1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ KIM HUẾ GIAO DỊCH DÂN SỰ
ĐỐI VỚI TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
HÀ NỘI - 2012 3
MỤC LỤC
Trang

Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Danh mục các từ viết tắt MỞ ĐẦU
1

2.1.
Quy định của pháp luật về mua bán nhà ở hình thành trong
15

4
tƣơng lai
2.1.1.
Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai
15
2.1.2.
Hình thức mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai
22
2.1.3.
Những vấn đề bất cập trên thực tế
29
2.2.
Quy định của pháp luật về chuyển nhƣợng hợp đồng mua
bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai
34
2.2.1.
Hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức không có chức năng kinh
doanh bất động sản chuyển nhƣợng hợp đồng mua bán nhà ở
hình thành trong tƣơng lai
34
2.2.2.
Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản bán lại nhà ở
36
2.2.3.
Quy định về việc nộp thuế thu nhập cá nhân khi chuyển
nhƣợng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai

Áp dụng hình thức ký quỹ
77

5
3.1.3.
Bổ sung hình thức huy động vốn
78
3.2.
Quy định của pháp luật về hợp đồng góp vốn để đƣợc phân
chia lợi nhuận là nhà ở hình thành trong tƣơng lai
79
3.2.1.
Ban hành quy định hƣớng dẫn một số vấn đề còn bất cập
79
3.2.2.
Những lƣu ý khi góp vốn đầu tƣ hƣởng quyền mua nhà ở
79
3.3.
Quy định của pháp luật về việc nộp thuế thu nhập cá nhân
khi chuyển nhƣợng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành
trong tƣơng lai
82
3.3.1.
Bất hợp lý khi thu thuế 2% trên giá chuyển nhƣợng (bao gồm
cả phần vốn chƣa góp)
82
3.3.2.
Hƣớng dẫn cụ thể về "không xác định đƣợc giá vốn"
83
3.3.3.

KẾT LUẬN
107

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
110 6
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BLDS
: Bộ luật Dân sự
TSHTTTL
: Tài sản hình thành trong tƣơng lai
UBND
: Ủy ban nhân dân

Formatted: Left, Indent: First line: 0", Line
spacing: Exactly 23.1 pt

7

8
MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Trong khi đó, hiện nay các giao dịch đối với TSHTTTL diễn ra
thƣờng xuyên đòi hỏi pháp luật phải có những quy định cụ thể để điều chỉnh.
Việc chồng chéo, mâu thuẫn cũng nhƣ những thiếu sót trong các quy định
pháp luật điều chỉnh vấn đề này cần phải đƣợc điều chỉnh kịp thời, tránh
những hệ quả xấu xảy ra đối với nền kinh tế. Ngoài ra, sự thiếu thống nhất
trong công tác quản lý của nhà nƣớc, đặc biệt là sự thiếu hiệu quả của hoạt
động thanh kiểm tra, giám sát và công tác tuyên truyền, phổ biến giáo dục
pháp luật liên quan đến các giao dịch dân sự đối với TSHTTTL cũng ảnh
hƣởng xấu tới sự ổn định của giao lƣu dân sự, kinh tế và thƣơng mại.
Nhận biết đƣợc những vấn đề bất cập trên, với mong muốn tìm hiểu
sâu và có hệ thống các quy định của pháp luật Việt Nam về TSHTTTL trên cơ
sở những kiến thức đã đƣợc tích lũy của bản thân trong quá trình học tập và
kinh nghiệm trong thời gian làm công tác pháp luật, tác giả đã mạnh dạn lựa
chọn đề tài: ""Giao dịch dân sự đối với tài sản hình thành trong tương lai" "
làm đề tài luận văn thạc sĩ. Tác giả hy vọng thông qua luận văn ngƣời đọc sẽ
có cái nhìn toàn diện về TSHTTTL cũng nhƣ các giao dịch dân sự đối với
TSHTTTL và đây sẽ là tài liệu tham khảo bổ ích cho những độc giả có nhu
cầu tìm hiểu sâu về TSHTTTL theo quy định của pháp luật Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Việc ghi nhận quy định về TSHTTTL trong BLDS số 33/2005/QH11
đƣợc đánh giá là một trong những điểm mới khá tiến bộ trong công tác xây
dựng pháp luật. Sau khi đƣợc luật hóa trong BLDS, các giao dịch đối với tài sản
này diễn ra nhiều hơn, thu hút đƣợc sự quan tâm của nhiều tác giả, các bài viết
chủ yếu nghiên cứu TSHTTTL dƣới góc độ là tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự, trong đó tập trung vào vấn đề thế chấp TSHTTTL (thế chấp nhà).
Trong quá trình nghiên cứu và hoàn thành luận văn này, tác giả đã tìm
hiểu, tham khảo một số bài viết có nội dung liên quan đến phạm vi nghiên
cứu của luận văn nhƣ sau:

10

Formatted: Font: Not Italic
Formatted: Indent: Left: 0", First line: 0.59",
Line spacing: Exactly 22.8 pt, Bulleted + Level:
1 + Aligned at: 0.25" + Tab after: 0.5" +
Indent at: 0.5", Tab stops: 0.74", List tab +
Not at 0.5"
Formatted: Condensed by 0.4 pt
Formatted: Line spacing: Exactly 22.8 pt
Formatted: Font: Times New Roman Italic,
Condensed by 0.4 pt
Formatted: Condensed by 0.4 pt
Formatted: Condensed by 0.5 pt
Formatted: Font: Not Italic, Condensed by
0.6 pt
Formatted: Font: 14 pt, Condensed by 0.6 pt
Formatted: Font: Not Italic, Condensed by
0.6 pt

11
- Nguyễn Việt Phƣơng và Dƣơng Thanh Minh: Giới thiệu kinh nghiệm
của một số quốc gia về đăng ký giao dịch bảo đảm, Tạp chí Dân chủ và Pháp
luật, Chuyên đề về Đăng ký giao dịch bảo đảm, tháng 7/2008;
- Thạc sĩ Nguyễn Trƣờng Giang và Thạc sĩ Bùi Đức Giang: Thế chấp
quyền tài sản trong pháp luật Việt Nam, Tạp chí Ngân hàng số 07, tháng
4/2012…
Sau khi tham khảo và nghiên cứu các tài liệu trên tác giả nhận thấy các
bài viết tập trung nghiên cứu vào từng vấn đề cụ thể của TSHTTTL nhƣ khái
niệm TSHTTTL trong tƣơng quan với khái niệm tài sản; thế chấp TSHTTTL;
công chứng hợp đồng thế chấp TSHTTTL; đăng ký giao dịch bảo đảm đối với
TSHTTTL … Do vậy, ngƣời đọc chỉ có thể tiếp cận từng khía cạnh của

4.2. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn sẽ nghiên cứu các giao dịch dân sự đối với TSHTTTL trong
khuôn khổ các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, trong đó có phân
tích các quy định trong các văn bản pháp luật trƣớc đây và tham khảo các quy
định của pháp luật nƣớc ngoài để làm phong phú thêm cho đề tài nghiên cứu.
5. Cơ sở lý luận và phƣơng pháp nghiên cứu
5.1. Cơ sở lý luận
Luận văn dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác-Lênin, tƣ tƣởng
Hồ Chí Minh, các văn kiện của Đảng, pháp luật của Nhà nƣớc. Đồng thời
luận văn còn kế thừa các công trình nghiên cứu của tập thể và các cá nhân liên
quan đến đề tài.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
Để hoàn thành luận văn này tác giả đã sử dụng nhiều phƣơng pháp
nghiên cứu khác nhau, trong đó đặc biệt coi trọng các phƣơng pháp sau: thống
kê xã hội học, phân tích, so sánh, tổng hợp, khảo sát thực tiễn.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chƣơng:
Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về giao dịch dân sự đối với tài
sản hình thành trong tƣơng lai.
Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về giao dịch dân sự đối
với tài sản hình thành trong tƣơng lai.
Formatted: Font: Italic
Formatted: Line spacing: Exactly 23.3 pt
Formatted: Font: Italic
Formatted: English (United States)
Formatted: Font: Italic, English (United
States)
Formatted: English (United States)
Formatted: Font: Italic, English (United

dụ: Tại Pháp, việc thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai đã đƣợc đề cập
đến trong Sắc lệnh số 55-22 ngày 4/1/1995 và Bộ luật Dân sự: Điều 2130
""Các tài sản mua được trong tương lai chỉ được phép thế chấp trong trường
hợp số tài sản hiện hữu đã thế chấp không đủ đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, việc
thế chấp được tiến hành dần dần từng bước theo tiến độ mua tài sản"" [36],
Điều 2133 ""Công trình xây dựng mới bắt đầu được triển khai hoặc mới được
lên kế hoạch xây dựng cũng thế chấp được với điều kiện bên thế chấp có đầy
đủ quyền xây dựng công trình đó theo quy định của pháp luật"" [36]).
Theo quy định mới trong BLDS số 33/2005/QH11 nêu trên, rất nhiều
các văn bản pháp luật khác cũng đƣợc ban hành để điều chỉnh các giao dịch
Formatted: Space Before: 4 pt, Line spacing:
Exactly 22 pt
Formatted: Line spacing: Exactly 22 pt
Formatted: Space Before: 2 pt, Line spacing:
Exactly 22 pt
Formatted: Line spacing: Exactly 22 pt
Formatted: English (United States)
Formatted: English (United States)
Formatted: English (United States)
Formatted: English (United States)
Formatted: English (United States)
Formatted: English (United States)
Formatted: English (United States)
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: Times New Roman Italic, 14
pt, Condensed by 0.2 pt
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: 14 pt
Formatted: Font: 14 pt

