nghiên cứu - trao đổi
18

tạp chí luật học số
1
/20
10 TS. Bùi Kiên Điện *
1. Gii quyt v ỏn hỡnh s l quỏ trỡnh
xỏc lp chõn lớ ca v ỏn ó xy ra thit
lp cụng lớ. V bn cht, ú l quỏ trỡnh nhn
thc ca cỏc ch th tin hnh t tng v s
kin vt cht din ra trong quỏ kh thụng
qua nhng du vt li mụi trng vt
cht v ý thc con ngi. Hot ng c thự
ny cú tớnh phc tp cao m mc ca nú
khụng ch ph thuc vo cỏc yu t ch quan
thuc v ni lc ca cỏc ch th trờn m c
nhng yu t khỏch quan nh tớnh phc tp
ca bn thõn s kin phm ti ó xy ra, cht
v lng thụng tin m s kin ú li trong
th gii khỏch quan, thỏi hp tỏc ca cỏc
ch th khỏc liờn quan, nht l ch th ca
hnh vi phm ti. Thc tin t tng hỡnh s

t tin hoc ti sn cú giỏ tr bo m);
Cỏc bin phỏp bo m cho vic thu thp
chng c (tm gi, thu gi, kờ biờn ti sn);
Cỏc bin phỏp bo m cho hot ng iu
tra, truy t, xột x, thi hnh ỏn hỡnh s (tm
ỡnh ch chc v b can ang m nhim, ỏp
gii, dn gii).
Thit lp cụng lớ l mc ớch cui cựng
m quỏ trỡnh gii quyt v ỏn hỡnh s hng
ti v c s ca nú khụng gỡ khỏc ngoi chõn
lớ khỏch quan ca v ỏn c cỏc ch th
tin hnh t tng xỏc lp nh kt qu ca
hot ng nhn thc sau khi ó phi khc
phc nhiu tr ngi ch quan v khỏch quan
c nờu phn trờn. Nhng rừ rng, cht
* Ging viờn chớnh Khoa lut hỡnh s
Trng i hc Lut H Ni nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè
1
/20
10

19

lượng của quá trình giải quyết vụ án hình sự
không chỉ nên được đánh giá từ góc độ mức
độ đạt được của mục đích đề ra mà cần xem

Trên con đường đến công lí, như đã phân
tích, các chủ thể tố tụng thường phải vượt
qua nhiều trở ngại, nhất là những trở ngại
khách quan. Trong đó phải kể đến sự thiếu
thiện chí, thái độ bất hợp tác của một số
người tham gia tố tụng, đặc biệt là chủ thể
của tội phạm. Khắc phục những cản trở công
lí đó là cần thiết và phương tiện hữu hiệu
nhất giúp đạt mục đích trên chính là các biện
pháp cưỡng chế tố tụng. Như vậy, việc phải
sử dụng các biện pháp cưỡng chế tố tụng
trong một số tình huống tố tụng được xem
như tất yếu, là sự lựa chọn bắt buộc, không
mong muốn nhưng cần thiết của chủ thể tiến
hành tố tụng. Nhưng cần chú ý, việc sử dụng
các biện pháp trên phải xuất phát từ đòi hỏi
thực tế của quá trình giải quyết vụ án, nhân
danh công lí và vì công lí chứ không phải
xuất phát từ mong muốn chủ quan của cá
nhân chủ thể tiến hành tố tụng vì những
động cơ không đúng đắn khác nhau.
Tính hợp lí của biện pháp cưỡng chế tố
tụng được xác định dựa vào một số tiêu chí
cơ bản như yêu cầu cụ thể của thực tiễn tố
tụng đặt ra cần đáp ứng, sự tương thích giữa
tính chất trở ngại cần khắc phục và khả năng
loại trừ trở ngại đó của biện pháp cưỡng chế
được lựa chọn, khả năng tác động của nó đối
với những tư tưởng tố tụng chủ đạo (nguyên
tắc) đã được ghi nhận tại BLTTHS, nhất là

