1 Tiểu luận

LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
Umbrella clause 2

1. Các vấn đề lý thuyết
1.1 Khái niệm
Việc phân định các hiệp định đầu tư không chỉ liên quan đến bản thân
hiệp định mà còn liên quan đến hợp đồng giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu
tư.
Giới hạn quyền chủ thể không được quy định giống nhau trong các
hiệp định đầu tư song phương (BIT) một số hiệp định chỉ bao gồm các tranh
chấp liên quan đến nghĩa vụ qui định trong hợp đồng, một số khác qui định
thẩm quyền cho bất cứ tranh chấp nào liên quan đến đầu tư, một số khác qui
định nghĩa vụ theo luật quốc tế rằng nước chủ nhà sẽ đảm bảo bất cứ nghĩa
vụ nào mà mình đã kí kết, luôn luôn bảo đảm việc tuân thủ các cam kết mình

Trong vụ SGS kiện Pakistan, toà cho rằng vị trí của điều khoản nằm ở gần
cuối của BIT đã hàm ý rằng mục đích của các bên tham gia kí kết không
phải là tạo thêm một nghĩa vụ độc lập (substantive obligation)
c) Phạm vi và hiệu lực
Vấn đề chủ đạo về umbrella clause là phạm vi và tính chất của việc
thưc thi nghĩa vụ. Các cách diễn đạt khác nhau trong các umbrella clause đề
cập tới “commitmént”, “any obligation”, “any other obligation”. Đặc biệt,
cụm từ “any obligation” có hàm nghĩa rất rộng, nó có ý nghĩa không chỉ
nghĩa vụ trong một vấn đề nào đó, mà là tất cả các nghĩa vụ (all obgilation)
Trong khi một số umbrella clause đề cập đến nghĩa vụ gia nhập (entered
into) của một quốc gia, một số umbrella clause khác đề cậo đến nghĩa vụ
thừa nhận “assumed” của quốc gia. Finish Model BIT đề cập tới nghĩa vụ
mà quốc gia co thể có (have) với những trường hợp đầu tư khác nhau.
Những điểm khác biệt này đặt ra câu hỏi nghĩa vụ được đề cập là nghĩa vụ
bắt buộc( contractual obligation) giữa quốc gia và nhà đầu tư hay là nghĩa nó
4

được mở rộng cho cả những nghĩa vụ đơn phương được thực hiện bởi quốc
gia, inter alia,các cam kết, hoạt động pháp lí (legislative acts) hay các thủ
tục hành chính.

2. Phân tích vụ việc cụ thể
2.1 Vụ kiện SGS v. Pakistan
a) Tóm tắt vụ việc
SGS là một công ty của Thuỵ Sĩ chuyên về thẩm định, giám định và
thanh kiểm. SGS đã ký hợp đồng với Cộng hoà hồi giáo Pakistan vào năm
1994 để cung ứng dịch vụ theo Hiệp định thanh kiểm “PSI” có liên quan tới
hàng hoá trên đường vận chuyển tới Pakistan, Hiệp định có hiệu lực vào
ngày 1/1/1995. Theo Hiệp định (hiệp định “PSI”), SGS bảo đảm kiểm tra
hàng hoá được nhập khẩu vào Pakistan với mục đích tăng lượng thuế quan

Điều 125 ICSID convention qui định rằng một tranh chấp “đầu tư” là
“tranh chấp pháp lí phát sinh trực tiếp từ một đầu tư” giữa một bên kí hợp
đồng và một bên quốc gia kí hợp đồng khác. Trong trường hợp này BIT giữa
Liên bang Thuỵ Sĩ và Cộng hoà hồi giáo Pakistan đã bao gồm một định
nghĩa “đầu tư”. Trong hợp đồng ngày 29 tháng 12 1994, chính quyền
Pakistan giao cho SGS quyền sử dụng các hoạt động kiểm soát của nó trong
lĩnh vực hải quan. Do đó câu trả lời ở đây là Liên Bang Thuỵ Sỹ đã thực
hiện một “đầu tư” trên lãnh thổ của Cộng hoà hồi giáo Pakistan.
 Ảnh hưởng nào có thể xảy ra với sự mô tả tính cách của bên
nguyên của những đòi hỏi của nó, mục đích của những vụ kiện
này với quyền hạn xét xử?
Bị đơn yêu cầu toà đưa ra những ý kiến về tư vấn về mức độ giám sát để
phân xử họ đã được xác định vi phạm hiệp định có thoả đáng hay không.
6

