viện
dẫn để áp dụng. Một trong những yêu cầu
trớc hết của viện dẫn là phải chỉ rõ quy
định đợc viện dẫn. Nếu chỉ viện dẫn quy
định ở một văn bản khác thì chỉ rõ quy
định đó chứ không nên viện dẫn tới toàn
bộ văn bản và ngời áp dụng phải tự tìm
kiếm. Cách viện dẫn sau đây trong BLDS
có thể đợc coi là một ví dụ. Điều 637
BLDS khi quy định về thừa kế quyền sử
dụng đất đ viện dẫn đến Phần V của
BLDS. Phần V này gồm 5 chơng và 54
điều gồm các điều từ Điều 590 đến Điều
644. Sẽ chính xác và dễ áp dụng hơn nếu
Điều 637 chỉ viện dẫn đến chơng VI
phần V của BLDS. Các chơng còn lại
của phần V BLDS không liên quan đến
việc thừa kế quyền sử dụng đất.
Một yêu cầu khác của việc viện dẫn là
đảm bảo tính phù hợp về đối tợng điều
chỉnh của quy định viện dẫn và quy định
đợc viện dẫn. Quy phạm xử phạt hành
chính không thể viện dẫn đến hình phạt
đợc quy định trong BLHS.
Một trong những điểm không chính

đăng kí với ủy ban nhân dân tỉnh, thành
phố nơi đóng trụ sở về số ngời nớc
ngoài làm việc tại văn phòng đại diện
(bao gồm ngời nớc ngoài và ngời Việt
Nam định c ở nớc ngoài) theo số lợng
quy định tại giấy phép; số ngời Việt
Nam làm việc tại văn phòng đại diện và
có trách nhiệm tạo điều kiện thuận lợi
cho những ngời làm việc tại văn phòng
đại diện thực hiện đầy đủ nghĩa vụ nộp
thuế thu nhập theo luật định. Quy định
này có thể đợc diễn đạt chính xác hơn
mà vẫn không làm thay đổi nội dung của
nó bằng các câu ngắn sau:
Văn phòng đại diện phải:
- Đăng kí với ủy ban nhân dân tỉnh,
thành phố nơi đặt trụ sở, số lợng ngời
làm việc tại văn phòng, bao gồm cả ngời
nớc ngoài đợc quy định tại giấy phép
và ngời Việt Nam.
- Tạo điều kiện thuận lợi cho những
ngời làm việc tại văn phòng đại diện
thực hiện nghĩa vụ nộp thuế thu nhập theo
luật định.
Trên thực tế, chúng ta rút quy định
này từ 96 chữ xuống còn 69 chữ tức là
giảm gần 1/3 mà nội dung của quy định
không thay đổi.
những ngời soạn thảo không chú ý để
tránh lặp lại những khái niệm cùng nội
hàm. Ví dụ: Hợp đồng kinh tế là sự thoả
thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch
giữa các bên kí kết về việc thực hiện công
việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ,
nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học kĩ
thuật và các thoả thuận khác nhằm mục
đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng
quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây
dựng và thực hiện kế hoạch của mình
(Điều 1 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế). Nếu
biết cách tránh lặp lại các thuật ngữ có
cùng nội dung sẽ rút ngắn đợc hình thức
thể hiện quy phạm pháp luật làm cho nó
trở nên chính xác và dễ hiểu hơn. Trong
quy định nêu trên, thuật ngữ "văn bản" và
"tài liệu" là thuật ngữ đồng nghĩa. Mặt
khác, quy định này cố liệt kê các đối
tợng song không thể liệt kê hết nên mức
độ khái quát của nó không cao. Định
nghĩa của BLDS về hợp đồng có mức độ
khái quát và chính xác cao hơn: Hợp
đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các
bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm
dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự (Điều
394 BLDS). Tính chất khái quát của Điều
394 BLDS thể hiện ở chỗ nó không liệt
kê, không dùng các cụm từ đồng nghĩa để
miêu tả khái niệm pháp lí mà chỉ khái


nghiên cứu - trao đổi
28 -
Tạp chí luật học
cá nhân" có thể bao hàm hết các chủ thể
của pháp luật, kể các những tổ chức, cá
nhân nớc ngoài. Chính vì lí do đó, phạm
vi hiệu lực về chủ thể của quy định này
rộng hơn nhiều so với bản thân quy định
của Điều 9 Pháp lệnh thủ tục giải quyết
các tranh chấp lao động. Có thể nhận thấy
rằng trong cách diễn đạt quy định này,
chúng ta sử dụng thể bị động. Nhìn
chung, trong soạn thảo văn bản pháp luật,
ngời ta thờng sử dụng thể chủ động bởi
vì nó dễ hiểu hơn. Tuy nhiên, trong
những trờng hợp nhất định, để giảm sự
trùng lặp chúng ta có thể sử dụng thể bị
động.
Sự trùng lặp sẽ làm cho quy định pháp
luật trở nên dài dòng, khó hiểu. Quy định
sau đây là một ví dụ: Đối với hàng hóa,
dịch vụ kinh doanh có điều kiện, các tổ
chức hoặc cá nhân không đợc phép kinh
doanh mà kinh doanh hoặc đợc phép
kinh doanh mà trong quá trình kinh
doanh không thờng xuyên đảm bảo các
điều kiện quy định cho loại hàng hoá,
dịch vụ đó đều coi là hành vi kinh doanh
trái phép, tùy theo mức độ vi phạm sẽ bị

Điều 83: Việc tự nguyện hòa giải giữa
tập thể lao động và ngời sử dụng lao
động đợc tòa án u tiên xem xét trớc
khi ra quyết định giải quyết đình công.
Theo tôi, thuật ngữ "xem xét" và giải
quyết ở trong chừng mực nhất định có nội
dung tơng đồng. Tuy nhiên, trong văn
cảnh của toàn bộ nội dung Pháp lệnh thì
việc sử dụng thuật ngữ "xem xét" sẽ
chính xác hơn.
Những vấn đề mà chúng tôi đề cập
trên hoàn toàn mang tính chất là các kiến
giải và đề xuất khoa học. Quy trình và kĩ
thuật soạn thảo văn bản pháp luật là vấn
đề phức tạp và khó ai có thể tạo ra khuôn
mẫu duy nhất đúng. Tuy nhiên, tính chính
xác, khoa học của việc soạn thảo văn bản
pháp luật bao giờ cũng là vấn đề bức
xúc./.