o khi ỏp dng cỏc bin phỏp cng ch t
tng mc dự khụng phi l nhng yờu cu cú
tớnh cht mõu thun hoc ph nh nhau
nhng l vn hon ton khụng n gin.
Ch cn s xut nh khi ỏp dng cỏc bin
phỏp trờn theo hng quỏ u tiờn cho yờu
cu no ú thỡ yờu cu th hai s b nh
hng xu, thm chớ khụng th hin thc
hoỏ trong thc t. Núi cỏch khỏc, vic t
c s hi ho gia yờu cu m bo li
ớch t tng v nguyờn tc nhõn o khi ỏp
dng bin phỏp cng ch t tng l vn
cú ý ngha quan trng, cn c cỏc ch th
cú thm quyn xem xột nghiờm tỳc khi ỏp
dng bin phỏp trờn trong hot ng thc
tin ca mỡnh.
2. Theo T in ting Vit ca Vin
ngụn ng hc, nhõn o theo ngha chung
c hiu l: o c. Th hin s thng
yờu, quý trng v bo v con ngi. Nh
vy, trong vic ỏp dng cỏc bin phỏp cng
ch t tng hỡnh s, t tng nhõn o c
hiu l yờu cu i vi cỏc ch th cú thm
quyn phi cú thỏi thng yờu, quý trng
i tng b cng ch v bo v i tng
cng nh quyn v li ớch chớnh ỏng ca
i tng. ỏnh giỏ mc tụn trng v bo
m nguyờn tc nhõn o khi ỏp dng bin
phỏp trờn cn xem xột khụng ch t gúc
tớnh hp phỏp ca hot ng ny vi ý

hỡnh s. Cho nờn, vic quy nh cỏc bin
phỏp cng ch trong BLTTHS khụng cú
ngha l yờu cu c quan tin hnh t tng
trong quỏ trỡnh gii quyt mi v ỏn hỡnh s
u bt buc phi ỏp dng cỏc bin phỏp ny nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số
1
/20
10

21

vi ch th ti phm hoc nhng ngi tham
gia t tng khỏc. Nh ó núi phn trờn, s
cn thit ỏp dng bin phỏp cng ch t
tng trong thc t hon ton c xỏc nh
bi yờu cu ca thc tin gii quyt v ỏn
hỡnh s, khụng ph thuc vo ý mun ch
quan ca ch th tin hnh t tng. T tng
nờu trờn c th hin khỏ rừ trong ni dung
ca iu lut quy nh v cn c ỏp dng cỏc
bin phỏp ngn chn. Theo quy nh ca iu
79 BLTTHS, cỏc bin phỏp trờn ch c ỏp
dng kp thi ngn chn ti phm hoc
khi cú cn c chng t b can, b cỏo s gõy
khú khn cho vic iu tra, truy t, xột x
hoc s tip tc phm ti, cng nh khi cn

vi phm ti, nhõn thõn v tỡnh trng ti sn
ca b can, b cỏo, nu xột thy khụng cn
thit phi tm giam h m vn cú th m
bo s cú mt ca nhng ngi tham gia t
tng ny theo giy triu tp thỡ cỏc ch th
tin hnh t tng cú quyn ỏp dng bin
phỏp ngn chn khỏc ớt nghiờm khc hn l
t tin hoc ti sn cú giỏ tr bo m
thay th cho tm giam.
Cng ch, nh ó khng nh, khụng
phi l mc ớch t thõn ca cỏc bin phỏp
cng ch t tng m ngn chn ti
phm, to thun li cho vic gii quyt v
ỏn, loi tr nhng tr ngi khụng nờn cú
nhm giỳp quỏ trỡnh xỏc lp chõn lớ din ra
nhanh chúng, chớnh xỏc. Cho nờn, khi hot
ng iu tra, truy t, xột x cú th din ra
bỡnh thng m khụng cn phi cú s h tr
ca bin phỏp trờn thỡ vic ỏp dng bin
phỏp ú khụng cn t ra xem xột. Thm
chớ, khi xột thy vic tip tc ỏp dng mt
bin phỏp ngn chn c th no ú l khụng
cũn cn thit, xột di gúc yờu cu ca
thc tin gii quyt v ỏn thỡ ch th tin
hnh t tng theo quy nh ca khon 2
iu 84 BLTTHS phi kp thi hu b bin
phỏp ngn chn ang ỏp dng hoc thay th
bng bin phỏp ngn chn khỏc. Tinh thn
trờn c c th hoỏ ti cỏc iu lut quy