SGS chỉ rõ rằng Pakistan và toà phải chấp nhận , trong giai đoạn này, những
khiều nại mà đã được SGS đưa ra, sự phân xử về vi phạm BIT có đúng hay
không của vụ kiện này. Giai đoạn này,toà có, như một vấn đề thực tế, một
giới hạn khả năng để xem xét kĩ các khiếu nại mà được đưa ra bởi nguyên
bên nguyên. Mấy trường hợp thì gợi ý rằng toà không nhất thiết phải chấp
nhận những khiếu nại đó về mặt giá trị, nhưng chúng tôi cho rằng những cơ
sở đã được xác định bởi nguyên đơn là có thể được chú ý khi bị coi là vi
phạm hiêp định BIT, phù hợp với thủ tục của toà ICSID, nguyên đơn có thể
có những điều trên dựa trên những giá trị của họ. chúng tôi quyết địn rằng,
thẩm quyền ở trong trường hợp này, nó là để nguyên đơn đinh rõ đặc tính
những khiếu nại mà nó xem là phù hợp.
 Toà có thẩm quyền để định đoạt những khiếu nại BITcủa nguyên
đơn mà khiếu nại về vi phạm các điều khoản của BIT hay không?
Sự xem xét chung-khiếu nại về vi phạm điều khoản của BIT và khiếu nại về
vi phạm điều khoản hợp đồng: BIT claims v. contract claims:

Articles, mà đọc trong phần liên quan như sau:
Toà án quốc tế thường viện dẫn và áp dụng nguyên tắc. ví dụ trong
trường hợp bồi thường thiệt hại chiến tranh, nó lưu ý rằng những khiếu nại
dựa trên sự vi phạm một nghĩa vụ quốc tế trong phần thành viên có trách
nhiệm…thành viên không thể biện hộ rằng nghĩa vụ này được điều chỉnh bởi
luật quốc gia. Trong trường hợp ELSI, một hiến chương của toà án đã nhân
mạnh qui phạm này, tuyên bố rằng: Phù hợp với luật quốc gia và phù hợp
với những điều khoản của một hiệp định là những vấn đề riêng biệt. Điều gì
là một vi phạm hiệp ước có thể hợp pháp trong luật quốc gia và điều gì
không hợp pháp trong luật quốc gia có thể hoàn toàn không vi phạm những
điều khoản của hiệp ước.
8

Ngược lại, như Hiến chương đã giải thích:
“…thực tế là một hành động của một nhà nước có thể không hợp pháp
trong luật quốc gia không có nghĩa là những hành động đó là ko hợp pháp
trong luật quốc tế, như một sự vi phạm hiệp ước hoặc những trường hợp
khác. Qui phạm mà tính chất của hành động là không hợp pháp trong luật
quốc tế không thể bị ảnh hưởng bởi những tính chất của hành động tương tự
là hợp pháp trong luật quốc tê tạo nên không ngoại trừ những trường hợp
nơi qui phạm của luật quốc tế yêu cầu một quốc gia tuân theo những điều
khoản của những qui phạm luật quốc tế, chẳng hạn như việc áp dụng giải
quyết pháp lí khác nhau tới các quốc gia.
Khiếu nại BIT và khiếu nại hợp đồng hoàn toàn phù hợp khi xuật hiện
những nguyên tắc khác nhau. Tuy nhiên, những điều phức tạp phát sinh dựa
trên cơ sở, khi nó là, nơi đặc biệt, trong trường hợp này, mỗi bên khiếu naij
mà một toà án ( toà này hoặc the PSI Agreement arbitratior) có thẩm quyền
trên cả hai loại khiếu nại mà được xem là cùng tồn tại. trong quyết định
Vivendi Annulment,uỷ ban Annulment vẫn cho rằng: trong một tình huống
nơi mà bản chất cơ bản của một khiếu nại đã được tạo lên trước khi một toà

