MỤC LỤC
MỤC LỤC 1
PHẦN NỘI DUNG 5
TÀI LIỆU THAM KHẢO 40
PHẦN MỞ ĐẦU
I/ Tính cấp thiết của đề tài:
1.1 Với các nước khác:
Trong lịch sử lập pháp của thế giới, án lệ là nguồn chủ yếu và quan trọng
trong hệ thống pháp luật của những nước như Anh, Mỹ, Canada nhưng lại chỉ
được coi là một nguồn thứ yếu trong hệ thống pháp luật Pháp, Đức, ….
Trong những quy định của hệ thống pháp luật án lệ cũng được coi là
những cặn cứ pháp luật mà thẩm phán được quyền sử dụng trong trường hợp
không có luật thành văn hoặc luật tục tương tự.
1.2 Với Việt Nam
Án lệ chưa được thừa nhận một cách chính thức là một nguồn trong hệ
thống pháp luật nhưng án lệ đang được dần công nhận như một nguồn của
pháp luật Việt Nam.
II/ Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài
2.1 Việc áp dụng tiền lệ pháp trong hình sự (còn gọi là án lệ) ở các
quốc gia khác trên thế giới.
a) Đối với các nước có hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law –
điển hình là hệ thống pháp luật ở Pháp, Đức, Ý…
Ở các nước này, cũng như Việt Nam, luật thành văn được coi là nguồn
luật chính. Tuy nhiên, hiện nay, Đức, Pháp cũng đã coi án lệ là một nguồn
của Luật.
b) Đối với các nước có hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Common Law
– điển hình là hệ thống pháp luật ở Anh, Mỹ, Úc… Họ công nhận án lệ là một
nguồn thứ yếu của Luật.
2.2 Việc áp dụng án lệ ở Việt Nam:
Hiện nay, Ủy ban thường vụ Quốc hội đồng ý với đề nghị của Ủy ban Tư
pháp cho rằng tại thời điểm hiện nay chưa nên áp dụng án lệ trong công tác

nghĩa duy vật lịch sử, đề tài nghiên cứu khoa học này cũng đặc biệt coi trọng
và sử dụng đến các phương pháp nghiên cứu chuyên ngành cụ thể như :
Phương pháp hệ thống, phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích, tổng
hợp,… để chọn lọc tri thức khoa học và những kinh nghiệm thực tiễn từ trước
cho đến nay ở trong và ngoài nước.
4.1.2 Cơ sở thực tiễn:
Cơ sở thực tiễn của đề tài nghiên cứu khoa học là những đánh giá phân
tích về việc áp dụng tiền lệ pháp trong luật hình sự từ trước đến nay ở trong
và ngoài nước. Ngoài ra dựa vào những xét xử của tòa án các cấp trên cơ sở
nghiên cứu các bản án để đưa ra các kiến nghị yêu cầu cần được bổ sung, sửa
đổi cho phù hợp.
4.2 Phương pháp nghiên cứu:
Trên cơ sở vận dụng phương pháp luận chung của chủ nghĩa duy vật
biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, luận văn sử dụng các phương pháp
nghiên cứu cụ thể: Phương pháp phân tích, so sách, tổng hợp, và một số
phương pháp khác.
V/ Đối tượng và phạm vi nghiên cứu :
5.1 Đối tượng nghiên cứu :
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là tiền lệ pháp và phương hướng, biện
pháp để áp dụng tiền lệ pháp vào xét xử Việt Nam.
5.2 Phạm vi nghiên cứu:
Hiện nay, tại Việt Nam, về nguyên tắc tiền lệ pháp ko được coi là nguồn
luật chính thức của Luật Hình sự, mà chỉ có Bộ luật hình sự, các văn bản quy
phạm pháp luật có liên quan tới Bộ luật Hình sự mới được coi là nguồn của
Luật Hình sự.