m trỏch (v nh vy thc ra l m
bo an ton cho trỏch nhim cỏ nhõn ca
chớnh mỡnh) nờn thng ỏp dng bin phỏp
ngn chn trờn i vi b can, b cỏo ngay c
trong nhng trng hp khụng tht s cn
thit. Vic tm giam trn lan l iu khú
chp nhn, nht l khi xem xột di gúc
ca nguyờn tc nhõn o. Do ú, Ngh quyt
ca B chớnh tr s 49-NQTW v Chin lc
ci cỏch t phỏp n nm 2020, sau khi lu ý
v hin tng khụng mong mun trờn ó yờu
cu lp phỏp t tng hỡnh s trong thi gian
ti phi: "Xỏc nh rừ cn c tm giam, hn
ch vic ỏp dng tm giam i vi mt s
loi ti phm; thu hp i tng ngi cú
thm quyn quyt nh vic ỏp dng bin
phỏp tm giam". Ngoi ra, vn ỏp dng
cỏc bin phỏp cng ch t tng, nht l tm
gi, tm giam i vi ngi cha thnh niờn
phm ti cng cn c cõn nhc mt cỏch
cn trng ti a. Cn chỳ ý l vic ỏp dng
bin phỏp cng ch t tng vi cỏc i
tng trờn cú th to thun li cho quỏ trỡnh
gii quyt v ỏn hỡnh s mc nht nh
nhng thng li vt hn ln khú xoỏ
trong tõm trớ cỏc em sut cuc i sau ny.
Hon ton hp lớ khi im d mc 17.1 -
Nhng nguyờn tc hng dn trong xột x
v quyt nh ca Quy tc Bc Kinh quy
nh: Hnh phỳc ca ngi cha thnh


chế tố tụng, chủ thể tiến hành không được
phép xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh
dự, nhân phẩm, các quyền và lợi ích khác
liên quan của đối tượng một cách trái pháp
luật. Trong thực tiễn bắt người, có trường
hợp lực lượng thi hành lệnh bắt buộc phải
gây thương tích, thậm chí tiêu diệt đối
tượng. Nhưng đây là điều không mong muốn
ngay cả với lực lượng đó và chỉ xảy ra khi
họ buộc phải phòng vệ chính đáng hoặc
trong tình thế cấp thiết mà pháp luật hình sự
cho phép thực hiện. Việc xâm phạm một
cách không cần thiết các quyền và lợi ích
hợp pháp của đối tượng bị cưỡng chế sẽ bị
coi là hành vi trái pháp luật và người thực
hiện hành vi trên phải chịu trách nhiệm trước
pháp luật, trong đó có luật hình sự. Ngoài ra,
vấn đề khác khá quan trọng cần nhận thức rõ
ở đây là khi quyền và lợi ích hợp pháp của
đối tượng cưỡng chế bị xâm hại trái pháp
luật, nó thường gây hậu quả xấu cho việc
giải quyết vụ án bởi sau này cơ quan tiến
hành tố tụng rất khó có thể nhận được thái
độ sẵn sàng hợp tác của các đối tượng đó.
Như vậy, nếu xét dưới góc độ chiến thuật,
trong trường hợp trên việc thi hành lệnh
cưỡng chế không thể được đánh giá đã đạt
yêu cầu. Cho nên, khi thi hành lệnh cưỡng
chế tố tụng, nhất là các biện pháp ngăn chặn,

trong trường hợp phạm tội quả tang hoặc
đang bị truy nã có thể gặp sự chống trả nhiều
khi rất quyết liệt của đối tượng. Trong
trường hợp này, việc sử dụng vũ lực để đạt
mục đích của bắt người, đảm bảo an toàn
cho lực lượng bắt, quần chúng nhân dân nơi
tiến hành bắt là cần thiết nhưng việc sử dụng
vũ lực với đối tượng chỉ được ở mức độ
tương xứng, đủ để khắc phục sự chống trả
của đối tượng. Nếu yêu cầu trên không được
tôn trọng và gây hậu quả nhất định cho đối
tượng (chết, bị thương tích nặng) thì người
thực hiện hành vi vượt quá giới hạn phòng
vệ chính đáng đó có thể phải chịu trách
nhiệm hình sự về hành vi của mình. Còn nghiªn cøu - trao ®æi
24

t¹p chÝ luËt häc sè
1
/20
10

trong trường hợp người bị bắt không có hành
vi chống trả lực lượng bắt thì nghiêm cấm
lực lượng trên không được sử dụng vũ lực
hoặc có hành vi khác xâm phạm tính mạng,
sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm của người bị