Contracting Parties), consultations will take place between the parties
concerned. If these consultations do not result in a solution within twelve
months and if the investor concerned gives a written con-sent, the dispute
shall be submitted to the arbitration of the International Centre for
Settlement of Investment Disputes, instituted by the Convention of
Washington of March 18, 1965, for the settlement of disputes regarding
investments between States and nationals of other States. (Emphases added)
Người diễn giải hiệp ước có thể hầu như tránh cách diễn đạt ngôn ngữ
trùi tượng được dung trong điều 9 khoản 1 va 2 của BIT. Nguyên văn, điểu
10

9 khoản 1 và 2 không đề cập tới tranh chấp cơ bản dựa trên khiêu nại vi
phạm của BIT, cũng không đề cập đến tranh chấp dựa trên vi phạm hợp
đồng giữa nhà đầu tư của một bên kí kết hợp đồng và bên kí hợp đồng.
Nhưng nếu điều 9 liên quan đến bất kỉ tranh chấp nào trong tất ca giũa một
nhà đầu tư và một bên đầu tư, nó phải bao gồm những tranh chấp đã nghiên
cứu bằng khiếu nại vi phạm những điều khoản vi phạm của BIT thiết lập tiêu
chuẩn liên quan đến tiêu chuẩn của hiệp định bởi các bên kí kết của nhà đầu
tư của bên khí kết hợp đồng khác. ở quan điểm khác có khuynh hướng ý
nghĩa treatmen liên quan đến tiêu chuẩn hiệp địmh. .
Toà kết luận rằng toà có thẩm quyền để thông qua va quyết định vị phạm
những điều khoản của BIT được đưa lên bởi nguyên đơn.
 Toà có quyền tài phán để quyết định vi phạm hợp đồng của bị đơn,
mà vi phạm đièu khoản PSI hay không?.
Căn cứ điều 11 BIT “Arbitration. Any dispute, controversy or claim
aris-ing out of, or relating to this Agreement, or breach, termination or
invalidity thereof, shall as far as it is possible, be settled ami-cably. Failing
such amicable settlement, any such dispute shallbe settled by arbitration in
accordance with the Arbitration Act of the Territory as presently in force.
The place of arbitration shall be Islamabad, Pakistan and the language to

bản khi xem xét hợp đồng của SGS và khiếu nại có hại và khiếu nại BIT của
SGS. Tuy nhiên, trước trọng tài hiệp định PSI, SGS chỉ ra rằng, bất cứ điều
gì có thể xảy ra trong phiên tranh tụng trước, SGS không cho là vi phạm BIT
hoặc ở toà án Thuỵ Sỹ hoăc ở trong bản counter-claim.
Khác với những BIT và hiệp định đầu tư Unlike the Swiss-Pakistan BIT
không bao gồm một điều khoản “fork in the road” tương tự điều 8 khoản 3
12

của France-Argentina BIT, qui định “nhà đầu tư có thể đệ trình tranh chấp
lên toà án của bên kí hợp đồng, hoặc lên trọng tài quốc tế, hoặc chọn một
hoặc những thủ tục khác là cuối cùng”. Trong sự thiếu của hiệp định ngôn
ngữ như vậy, chúng ta không dễ dàng để nghiên cứu kỹ Swiss-Pakistan BIT
một yêu cầu rằng nên ngăn ngừa một nguyên đơn từ phương kế đến phương
sách liên quan đến khiếu nại hợp đồng trước khi thực hiện những quyền của
BIT. Hơn nữa, đưa ra mục tiêu chung của ICSID convention và chủ thể mục
tiêu của BIT, chúng ta chưa hẳn đã ngụ ý mặc nhiên thừa nhận( estoppel)
BIT claim mà không được coi là thực tế trong diễn đàn khác nhau. Vì thế
chúng không có sự tiến bộ và SGS đã không đưa ra bất kì cách nào khiến họ
không thể thành công được, toà không thể cho nó được mặc nhiên thừa nhận
tùe bước phát triển BIT claim của nó bây giờ.
 Hành động của nguyên đơn trong thủ tục pháp lí Thuỵ Sỹ và trong
trọng tài PSI Agreement chung qui có chấm dứt được quyền theo
BIT không?
Tại toà, Pakistan đã nhấn mạnh rằng sụe vi phạm của SGS không chỉ
phản đối quyền tài phán của PSI Agreement trọng tài mà còn gửi một
counter-claim trong PSI arbitration proceeding. Pakistan cho rằng sự phản
đối của SGS là không có cơ sở, và rằng SGS đã đi xa hơn những gì cần làm
để phản đối thẩm quyền của toà trọng tài Islamabad
Toà phải lưu ý rằng SGS đã phản đối thẩm quyền của toà trọng tài PSI
Agreement và đã bảo lưu quyền của mình “không làm tổn hại tới… quyền