Tuy nhiên, hàng năm Tòa án nhân dân tối cao cũng đã tổng hợp những
4
vụ án mà không được hướng dẫn xử lý bởi Luật hay các văn bản quy phạm
pháp luật để rút kinh nghiệm và đưa ra để xin ý kiến Quốc Hội xem xét, sửa
chữa và thêm những điều luật mới nhằm giải quyết những vấn đề chưa được

sự phân chia này chỉ có tính chất tương đối.
Một số nguồn nội dung của pháp luật Việt Nam: đường lới chính
sách của Đảng, nhu cầu quản lí kinh tế-xã hội của đất nước, các tư tưởng học
thuyết pháp lí.
Các loại nguồn hỗn hợp: các nguyên tắc chung của pháp luật, văn bản
qui phạm pháp luật, các điều ước quốc tế, phong tục tập quán, án lệ hay các
quyết định, bản án của tòa án, các qui tắc của các hiệp hội nghề nghiệp.
1.2 Án lệ
6
1.2.1 Án lệ và các quan điểm về án lệ.
Các nhà làm luật đều thống nhất một khái niệm án lệ là việc cơ quan
xét xử cấp dưới sử dụng các phán quyết có từ trước của các cơ quan xét xử
cấp trên như là một quy phạm pháp luật bắt buộc phải tuân thủ để đưa ra một
phán quyết mới mà các tình tiết của vụ việc hiện đang xem xét giống với các
tình tiết của vụ việc đã có từ trước. Phán quyết mới phải được áp dụng giống
hệt phán quyết đã có.
Tại các nước theo hệ thống thông luật án lệ được coi như nguồn luật
quan trọng. Án lệ đã và đang phát huy hiệu quả trong quá trình xét xử tại các
Tòa án cấp dưới. Tuy vậy hiện tại nước ta lại không thừa nhận án lệ như là
nguồn của pháp luật. Nhưng trong thời gian gần đấy vấn đề có nên thừa nhận
án lệ là nguồn của pháp luật Việt Nam hay không đang được giới luật quan
tâm và đưa ra những ý kiến trái chiều nhau. Sau đây là những ý kiến đã được
nêu ra và đánh giá dưới góc độ ưu – nhược điểm:
Quan điểm thứ nhất: Phủ nhận việc coi án lệ là nguồn của pháp luật
Việt Nam. Căn cứ để đưa ra khẳng định này là:
- Hiện nay nước ta đang không ngừng sửa đổi, bổ sung các quy định
nên trong từng giai đoạn cụ thể thì chính sách pháp luật sẽ không còn giống
nhau (phỏng theo ý kiến của bà Lê Thị Thu Ba - chủ nhiệm Ủy ban Tư pháp
của Quốc hội)
- Theo hệ thống pháp luật thành văn như nước ta thì Hiến pháp cao

hệ thống pháp luật thống nhất, thông suốt mà còn phải xây dựng hệ thống Tòa
án thành một chỉnh thể thống nhất, có sự phối hợp nhịp nhàng giữa Tòa án
các cấp. Bởi thế không áp dụng án lệ sẽ tạo ra sự bình đẳng, độc lập giữa Tòa
án các cấp. Điều này hoàn toàn phù hợp với điều 130 hiến pháp 1992.
