ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TRẦN PHÚ DŨNG
BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN
Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2011
HÀ NỘI - 2011
MỤC LỤC
Trang

Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU
1

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH
6
1.1.
Khái niệm về bảo lãnh
6
1.2.

30
2.4.4.
Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan
32
2.5.
Thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
33
2.5.1.
Căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
33
2.5.2.
Thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
35
2.6.
Hợp đồng bảo lãnh
37
2.6.1.
Giao kết hợp đồng bảo lãnh
37
2.6.2.
Sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh
38
2.6.3.
Năng lực của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh
45
2.6.4.
Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu
49
2.7.
Xử lý tài sản của bên bảo lãnh

Hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
76
3.3.2.3.
Hoàn thiện các quy định tại các văn bản pháp luật có liên
quan đến bảo lãnh ngân hàng
82

KẾT LUẬN
85

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
86

1
MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Khi nền kinh tế hàng hóa còn chưa phát triển, hoạt động sản xuất vẫn
ở quy mô nhỏ thì các quan hệ thương mại thường ở trong phạm vi hẹp. Các
cuộc giao dịch chủ yếu dựa vào sự tin tưởng lẫn nhau, và nếu có rủi ro xảy ra
thì các bên sẽ phải cùng gánh chịu. Điều đó ảnh hưởng rất nhiều tới hoạt động
sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, con người luôn cố gắng tìm mọi cách để cho
công việc kinh doanh được ổn định. Bảo lãnh là một trong các công cụ hữu
hiệu được con người sử dụng để đảm bảo được mục đích này. Khi tiến hành
một cuộc giao dịch với đối tác mà mình chưa hiểu rõ, người ta thường thông
qua một bên thứ ba có uy tín với cả hai bên làm cầu nối, nhằm đảm bảo cho
công việc tiến hành suôn sẻ, giảm thiểu được rủi ro do sự thiếu tin tưởng lẫn
nhau. Hoạt động bảo lãnh có từ xa xưa và ngày càng phát triển. Đặc biệt trong
thời đại hiện nay, cùng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật, công nghệ
thông tin, vận tải và sự phân công lao động quốc tế sâu sắc thì hoạt động

tạo niềm tin cho những người nhận bảo lãnh từ ngân hàng. Do bảo lãnh nói
chung và cơ bản được ngân hàng thương mại phát hành nên người ta thường
gọi bảo lãnh bằng một từ ghép là bảo lãnh ngân hàng - Bank Guarantee.
Chính vì vậy, để tạo cơ sở pháp lý đầy đủ cho các tổ chức tín dụng và
khách hàng hoạt động được thuận lợi, hệ thống pháp luật về ngân hàng nói
chung, về bảo đảm tiền vay nói riêng được Nhà nước ta không ngừng hoàn
thiện, tạo hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng, phù hợp với chuẩn mực,
thông lệ quốc tế và điều kiện thực tiễn của Việt Nam. Có thể nói, các quy
định pháp lý về bảo đảm tiền vay là các quy định rất quan trọng, liên quan
trực tiếp tới hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng cũng như đối với khách
hàng vay vốn, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng, cá nhân,
doanh nghiệp trong các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại cũng như
3
trong hoạt động tín dụng (nâng cao trách nhiệm của các chủ thể vay vốn - sử
dụng vốn vay có hiệu quả, đúng mục đích và trả nợ đúng hạn), đồng thời, góp
phần bảo đảm thu hồi vốn vay cho các tổ chức tín dụng.
2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo
lãnh, đã có nhiều đề tài nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự; hoặc đi sâu nghiên cứu về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng. Có thể kể đến các công trình nghiên cứu cho
lĩnh vực pháp luật này như: Luận văn thạc sĩ Luật học: "Chế định bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Trần Thị
Thu Thủy; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Cầm cố và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ
dân sự", của tác giả Phạm Công Lạc; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Bảo đảm
tiền vay ngân hàng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Lê Thu Hiền; Luận
văn thạc sĩ Luật học: "Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng", của tác giả Trương Thị Kim Dung; Luận văn thạc sĩ Luật học:
"Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng", của tác giả Nguyễn Thành
Long; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Công chứng hợp đồng kinh tế và thỏa