dẫn va mang tính thủ tục hơn là tính pháp định và tài phán. Phù hợp với yêu
cầu, do vậy không thấy được sự gia tăng của qui định tiền lệ về việc trao
thẩm quyền. Sự tán thành của nhà đầu tư thì được đưa ra 11/2001, bị đơn đã
14

không cam kết các thoả thuận về BIT claim. Không có sự biểu lộ nghiêng về
bên nào. Không có một phương pháp hiệu quả cần thiết đề tuân thủ phù hợp
theo BIT, yêu cầu nguyên trước hết phải thoả thuận với bị đơn trước khi gửi
lại BIT claims lên toà.
 Tòa án này nên bỏ qua hay hoãn các vụ kiện này như đề xuất của
bị đơn cho tới khi yêu cầu hợp đồng được làm rõ?
Bị đơn thúc giục toà án phải từ bỏ hoặc giữ nguyên tiến trình bởi vì tất cả
những đòi hỏi trong BIT claims của SGS sẽ yêu cầu một sự tìm kiếm trước
đó mà Pakistan đã vi phạm khoản 1.04 và 1.06 của PSI Agreement.
Pakistan viện dẫn trong trường hợp như thế này , toà án quốc tế hoặc huỷ bỏ
hoặc giữ nguyên các yêu cầu mà không làm tổn hại đến quyền đệ trình lại
(re-file) của bị đơn khi những đòi hỏi có căn cứ được giải quyết hợac giữ
nguyên tiến trình cho đến khi các vấn đề có căn cứ trên thưch tế được giải
quyết.
Toà án có thẩm quỳen về các yêu cầu của Hiệp định. Quyền thực thi
quyền hạn đó không phụ thuộc vào việc tìm kiếm trong tài t cho hiệp định
PSI. Những sự kiện này không phải là một sự xác nhận có căn cứ hoặc sự
xác lập hợp pháp cho sự cân nhắc liệu rằng Pakistan có vi phạm các điều
khoản bắt buộc của hiệp định mà nguyên đơn đưa ra. Toà án có khả năng và
phải cân nhắc tất cả những sự kiện liên quan đến phán quyết về nguyên nhân
hành động BIT, bao gồm sự kiện liên quan đến Hiệp định PSI. Để làm như
vậy, chúng ta không tìm kiếm để quýet định dòi hỏi mà được xác định trong
hiệp đinh PSI, chúng ta sẽ không chỏ đòi hỏi trong hiệp định song phương
của bị đơn. Toà được hình thành để thực thi thẩm quyền của mình xuất phát
từ việc xem xét BIT claims là hợp thức trước toà. Do vậy chúng ta không thể

vấn đề chính:
16

 Có hay không việc một thoả thuận về cung ứng dịch vụ diễn ra trên
hầu hết (nhưng không toàn bộ) lãnh thổ bên ngoài nước chủ nhà được
coi như một khoản đầu tư trên lãnh thổ nước này với mục đích nêu
trong điều II BIT, có xét tới hoàn cảnh trong tình huống thực tế và các
điều khoản trong CISS.
 Có hay không cái gọi là umbrella clause (khoản 2 điều X BIT) cho toà
thẩm quyền vượt trên cả các điều khoản thoả thuận cơ bản trong hợp
đồng chống lại nước bị đơn.
 Có hay không một hình thức chung cho các điều khoản về tranh chấp
liên quan đến đầu tư (Khoản 1 điều VIII BIT) bao gồm cả các điều
khoản trong văn bản Hiệp định.
 Có hay không việc Toà có thể thực thi phán quyết trong một tình
huống thực tế bất chấp các điều khoản về đặc quyền xét xử (điều 12
CISS) trong đó xác định những mâu thuẫn phát sinh sẽ do toà án
Philippines giải quyết.
 Có hay không việc toà có quyền phán quyết vượt quá những yêu cầu
thực tế, như kiễn nghị về vi phạm những điều khoản riêng lẻ trong
CISS theo phạm vi điều chỉnh của điều IV và VI BIT.
Ngoài ra, phía Philippines cũng lập luận rằng BIT không được áp dụng
ngược trở lại cho những đòi hỏi nảy sinh trước khi nó có hiệu lực vào
23/04/1999.
c) Phân tích
 Có hay không việc đầu tư trên lãnh thổ Philippines?
Theo điều II, BIT áp dụng cho những khoản đầu tư của nhà đầu tư thuộc
một nước tham gia ký kết trên lãnh thổ nước tham gia ký kết còn lại phù
hợp với nội luật và các quy định của nước đó, trước và sau khi Hiệp định có
17