43/173. Điểm 1 Nguyên tắc 16 của văn bản
trên quy định: “Ngay sau khi bắt giữ và sau
mỗi lần chuyển từ nơi giam hay nhà tù khác,
một người bị giam hay bị tù phải có quyền
thông báo hoặc yêu cầu nhà chức trách có
thẩm quyền thông báo cho các thành viên
của gia đình người đó, hay những người
khác mà người đó lựa chọn, biết việc mình bị
bắt giữ, giam hay cầm tù, hoặc việc di
chuyển, và biết nơi người đó bị giam giữ”.
Vì vậy, theo chúng tôi Điều 85 BLTTHS nên
quy định bổ sung những người được quyền
thông báo về việc bắt gồm cả những người
khác mà người bị bắt lựa chọn, nếu điều đó
không ảnh hưởng đến bí mật điều tra.
+ Hiện nay, số người nước ngoài phạm
tội ở Việt Nam cũng như số người Việt Nam
phạm tội ở nước ngoài ngày càng gia tăng
nên BLTTHS năm 2003 đã kịp thời bổ sung
Phần thứ tám với tên gọi Hợp tác quốc tế.
Nhưng vấn đề thông báo về việc bắt người
nước ngoài chưa được quy định. Về vấn đề
này, có thể tham khảo quy định của điểm 2
Nguyên tắc 16 trong văn kiện đã nêu. Theo
đó: “Nếu một người bị giam hay bị tù là
người nước ngoài thì người đó cũng phải
được thông báo ngay về quyền được liên lạc
bằng các phương tiện thích hợp với lãnh sự
quán hoặc ngoại giao đoàn của quốc gia mà
người đó là công dân hoặc nếu không quốc

thuộc của họ.
Việc áp dụng các biện pháp cưỡng chế tố
tụng luôn dẫn đến hệ quả tất yếu là hạn chế
hoặc tạm thời tước bỏ một số quyền cơ bản
của đối tượng bị áp dụng biện pháp này như
quyền bất khả xâm phạm về thân thể, quyền
tự do cá nhân, quyền tự do đi lại, quyền sở
hữu… Ngoài ra, trong một số trường hợp,
đời sống của những người phụ thuộc đối
tượng cũng bị ảnh hưởng không nhỏ. Mặc dù
đó là điều không mong muốn, không phải là
mục đích mà chủ thể tố tụng hướng tới
nhưng lại là thực tế không thể tránh khỏi và
buộc phải chấp nhận vì lợi ích công lí. Vấn
đề quan trọng ở đây là làm thế nào có thể
hạn chế tối đa những hậu quả không nên có
hoặc có thể tránh được cho chính đối tượng,
thân nhân phụ thuộc của đối tượng. Điều đó
chỉ có thể trở thành hiện thực nếu chủ thể có
thẩm quyền khi áp dụng biện pháp cưỡng
chế tố tụng quán triệt sâu sắc tư tưởng nhân
đạo trong hoạt động đầy trọng trách của
mình, thực sự quan tâm đến đời sống của đối
tượng, tài sản của họ cũng như những người
mà cuộc sống chịu sự tác động mạnh mẽ bởi
sự kiện thân nhân của họ bị áp dụng biện
pháp cưỡng chế tố tụng.
Trong pháp luật tố tụng hình sự hiện
hành, tư tưởng cần đối xử nhân đạo đối với
đối tượng của cưỡng chế tố tụng được thể

pháp ngăn chặn nêu trên, phải tuân thủ triệt
để các quy định của Nhà nước về giam, giữ nghiên cứu - trao đổi
26