8
Bên cạnh ưu điểm đã nêu, việc không công nhận án lệ là nguồn của
pháp luật cũng có nhược điểm nhất định. Vấn đề đặt ra là khi Tòa án thụ lý
một vụ viêc mà sự kiện xảy ra vụ việc đó lại nằm ngoài dự liệu của các nhà
làm luật, nghĩa là không có một điều luật nào hay văn bản pháp luật nào
hướng dẫn giải quyết vụ việc đó thì Tòa án nên giải quyết như thế nào. Nếu
Tòa án cấp dưới từ chối thụ lý vụ việc thì bên nguyên đơn sẽ bị thiệt hại,
không thể đòi lại quyền, nghĩa vụ chính đáng của chính mình.Như thế sẽ dẫn
đến tình trạng mất niềm tin của nhân dân về sự công bằng. Còn nếu Tòa án
chấp nhận thụ lý vụ việc đó và đưa ra phán quyết cuả mình mà không có căn
cứ pháp luật để đưa ra phán quyết đó thì liệu bản án có được cấp trên chấp
thuận? Như vậy việc xét xử của Tòa án cấp dưới sẽ rơi vào bế tắc. Vụ việc đó
muốn được giải quyết cần phải đưa lên Tòa án cấp trên, chỉ có cấp trên mới
có đủ thẩm quyền để giải quyết các vụ việc như thê. Trong khi đó xã hội phát
sinh ngày càng nhiều quan hệ xã hôi phức tap, có vô vàn vụ việc xảy ra trong
thực tế mà không có quy phạm pháp luật kịp thời điều chỉnh như thế tạo ra
dồn ứ tại Tòa án cấp trên. Sự dồn ứ đó sẽ khiến cho Tòa án cấp trên không đủ
thời gian để xem xét kĩ càng tình tiết vụ việc để đưa ra phan quyết hợp lý, tạo
ra lỗ hổng trong các phán quyết vì vậy tính khách quan không cao.
Một quan điểm nữa được đưa ra là nên coi án lệ là nguồn của pháp luật.
Một số ý kiến đồng ý với quan điểm này đưa ra ưu điểm của án lệ như sau:
- Việc áp dụng án lệ ngoài ý nghĩa giải quyết một vu việc cụ thể cũng
thiết lập ra một tiền lệ để xử những vụ án tương tự sau này. Do đó sẽ tạo bình
đẳng trong việc xử xự các vụ việc giống nhau, giúp tương lượng được kết quả
của các vụ tranh chấp, tiết kiệm công sức của các thẩm phán, các cá nhân, cơ
quan tổ chức tham gia tranh tụng. Đồng thời áp dụng án lệ cũng giúp các dơn

10
Tòa án cấp trên không thể tránh khỏi án bị xử oan, không công bằng. Như thế
khi Tòa án cấp dưới tiếp tục áp dụng giống như bản án sai đó sẽ lấn sâu hơn
vào sai lầm ảnh hưởng đến uy tín của Tòa án và người có quyền, lợi ích liên
quan bị xâm hại.
Xét thấy nhà nước ta nên thừa nhận án lệ như là một nguồn của pháp
luật. Bởi lẽ xã hội luôn luôn biến đổi, ngày càng nảy sinh nhiều mối quan hệ
phức tạp cần pháp luật điều chỉnh để bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể
khi tham gia vào quan hệ dân sự. Trong khi đó khả năng dự liệu các khả năng
có thể xảy ra trong tương lai của các nhà làm luật của nước ta vẫn còn nhiều
hạn chế. Hơn nữa việc thông qua một dự án luật phải trải qua một quá trình
dài theo trình tự thủ tục nhất đinh để đảm bảo tính khả thi khi áp dụng rộng
rãi trong đời sống. Không phải cứ có luật rồi thì các Tòa án được áp dụng
luôn luật đó vào trong công tác xét xử mà lại phải trải qua quãng thời gian có
văn bản giải thích pháp luật của ủy ban thường vụ quốc hội. Vấn đề được đặt
ra là: Nếu Tòa án cứ trì hoãn việc xét xử các vụ án chỉ vì lí do vụ án cần thụ
lý hiện không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh hoặc đã có trong bộ luật
mới đã được thông qua nhưng lại chưa có văn bản hướng dẫn áp dụng văn
bản pháp luật của Ủy ban thường vụ quốc hội thì không thể đem ra xét xử.
Nhà nước ta cũng thừa nhận cách giải quyết các vụ án dân sự dựa trên
các quy tắc đạo lý, tập quán bất thành văn trong xã hội để phân xử khi các vụ
án cần giải quyết hiện chưa có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh. Nhưng lại
không công nhận các bản án này trở thành án lệ để các Tòa án cấp dưới áp
dụng khi thụ lí các vụ án tương tự với các vụ án mà Tòa án cấp trên đã xét xử.