cụm từ “bất cứ cam kết nào” có thể áp dụng cho những cam kết phát sinh
trong phạm vi điều chỉnh của luật quốc gia. Thực chất hàm ý của điều X
khoản 2 là mỗi nước tham gia ký kết sẽ tuân thủ bất cứ cam kết pháp lý nào
đã kí hoặc sẽ kí phù hợp với “những khoản đầu tư cụ thể” được nói đến
trong BIT. Điều này phù hợp với đối tượng và mục đích của BIT là nhằm
“thiết lập và duy trì điều kiện thuận lợi cho hoạt động của các nhà đầu tư
nước kí kết này trên lãnh thổ nước kia.
Điều X khoản 2 đã phá vỡ những cam kết bắt buộc với nước chủ nhà bao
gồm cả những cam kết theo hợp đồng. Theo đó, vấn đề sẽ được quyết định
bởi một hội đồng trọng tài được thành lập theo điều VIII khoản 2. Luật pháp
được sử dụng theo CISS là luật pháp Philippines, theo đó vụ việc được giải
quyết tại toà án áp dụng khoản 1 điều 42 Quy chế ICSID. Mặt khác, nếu toà
án hay toà trọng tài nào khác có đặc quyền tài phán vượt trên Hiệp định, việc
xử lý sẽ khác.
 Quyền tài phán cao hơn những yêu sách trong hợp đồng
Điều VIII BIT nhằm giải quyết những tranh chấp liên quan đến đầu tư
giữa một nước kí kết và nhà đầu tư của nước còn lại. Trong trường hợp tranh
chấp không thể giải quyết thông qua thương lượng giữa các bên theo điều
VIII khoản 1, nhà đầu tư có thể đưa vụ việc ra toà án nước chủ nhà hoặc
trọng tài quốc tế, và trong trường hợp thứ 2, theo lựa chọn của nhà đầu tư, có
thể là ICSID hoặc UNCITRAL (United Nations Commission on
International Trade Law).
Một tranh chấp về vi phạm tài sản được xác định là trái với điều IV BIT
sẽ được coi là tranh chấp liên quan đến đầu tư, một tranh chấp theo CISS do
đó cũng coi như tranh chấp phát sinh từ hợp đồng đầu tư.
Hội đồng xét xử được quy định trong VIII.2 BIT (toà án quốc gia nước
chủ nhà, hội thẩm ICSID, trọng tài ad hoc lập theo quy tắc UNCITRAL) đều
19

có thẩm quyền áp dụng luật của nước chủ nhà, bao gồm luật kí kết hợp đồng.

toà án Philippines.
 Toà sẽ chỉ phán quyết về các vấn đề các bên yêu cầu.
3. Đánh giá:
Qua cách xử lý của toà trong 2 vụ việc, có thể thấy:
 Việc xác định umbrella clause phải dựa chủ yếu vào tiêu chí hình thức,
tức là cách diễn đạt ngôn ngữ mang tính bắt buộc, nhưng có tính đến ý
nghĩa nội dung, tinh thần thoả thuận.
 Quyền ưu tiên của umbrella clause không phải là tuyệt đối, mà cần
tham chiếu tính chất bắt buộc của các điều khoản trong hợp đồng đầu
tư.
 Phán quyết của toà thường không nghiêng về áp dụng tuyệt đối BIT,
đặc biệt là umbrella clause, phần nào bảo vệ nước chủ nhà trước thực
tế BIT vì mục tiêu bảo hộ và khuyến khích đầu tư thường chứa những
điều khoản không thật sự công bằng với các nước đang phát triển
(thường là nước nhận đầu tư) so với nước phát triển (thường là nước
có nhà đầu tư).