4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
- Luận văn nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng các quy
định về bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp bảo lãnh nói riêng; trên cơ
sở đó đưa ra những bất cập và giải pháp liên quan đến pháp luật về bảo lãnh
tiền vay nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động tín dụng ngân hàng.
- Phạm vi nghiên cứu: các quy định pháp luật hiện hành về bảo đảm
tiền vay nói chung và đi sâu phân tích biện pháp bảo lãnh vay tiền nói riêng.
Quá trình phân tích gắn với thực tiễn hoạt động của các Tổ chức tín dụng
trong những năm gần đây.
5
5. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài
- Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương
pháp luận duy vật biện chứng đến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như
tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp giữa lý luận và thực tiễn.
- Các lý luận liên quan đến hoạt động ngân hàng đã được tổng hợp,
đúc kết sẽ được sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu đề tài cùng với việc
vận dụng kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học liên quan đến hoạt
động ngân hàng thương mại để làm sâu sắc thêm các luận điểm.
6. Những đóng góp mới của luận văn
- Luận văn làm rõ những vấn đề cơ bản của bảo lãnh trong quan hệ
vay tiền ở các tổ chức tín dụng, gồm: khái niệm, đặc điểm, vai trò, bản chất,
chủ thể tham gia bảo lãnh tiền vay, thực tiễn hoạt động, thông qua đó đề ra
phương hướng hoàn thiện. Bên cạnh đó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham
khảo cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng.
- Những kiến nghị, đề xuất cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện
pháp luật về ngân hàng, nâng cao hiệu quả hoạt động của các tổ chức tín
dụng, đặc biệt là trong giai đoạn hiện nay.
- Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch định
chính sách tiền tệ, quản lý hoạt động ngân hàng nói chung.
7. Kết cấu của luận văn

của từng quan hệ nghĩa vụ cụ thể cũng như phụ thuộc vào điều kiện của các
chủ thể tham gia quan hệ ấy mà các bên lựa chọn biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ cho thích hợp.
Để bảo đảm cho quyền dân sự được thực hiện, các bên chủ thể trong
quan hệ nghĩa vụ dân sự thường thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm kèm
theo với tính chất dự phòng. Theo đó, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên
7
có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì thông
qua các biện pháp bảo đảm này, bên bị vi phạm sẽ thực hiện các quyền theo
qui định của pháp luật để bảo đảm cho quyền lợi của mình. Cùng với các biện
pháp bảo đảm khác, bảo lãnh được pháp luật quy định là một trong những
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo nghĩa chung, thì bảo lãnh
được hiểu là việc bảo đảm và chịu trách nhiệm trước pháp luật về người nào
đó. Khái niệm này mang tính chất bao quát chung cho bản chất của hoạt động
bảo lãnh, mà không thể hiện được những nét riêng của hoạt động bảo lãnh
trong pháp luật dân sự.
Với góc độ là một quan hệ dân sự, thì bảo lãnh dân sự là việc một
người hay một tổ chức (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi
là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi
là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa
thuận chỉ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay khi bên được bảo lãnh không có
khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Nghĩa vụ của bảo lãnh bao gồm tiền
nợ gốc, tiền lãi, tiền phạt vi phạm và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp
có thỏa thuận khác. Khi người bảo lãnh đã phải trả nợ thay thì họ có quyền
đòi người được bảo lãnh hoàn lại số tiền đã trả. Khái niệm này đã thể hiện đầy
đủ bản chất, đặc điểm của hoạt động bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Như vậy, để hiểu rõ bản chất của biện pháp bảo lãnh, cần xem xét đến
các yếu tố sau đây:
- Về chủ thể của bảo lãnh: Quan hệ bảo lãnh thực chất là một quan hệ