Trong khi đó tại nhiều nước theo hệ thống thông luật lại coi đây là loại nguồn
quan trọng và được áp dụng rộng rãi
Tòa án “là cơ quan xét xử của nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
11
Nam” [4] nhưng trong một giới hạn nào đó nhà nước cũng nên trao cho Tòa
án tối cao quyền tự đặt ra luật chứ không chỉ áp dụng máy móc thiếu uyển

tắc xử sự chung được nhà nước đảm bảo thực hiện nhằm điều chỉnh các quan
hệ xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa và được áp dụng nhiều lần trong
thực tế đời sống.
Văn bản quy phạm pháp luật có đặc trưng sau:
- Văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban
hành: chỉ những cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào được nhà nước quy
định trực tiếp vào hiến pháp và luật thì mới có quyền ban hành văn bản quy
phạm pháp luật.
- Nội dung văn bản có chứa trong các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc
chung đối với mọi chủ thể pháp luật mà nó điều chỉnh: văn bản không điều
chỉnh hoạt động của mộ chủ thể cụ thể, mà nó được ban hành để áp dụng cho
nhiều chủ thể khác nhau khi ở trong những hoàn cảnh, điều kiện mà văn bản
dự liệu trước.
- Văn bản áp dụng nhiều lần trong thực tiễn đời sống xã hội cho đến khi
bị thay thế, bãi bỏ, hết hiệu lực theo quy định của pháp luật.
- Tên gọi, nội dung và trình tự ban hành văn bản quy phạm pháp luật
luôn phải tuân thủ những quy định chặt chẽ của pháp luật: mỗi văn bản khi
được ban hành đều có phạm vi, nội dung điều chỉnh và phải tuân theo trình tự,
thủ tục nhất định do pháp luật quy định.
Trong trường hợp một vụ án cần xét xử đã có quy phạm pháp luật đồng
thời cũng được làm theo án lệ thì nên áp dụng theo cách nào. Vấn đề này có
thể được giải quyết theo các định hướng sau:
- Tuân theo án lệ ( đối với các nươc theo hệ thống thông luật)
13
- Tuân theo quy phạm pháp luật (đối với các nước theo chế độ pháp
chế)
Kết hợp cả án lệ và quy phạm pháp luật theo định hướng:
(1) Qua các bản án cho những trường hợp tương tự để tham khảo về cách
vận dụng luật giải quyết các vấn đề chung, cơ bản là giống nhau (giống án lệ)
(2) Qua ý kiến của giới chuyên môn, của các nhà khoa học về luật

đưọc giải quyết thì lại không có điều luật nào điều chỉnh. Còn án lệ là những
vụ việc được giải quyết phát sinh từ chính thực tiến đời sống, gắn chặt với đời
sống. Tòa án cấp trên xét xử trên cơ sở đạo lí, tập tục bất thành văn.
Thứ ba, án lệ tạo điều kiện cho thẩm phán đưa ra nhiều tư tưởng mới
trong lĩnh vực áp dụng pháp luật tùy theo điều kiện, hoàn cảnh xã hội phát
sinh ra các quan hệ pháp luật. Tòa án cấp trên có thể đưa ra phán quyết
một cách mềm dẻo, linh hoạt không bị ràng buộc, cứng nhắc bởi các quy
phạm pháp luật. Hơn nữa lại phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh xã hội thì
bản án đã tuyên càng mang tính khách quan không bị áp đặt là ý chí chủ
quan của thẩm phán.
Thứ tư, đó là tính linh hoạt của án lệ, thuộc tính này phù hợp với sự thay
đổi nhanh chóng của xã hội. Trong khi sự thay đổi các văn bản quy phạm
pháp luật cần phải một thời gian nhất định thì án lệ lại đáp ứng ngay những
đòi hỏi của thực tiễn.