tạp chí luật học số
1
/20
10

thỡ cuc sng v mi mt ca h vn c
m bo, c i x trờn tinh thn nhõn
o v nhõn cỏch ca h vn c tụn trng
mc nh i vi nhng ngi khỏc.
Khi mt ngi b ỏp dng bin phỏp
ngn chn tm gi hoc tm giam, cựng vi
vic b tm thi cỏch li khi cuc sng xó
hi, kh nng t trụng nom, bo qun ti sn
ca h cng b tm thi giỏn on. Nhm
giỳp nhng ngi ny bo qun nguyờn vn
ti sn ca mỡnh trong thi gian b tm gi,
tm giam, khon 2 v 3 iu 90 BLTTHS
quy nh: 2. Trong trng hp ngi b tm
gi, tm giam cú nh hoc ti sn khỏc m
khụng cú ngi trụng nom, bo qun thỡ c
quan ra quyt nh tm gi, lnh tm giam
phi ỏp dng nhng bin phỏp trụng nom,
bo qun thớch ỏng.

nhõn ph thuc ca h, ó c c th hoỏ
trong hu ht cỏc iu lut liờn quan ca
BLTTHS, tr iu lut v kờ biờn ti sn.
Theo quy nh ca B lut hỡnh s, khi thc
hin mt s ti phm c th thỡ ngi phm
ti cú th b tch thu ti sn, pht tin hoc
phi bi thng thit hi. Trong nhng
trng hp trờn, m bo cho vic thi
hnh ỏn sau ny, vic kờ biờn ti sn ca b
can trong giai on iu tra v ỏn hỡnh s
mt cỏch kp thi l rt cn thit. Nhng rừ
rng, khụng phi mi loi ti sn ca b can
u cú th kờ biờn cng nh khụng cn
quan tõm n hon cnh gia ỡnh, kinh t
ca b can. iu ú khụng phự hp vi
nguyờn tc nhõn o trong t tng hỡnh s
v khi tinh thn trờn khụng c phn ỏnh
trong iu lut v kờ biờn ti sn (iu 146)
ca BLTTHS hin hnh thỡ õy l thiu sút
khỏ ln. Trong lnh vc thi hnh ỏn dõn s,
kờ biờn ti sn l bin phỏp cng ch thi
hnh ỏn nhng khi ỏp dng bin phỏp ny,
theo quy nh ca iu 87 Lut thi hnh ỏn
dõn s, c quan thi hnh ỏn khụng c kờ nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số
1
/20

bo v. Cho nờn, khi ỏp dng bin phỏp
cng ch t tng phc v thc tin gii
quyt v ỏn hỡnh s, cỏc ch th cú thm
quyn cn ý thc y v trỏch nhim ca
mỡnh trong vic hin thc hoỏ t tng tt
p trờn mc ti a v quan trng hn
l phi thc hin nghiờm tỳc nhng yờu cu
c bn ó c phõn tớch nhm gúp phn
nõng cao tớnh nhõn vn ca t tng hỡnh s
Vit Nam./.
NHNG BT CP V PHNG HNG
HON THIN (tip theo trang 8)
Quy nh ca BLHS v cỏc ti hip dõm tr
em hin nay mi ch ghi nhn ngi b hi
l tr em m cha ghi nhn rừ ý thc ch quan
ca ngi phm ti l phi bit i tng m
hnh vi phm ti xõm hi l tr em khụng cú
ngha l truy cu trỏch nhim hỡnh s ngi
phm cỏc ti ny khụng cn phi chng minh
li c ý ca ngi phm ti i vi c im
ny ca i tng. Tuy vy theo chỳng tụi
cú nhn thc v ỏp dng thng nht phỏp lut
hỡnh s v khụng lm oan cú th hon thin
quy nh cỏc ti hip dõm tr em bng cỏc
cỏch sau: B sung trong CTTP c bn ca cỏc
ti ny du hiu ngi phm ti bit i
tng b xõm hi l tr em; hoc ban hnh vn
bn gii thớch v vn bn gii thớch ny phi
th hin c ni dung ngi phm ti bit
i tng xõm hi l tr em nh thc tin xột