lãnh được coi là chấm dứt. Khi đó, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu người được
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh; bên bảo
lãnh được hưởng thù lao nếu có thỏa thuận giữa họ với người được bảo lãnh
hoặc pháp luật có quy định.
9
Trong trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ, thì họ
phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Vì vậy người nhận bảo lãnh có thể
yêu cầu bất kỳ người nào trong số những người cùng bảo lãnh phải thực hiện
toàn bộ nghĩa vụ khi đến thời hạn thực hiện mà người có nghĩa vụ không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng. Khi một trong số những người bảo lãnh liên
đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh, thì có quyền
yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện cho mình phần nghĩa vụ
trong phạm vi mà họ đã bảo lãnh.
Nếu người bảo lãnh được người nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa
vụ, thì người được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có
quyền. Trong trường hợp người nhận bảo lãnh chỉ miễn cho một số người bảo
lãnh liên đới việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của người đó, thì những
người bảo lãnh khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi họ đã bảo lãnh.
- Về thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: Việc thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh chỉ được đặt ra khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Trước thời hạn đó, nếu
các bên không có thỏa thuận thì bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đó.
Như vậy, bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ
thay cho người được bảo lãnh (thông thường là người có nghĩa vụ) nếu như
người sau này không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không
đầy đủ. Người thứ ba ở đây có thể là cá nhân, pháp nhân, thông thường người
thứ ba, nếu là cá nhân thì phải là người có uy tín, có khả năng kinh tế và là
người có quan hệ thân thiết với người được bảo lãnh. Ví dụ: cha mẹ bảo lãnh
cho con; con cái bảo lãnh cho cha mẹ (quan hệ này được pháp luật một số

đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo
11
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm tài
sản khác. Như vậy trong biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh không phải là bên
có nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có
quyền và bên có nghĩa vụ, mà có ít nhất ba chủ thể: bên bảo đảm (bên bảo
lãnh), bên nhận bảo lãnh (là bên có quyền - bên nhận bảo lãnh) và bên có
nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Bên bảo lãnh là người thứ ba (trong quan hệ
nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho
bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Tuy nhiên, biện pháp bảo lãnh cũng có mối quan hệ với các biện pháp
bảo đảm khác. Điều này thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc
quyền sở hữu của mình để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ để đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh (được gọi là áp dụng biện pháp
bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh). Nghĩa vụ dân sự của bên bảo lãnh
trong trường hợp này là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu
khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên được bảo lãnh không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh.
Từ những phân tích ở trên, chúng ta đi đến một khái niệm về bảo lãnh
theo Bộ luật Dân sự năm 2005 như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau
đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận
bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (say đây gọi là bên
được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc
bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả
năng thực hiện nghĩa vụ của mình.
Như vậy, có thể khẳng định các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự

quyền đối với một số tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh, do đó bảo đảm bằng
13
biện pháp bảo lãnh thực chất là bảo đảm đối nhân. Như vậy, có thể hiểu bảo
đảm đối nhân là việc bên nhận bảo đảm được quyền yêu cầu đối với chính
bên cam kết bảo đảm.
- Về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa
vụ của mình. Người có quyền (bên nhận bảo lãnh) chỉ có quyền yêu cầu
người thứ ba (bên bảo lãnh) phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn
phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ
phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết.
- Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo lãnh,
nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ, nó có thể được thể hiện là hợp đồng
phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều kiện để thực hiện
hợp đồng chính. Nghĩa vụ bảo lãnh luôn tồn tại và phụ thuộc vào nghĩa vụ của
bên được bảo lãnh, việc giao kết nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đưa ra bàn bạc
khi có một nghĩa vụ tài sản mà một chủ thể khác phải thực hiện và việc thực
hiện nghĩa vụ này cần được bảo đảm, người bảo lãnh cam kết không phải với
tư cách người có nghĩa vụ tài sản đó mà như là người có trách nhiệm thực
hiện nghĩa vụ trong trường hợp chính người có nghĩa vụ không thực hiện.
Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo lãnh không thể xuất hiện trước nghĩa vụ được
bảo lãnh (nghĩa vụ chính). Từ đó có thể thấy rằng giá trị của nghĩa vụ bảo
lãnh lệ thuộc vào giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi nghĩa vụ bảo
lãnh không thể rộng hơn phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh. Sự phụ thuộc được
thể hiện: xác lập biện pháp bảo lãnh nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác thực
hiện; nghĩa vụ được bảo lãnh là cơ sở để quy định nghĩa vụ bảo lãnh như thời
gian, nội dung, hiệu lực của nghĩa vụ bảo lãnh phải phù hợp và phụ thuộc vào
nghĩa vụ được bảo lãnh. Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thực,