Bên cạnh đó các nhà làm luật cũng nhận thấy việc áp dụng hình thức án
lệ gặp phải những bất cập nhất định:Thứ nhất, do các quyết định và bản án
quá nhiều và liên tục tăng theo thời gian nên gây rất nhiều khó khăn trong quá
trình vận dụng.
Thứ hai, bên cạnh tính linh hoạt thì nó cũng chứa đựng sự cứng
15
nhắc vì thẩm phán buộc phải tuân thủ theo những tiền lệ mà họ cho rằng
không đầy đủ hoặc không mang giá trị pháp lý cao. Đôi khi thẩm phán cũng
đưa ra phán quyết sai không thể đúng một cách tuyệt đối. Một thẩm phán có
thể đưa ra quyết định đúng nhưng lại đưa lí do sai cho quyết định đó hoặc
ngược lại thẩm phán khác có thể đưa quyết định sai trong khi lại nêu ra lí do
đúng. Thẩm phán khác có thể chỉ ra các nguyên tắc của luật pháp quá rộng
hay quá hẹp chưa đủ để chứng minh cho việc quyết định của vụ việc.
Thứ ba, thẩm phán sẽ khó khăn khi nhận định trong những điều kiện
hoàn cảnh như nhau nhưng tình tiết vụ việc lại hoàn toàn khác nhau; trong
trường hợp này, thẩm phán phải so sánh và hình thành nên một án lệ mới, và

căn cứ vào vắn bản luật. Cơ sở của luật chung là các phán quyết của tòa án,
thường được gọi là tiền lệ: đây là đặc điêm chủ yếu để phân biệt hệ thống luật
này với hệ thống dân luật La Mã - Đức quốc. Mặt hạn chế của hệ thống luật
chung trước đây là tính cứng rắn, kém linh hoạt. Về nội dung cũng như về thủ
tục, các tòa án chỉ tuân theo đúng những gì mà tiền lệ đã làm, nên không thích
nghi được với tình huống phức tạp mới mẻ.
Hệ thống luật dân sự (Civil law) hay gọi đơn giản hơn là hệ thống pháp
luật Pháp – Đức. Civil law quan niệm luật pháp phải được hình thành từ các
chế định cụ thể do đó nó mang tính khái quát hóa, tính ổn định cao. Ở Pháp,
các nhà làm luât đã nhận thức được rằng họ không thể nào dự liệu được mọi
khả năng xảy ra do đó họ chỉ đưa ra nguyên tắc tổng quát chứ không đưa ra
quyết định cụ thể. Còn các nhà làm luật Đức lại có kĩ thuật lập pháp, họ luôn
luôn dùng cách tham chiếu lẫn nhau giữa các điều nên giúp cho bộ luật trở
nên ngắn gọn và là một thể thống nhất, hợp lí. Hệ thống dân luật còn phân
biệt giữa Công pháp và Tư Pháp Luật tư pháp là luật pháp chứa luật gia đình,
17
luật sở hữu, luật thừa kế, luật nghĩa vụ, luật thương mại, luật lao động và
đựng trong bộ Dân Luật và các bộ luật phụ thuộc vào bộ Dân luật như luật về
cá nhân (hộ tịch), luật hình. Ngược lại với các luật này là các luật công (Công
pháp) như luật Hiến pháp, luật Hành chánh. Trong thực tế, các nước theo hệ
thống dân luật cũng không có quan điểm thống nhất về công pháp.
Nếu so sánh giữa hai hệ thống luật, hệ thống dân Luật có nhiều ưu điểm
hơn. Hệ thống dân luật dựa chủ yếu vào các bộ luật, tiện để nắm vững, hiểu rõ
đối với mọi người . Nó đề cập trực tiếp và chủ yếu đến tư nhân, ít liên quan
đến hệ thống chính trị . Trong lúc đó , hệ thống luật chung là một ma trận pha
trộn giữa án lệ với văn bản , người xét xử chủ yếu là Bồi Thẩm Đoàn, nguyên
tắc tối thượng của luật pháp lại hạn chế hoạt động của chính quyền, và thuật
ngữ pháp luật lại rất phức tạp .