15
là một biện pháp bảo đảm nói riêng thì bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết
với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến
thời hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ. Về bản chất thì quan hệ bảo lãnh là một loại giao dịch dân sự, giao dịch
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung. Tuy nhiên, xuất phát từ đặc thù của
nghiệp vụ bảo lãnh mà bảo lãnh ngân hàng có những đặc điểm riêng, đó là:
- Về chủ thể của quan hệ bảo lãnh:
Bên bảo lãnh: Theo quy định hiện hành thì bên bảo lãnh là các tổ chức
tín dụng, bao gồm ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ
phần, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân
hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng
hợp tác, các loại hình ngân hàng khác và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng
thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng (gọi chung là tổ chức
tín dụng). Đối với chủ thể của bên bảo lãnh trong quan hệ vay tiền của các tổ
chức tín dụng thì bên bảo lãnh là bất kỳ một tổ chức hay cá nhân nào có đủ
năng lực hành vi dân sự và có khả năng về tài chính.
Bên được bảo lãnh: Là các khách hàng bao gồm các doanh nghiệp
đang hoạt động kinh doanh hợp pháp tại Việt Nam như doanh nghiệp nhà
nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, doanh
nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, doanh nghiệp liên
doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, doanh
nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh cá thể, các tổ chức tín dụng được thành lập
và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng, hợp tác xã và các tổ chức khác
có đủ điều kiện quy định tại Điều 94 của Bộ luật Dân sự, các tổ chức kinh tế
nước ngoài tham gia các hợp đồng hợp tác liên doanh và tham gia đấu thầu
các dự án đầu tư tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện dự án đầu tư tại Việt
Nam. Chủ thể của bên được bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín
dụng là bất kỳ tổ chức, cá nhân nào có quan hệ hợp đồng tín dụng với tổ chức
tín dụng hay còn gọi là bên đi vay.

17
bảo lãnh, cho dù khi bên được bảo lãnh có thể vi phạm đối với tổ chức tín
dụng bảo lãnh nhưng không vì thế mà tổ chức tín dụng bảo lãnh có quyền từ
chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Mặt khác, sự độc lập còn thể hiện đó là sự
độc lập hoàn toàn dựa trên các quy định tại văn bản bảo lãnh. Bên nhận bảo
lãnh chỉ có quyền khi tuân thủ đầy đủ các quy định về bảo lãnh bao gồm cả
việc đảm bảo tính chính xác, đúng đắn của văn bản yêu cầu theo cam kết bảo
lãnh. Nếu bên nhận bảo lãnh không đảm bảo tuân thủ các quy định này thì sẽ
không có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh cho dù có sự vi phạm của bên được bảo lãnh.
- Bảo lãnh ngân hàng là loại bảo lãnh luôn thu phí: Đặc điểm này thể
hiện tính chất kinh doanh của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng, đó cũng là
điểm khác biệt so với các loại bảo lãnh thông thường, trong đó việc trả thù lao
là "nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận" [20]. Theo quy định
tại Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước
ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì khi tổ chức tín dụng cam kết bảo
lãnh cho khách hàng, "đồng thời tổ chức tín dụng sẽ được nhận một khoản phí
nhất định theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh, mức phí này phù hợp với
chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này" [3]. Cơ sở để
tổ chức tín dụng thu phí bảo lãnh từ khách hàng chính là bằng chứng về việc tổ
chức tín dụng đã phát hành thư bảo lãnh theo đúng yêu cầu của khách hàng như
đã thỏa thuận mà không cần phải đợi cho đến khi tổ chức tín dụng đã thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh. Qua đó, ta thấy mục đích chính của tổ chức tín dụng khi xác
lập giao dịch bảo lãnh cho khách hàng của mình là nhằm thu phí dịch vụ bảo
lãnh chứ không phải nhằm mục đích thực hiện nghĩa vụ này. Điều đó cũng nói
lên rằng, Điều 49 Luật Các tổ chức tín dụng xác định hoạt động bảo lãnh ngân
hàng là một hình thức cấp tín dụng là chưa thật chính xác, mà phải coi rằng
nghiệp vụ bảo lãnh thực chất là một hoạt động dịch vụ của các tổ chức tín dụng.
Còn đối với bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì bên bảo
lãnh được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận.