Luật Việt Nam hiện nay theo truyền thống học thuật, thì được xếp vào hệ
thống pháp luật xã hội chủ nghĩa, nhưng trên thực tế nhiều qui định về dân

- Chỉ có những phần quyết định dựa trên chứng cứ pháp lý (ratio
decidendi) của vụ án thì mới có giá trị bắt buộc để ra quyết định cho vụ án
sau này;
- Những nhận định hoặc quyết định của tòa án trước đó đối với một
vụ án không dựa trên cơ sở pháp lý mà chỉ dựa trên cơ sở bình luận của
thẩm phán (obiter dictum) sẽ không có giá trị bắt buộc tòa án cấp dưới
phải tuân thủ;
- Yếu tố thời gian không làm mất đi tính hiệu lực của tiền lệ.
1.4.2 Quy trình sửa đổi án lệ
Không phải tất cả những phần nêu ra trong một bản án đều bắt buộc
trở thành tiền lệ pháp. Sẽ có những phần bắt buộc và những phần không bắt
19
buộc (tuy rằng phần không bắt buộc này vẫn thuyết phục các bên tham gia vụ
án tuân thủ). Theo sự giải thíchvề tiền lệ pháp trong luật so sánh, “ranh giới
cơ bản khi giải thích tiền lệ pháp theo luật Anh là giữa cơ sở pháp lý (ratio
decidendi) và sự giải thích thêm - phần bình luận của thẩm phán (obiter
dictum)”. Cơ sở pháp lý là nguyên tắc pháp lý để tòa quyết định vụ việc và nó
mang tính chất bắt buộc. Còn phần bình luận chỉ là việc nêu ra những lý lẽ,
giải thích thêm của thẩm phán về vụ việc đã qua và do đó nó không mang tính
bắt buộc cho những trường hợp sau này. Những lý do mà các thẩm phán đưa
ra để giải thích thêm nằm ngoài phạm vi của cơ sở pháp lý và họ cũng không
cần kiểm tra cũng như xem xét đến hậu quả của nó. Mục đích của việc đưa ra
luận cứ này chỉ mang tính chất là giải thích hay minh họa để phân biệt giữa vụ
việc này với vụ việc khác mà thôi.
1.5 Tình hình áp dụng án lệ trên thế giới
1.5.1Án lệ tại các nước theo hệ thống thông luật (Common Law) đại
diện tiêu biểu là Anh, Mĩ, Úc…
Dòng họ Common Law theo chủ nghĩa kinh nghiệm (empiricism) hay lối
suy luận qui nạp đi từ trường hợp cá biệt đến cái tổng quát, nguyên tắc án lệ
được lựa chọn là nguồn chính. Điều này mang tới một hệ thống Common law

Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, án lệ đang chiếm 1 vị trí ngày càng
quan trọng trong hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law, biểu hiện ở 2
vấn đề:
+ Từ thế kỉ XIX, cơ chế bảo hiến đã ra đời, do đó đã tồn tại các tổ chức
bảo hiến. Chính vì thế, phán quyết của tổ chức bảo hiến có tính chất ràng
buộc đối với các Tòa án cấp dưới. Các tổ chức bảo hiến sẽ có quyền trong
việc xây dựng án lệ, Tòa án cấp dưới có nghĩa vụ phải thực hiện án lệ của các
Tòa án này, nếu ko bản án của họ có thể bị giám đốc thẩm
21
+ Trong quá trình xét xử, để đảm bảo sự thống nhất trong việc xét xử,
đảm bảo tính đúng đắn về chuyên môn nghiệp vụ cũng như thể hiện sự tôn
trọng phán quyết của tòa cấp trên, tòa cấp dưới luôn có xu hướng tham khảo
những bản án đã được tuyên, căn cứ vào đó để đưa ra quyết định cho vụ án cụ
thể của mình.
Thực tế các nghiên cứu đã cho thấy:
+ Ngày nay, án lệ tại Đức đã được công nhận; trong một số trường hợp,
luật thành văn quy định không rõ ràng hay không có quy định thì tòa án có thể
đưa ra nguyên tắc giải quyết, nếu đáp ứng được một số điều kiện nhất định thì
nguyên tắc đó sẽ trở thành pháp luật.
+ Trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ở Pháp người ta chủ yếu dựa vào
án lệ vì trong Bộ luật dân sự rất ít quy định về vấn đề này. Kể từ năm 2000, án
lệ ở Pháp đã được cơ quan nhà nước đăng miễn phí trên mạng Internet. Trang
Web này công bố phán quyết của Toà án cùng tất cả các bộ luật, luật nhằm
giúp người dân tiếp cận và hiểu được pháp luật.
1.5.3Thực tiễn tại các Tòa án quốc tế
Theo điều 38, Quy chế Tòa án quốc tế đã quy định: Tòa án, với chức
năng là giải quyết phù hợp với luật quốc tế các vụ tranh chấp được chuyển
đến Tòa án, sẽ áp dụng:
a. Các điều ước quốc tế, chung hoặc riêng, đã quy định về những nguyên
tắc được các bên đang tranh chấp thừa nhận;

các khuôn mẫu cho các tình huống. Tuy nhiên, với sự biến thiên liên tục của
các mối quan hệ trong xã hội, những điều luật này có thể đúng hoặc sai một
vài phần trong tình huống cụ thể, hoặc những tình huống cụ thể này không
được quy định hoặc chưa được quy định phương hướng giải quyết. Ngoài ra,
còn do sự chồng chéo giữa các Luật, những tình huống này có một sự khó
khăn nhất định khi giải quyết. Việc sửa đổi luật, hay làm mới luật là một điều
khó khăn, mất nhiều thời gian để thực hiện.
24
Một giáo sư người Pháp tên là H. Capitant đã viết từ hơn thế kỷ là:
“Muốn thật hiểu biết môn luật, không chỉ nghiên cứu về phương diện TĨNH
nghĩa là thuần lý thuyết mà phải quan sát những tương quan pháp lý giữa các
cá nhân, xem các tương quan ấy được cấu tạo cách nào, biến chuyển ra sao,
phát sinh ra những vụ tranh tụng gì, rồi được Tòa án xét xử thế nào, tóm lại
phải cứu xét môn học cả về mặt ĐỘNG”.
Mặt “động” của luật mới là phần cốt lõi, là phần quan trọng khi nghiên
cứu luật cũng như trong quá trình xét xử. Nghiên cứu, hiểu rõ được cốt lõi của
phần “tĩnh”, áp dụng được vào phần “động”, đó là một sự thành công lớn của
người xét xử.
Đối với Luật Dân sự Việt Nam cũng vậy. Nhiều trường hợp tranh chấp,
giải quyết nhưng không có trong Luật, chưa được Luật quy định, hoặc do sự
chồng chéo giữa các điều luật nên người xét xử phải vận dụng tất cả những gì
có trong mặt Tĩnh của Luật để áp dụng vào mặt Động của Luật để đưa ra một
phán quyết chính xác, công minh nhất.
Những phán quyết công minh, hợp tình hợp lý đó, sẽ là nguyên mẫu của
án lệ. Vì vậy, án lệ nhiều khi phải giải thích pháp luật vượt ra ngoài phạm vi,
ý nghĩa ban đầu của các quy phạm pháp luật để bảo vệ công lý và công bằng,
đảm bảo cho bản án có tình, có lý. Như vậy, trước khi thực hiện cải cách, sửa
đổi pháp luật, án lệ có một vai trò quan trọng trong việc thử nghiệm và đi tiên
phong trong việc cải cách đó. Với vai trò quan trọng như vậy, tại hầu hết các
nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và các nước theo hệ thống pháp luật