lónh l t chc, cỏ nhõn nc ngoi, thỡ ngoi cỏc iu kin trờn, khỏch hng cũn
19
phải thực hiện các quy định về quản lý vay và trả nợ nước ngoài, cho vay và thu
hồi nợ nước ngoài, quy định về quản lý ngoại hối và các quy định có liên quan
khác. Đối với trường hợp nhận bảo lãnh hối phiếu, lệnh phiếu, khách hàng phải
đảm bảo các quy định của pháp luật về thương phiếu. Điều kiện bảo lãnh trong
quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì người bảo lãnh phải có đầy đủ năng
lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.
Mặc dù các quy định về bảo lãnh ngân hàng được xây dựng trên
những nguyên tắc cơ bản của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung,
song bảo lãnh ngân hàng ngày càng được khẳng định là loại hình bảo lãnh có
tính đặc thù. Tính chất đặc thù của bảo lãnh ngân hàng được hình thành trong
quá trình phát triển nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng và chịu ảnh
hưởng của những yêu cầu, đòi hỏi khách quan của thực tiễn kinh doanh.
Tóm lại, qua việc nghiên cứu, tìm hiểu những vấn đề lý luận chung về
bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, có thể đưa ra một số
nhận xét sau:
Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự, đồng thời là một nghiệp vụ của các tổ chức tín dụng, hiện nay được các tổ
chức, cá nhân lựa chọn và là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các
giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại.
Việc lựa chọn biện pháp bảo để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các
giao dịch phải tuân thủ một số nguyên tắc, điều kiện về các biện pháp bảo
đảm nói chung như nguyên tắc thỏa thuận, bảo đảm lợi ích của các bên tham
gia giao dịch, điều kiện về chủ thể tham gia giao dịch.
Để pháp luật về bảo lãnh phù hợp với tổng thể hệ thống pháp luật hiện
hành và đáp ứng nhu cầu thực tiễn đặt ra, cần đảm bảo các tiêu chí trong việc
xây dựng pháp luật về bảo lãnh như: pháp luật phải bảo vệ ý chí thỏa thuận
của các bên tham gia giao dịch và phù hợp với các quy định pháp luật liên
quan về giao dịch bảo đảm.

làm hay không, mà phải dựa trên cơ sở tính toán lợi ích (phi lợi nhuận) từ việc
thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba, bên bảo lãnh hoàn toàn có thể
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một công việc. Mặt khác, căn cứ
vào các quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự về thực hiện nghĩa vụ dân sự
thông qua người thứ ba "khi được bên có quyền đồng ý, bên có nghĩa vụ có
thể ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng
vẫn phải chịu trách nhiệm với bên có quyền, nếu người thứ ba không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ" (Điều 293 Bộ luật Dân sự). Do
vậy, việc người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một
công việc là hoàn toàn có cơ sở pháp lý và thực tiễn.
Chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ hai. Bởi vì, cơ sở pháp lý cho
quan điểm này đã rõ ràng theo Điều 280 Bộ luật Dân sự và khi cam kết thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh, người bảo lãnh phải cân nhắc dựa trên cơ sở tính toán
lợi ích và cân nhắc khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Về phía người nhận
bảo lãnh cũng phải xem xét, thẩm định khả năng thực hiện công việc của
người bảo lãnh. Do vậy, về cơ bản người bảo lãnh hoàn toàn có thể cam kết
bảo lãnh bằng thực hiện một công việc.
Bộ luật Dân sự Việt Nam có quy định cụ thể về đối tượng của nghĩa
vụ dân sự, có thể là "tài sản, công việc phải thực hiện hoặc không được thực
hiện" [20]. Pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng thì không có quy
định riêng về đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng theo khái niệm bảo lãnh
ngân hàng thì bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín
dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên được bảo lãnh) khi khách hàng
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận
bảo lãnh. "Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền
đã được trả thay" [22]. Với quy định này, ta thấy đối tượng của bảo lãnh trong
hoạt động ngân hàng là bằng tiền. "Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh có thể là
thực hiện một công việc hay không? có quan điểm cho rằng không ai có thể
bắt buộc người khác làm một việc mà họ không muốn làm" [6].