- BLDS số 33/2005/QH11 (khoản 2 Điều 320) quy định: ""Vật hình
thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo
Formatted: English (United States),
Condensed by 0.2 pt
Formatted: English (United States)
Formatted: Line spacing: Exactly 23.5 pt
Formatted: English (United States),
Condensed by 0.2 pt
Formatted: English (United States)
Formatted: English (United States),
Condensed by 0.2 pt
Formatted: English (United States), Not
Expanded by / Condensed by
Formatted: English (United States),
Condensed by 0.2 pt
Formatted: English (United States), Not
Expanded by / Condensed by
Formatted: English (United States), Not
Expanded by / Condensed by
Formatted: English (United States)
Formatted: English (United States)

16
đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao
kết"" [ 38].
Qua quy định trên ta thấy khái niệm TSHTTTL đƣợc hiểu là ""động
sản, bất động sản và không áp dụng đối với ""quyền tài sản"".
- Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (khoản 2 Điều 4) quy định:
"Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu
của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao

pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho việc
áp dụng trên thực tế.
Sự không thống nhất nói trên về khái niệm dẫn đến có nhiều cách hiểu
và áp dụng khác nhau khi công chứng viên chứng nhận hợp đồng, giao dịch có
đối tƣợng là TSHTTTL, đặc biệt là công chứng hợp đồng thế chấp căn hộ chung
cƣ chƣa đƣợc cấp giấy tờ sở hữu mà tác giả sẽ phân tích ở phần sau của luận văn.
1.2.1.2. Trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác
- Luật Nhà ở số 56/2005/QH11: Khoản 1, Điều 39 quy định về mua
bán, cho thuê nhà ở cho phép:
"Trường hợp chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của
người có nhu cầu mua hoặc thuê nhà thì chỉ được áp dụng trong
trường hợp thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và đã được xây dựng
xong phần móng. Tổng số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở
cho người có nhu cầu không được vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi
trong hợp đồng" [ 41].
- Luật Kinh doanh Bất động sảnLuật Kinh doanh bất động sản số
63/2006/QH11: Khoản 8, Điều 4 ""Mua bán nhà, công trình xây dựng hình
thành trong tương lai là việc mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời
điểm ký hợp đồng, nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang
hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể"" [ 39].
Nhƣ vậy có thể thấy khái niệm về TSHTTTL hiện nay đƣợc quy định
rải rác trong các văn bản pháp luật và các giao dịch đối với tài sản này cũng
chỉ đƣợc thực hiện khi nó đƣợc quy định trong các văn bản pháp luật này mà
không phải là tất cả các giao dịch dân sự.
1.2.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tƣơng lai
1.2.2.1. Loại tài sản
Formatted: Line spacing: Exactly 21.7 pt
Formatted: English (United States),
Condensed by 0.2 pt
Formatted: English (United States),

- Thời điểm xác lập quyền sở hữu: Quyền sở hữu đối với tài sản chỉ
đƣợc xác lập sau thời điểm nghĩa vụ đƣợc xác lập (sau thời điểm hợp đồng
đƣợc giao kết).
Formatted: English (United States)
Formatted: Line spacing: Exactly 23 pt

19
- Phạm vi quyền sở hữu: Do quyền sở hữu của chủ thể chƣa đƣợc xác
lập hoàn toàn tại thời điểm xác lập giao dịch nên ngƣời chủ trong tƣơng lai
chƣa có đầy đủ mọi quyền của chủ sở hữu mà chỉ có một số quyền nhất định
nhƣ: dùng quyền tài sản để bảo đảm nghĩa vụ dân sự (phát sinh từ hợp đồng
mua bán tài sản và đƣợc bên nhận bảo đảm đồng ý); nhận tài sản để xác lập
quan hệ sở hữu sau khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng, chuyển
nhƣợng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai đã ký với chủ đầu
tƣ cho bên thứ ba… Tuy nhiên khi thực hiện các quyền này, chủ sở hữu trong
tƣơng lai cũng bị giới hạn bởi những thủ tục nhất định (Ví dụ: Trong trƣờng
hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng TSHTTTL thì khi bên bảo đảm có
quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm hình thành trong tƣơng
lai thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó
(Điều 8, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP). Điều này có nghĩa rằng chủ sở hữu
chỉ đƣợc thực hiện các giao dịch đối với tài sản trong phạm vi quyền sở hữu của
mình hoặc toàn bộ tài sản (nếu đƣợc bên nhận bảo đảm đồng ý); Khi chuyển
nhƣợng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai chủ sở hữu phải
có sự xác nhận của chủ đầu tƣ (Điều 20 Thông tƣ số 16/2010/TT-BXD)
1.2.3. Đặc điểm của giao dịch dân sự đối với tài sản hình thành
trong tƣơng lai
1.2.3.1. Đặc điểm về hình thức của giao dịch
Hình thức giao dịch dân sự đối với TSHTTTL đƣợc thể hiện bằng văn
bản (hợp đồng), trong nhiều trƣờng hợp hợp đồng phải có công chứng hoặc
chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép theo quy định của pháp luật.

nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết
theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp
đồng, giao dịch có thỏa thuận khác.

21
2. Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết,
sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng minh, trừ
trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu" [ 40].
1.2.3.2. Đặc điểm về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng
- Căn cứ vào thời điểm công chứng hợp đồng: Các giao dịch đối với
TSHTTTL thƣờng phải công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật.
Do vậy, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng đƣợc xác định kể từ khi các bên
hoàn thành thủ tục công chứng, tức là ""kể từ ngày đƣợc công chứng viên ký
và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng"" [40, Khoản 3, Điều 4
Luật Công chứng số 82/2006/QH11]. Ví dụ: Hợp đồng chuyển nhƣợng hợp
đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai của hộ gia đình, cá nhân hoặc
tổ chức không có chức năng kinh doanh bất động sản (Điều 20 Thông tƣ số
16/2010/TT-BXD).
- Căn cứ vào thời điểm đăng ký giao dịch tại cơ quan có thẩm quyền:
Trong một số trƣờng hợp, giao dịch đối với TSHTTTL phát sinh hiệu lực từ
thời điểm đăng ký giao dịch tại cơ quan có thẩm quyền. Ví dụ: Các giao dịch
bảo đảm đối với TSHTTTL (Điều 323 BLDS số 33/2005/QH11), bao gồm:
Hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai (Điểm b, khoản 1.1, Mục
III Thông tƣ liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT); Hợp đồng thế chấp
quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai (Khoản 2.4, Điều 2, Thông tƣ số
05/2011/TT-BTP).
1.2.3.3. Tính ""rủi ro"" trong quá trình xác lập giao dịch
Các giao dịch dân sự đối với TSHTTTL luôn tiềm ẩn những rủi ro cho
các chủ thể tham gia giao dịch do yếu tố đặc biệt của tài sản (tài sản đang
trong quá trình hình thành hoặc đã hình thành nhƣng chƣa đƣợc xác lập quyền

dụng quy định này trong trƣờng hợp công chứng hợp đồng, giao dịch đối với
TSHTTTL thì dƣờng nhƣ đã mang đến rủi ro rất lớn cho ngƣời làm công
chứng. Vào thời điểm công chứng hợp đồng, tài sản chƣa có giấy tờ chứng
minh quyền sở hữu. Các yếu tố để chứng minh khả năng xác lập quyền sở hữu
của chủ thể trong tƣơng lai cũng chỉ mang tính chất tƣơng đối, phụ thuộc
nhiều vào yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan. Do vậy, việc công chứng
viên xác nhận vào văn bản công chứng mà không thể biết chắc chắn tài sản có
Formatted: Line spacing: Exactly 23.35 pt

23
thuộc sở hữu của bên bảo đảm hay không cũng đồng nghĩa với việc ngƣời làm
công chứng phải chấp nhận rủi ro khi có vấn đề phát sinh trong tƣơng lai.
- Rủi ro cho bên bảo đảm, bên bán tài sản: Khi nhắc đến rủi ro trong
giao dịch đối với TSHTTTL thông thƣờng ngƣời ta sẽ nghĩ ngay đến rủi ro
cho bên nhận bảo đảm, bên mua tài sản. Tuy nhiên, nếu xem xét kỹ quy định
của pháp luật và thực tiễn giao dịch diễn ra thì bên bảo đảm, bên bán tài sản
cũng gặp không ít rủi ro. Các rủi ro này dễ dàng đƣợc nhận thấy trong giao
dịch về thế chấp quyền đòi nợ hay chuyển nhƣợng hợp đồng góp vốn trong dự
án nhà ở hình thành trong tƣơng lai mà tác giả sẽ phân tích tại phần dƣới đây.

24
Chương 2
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ GIAO DỊCH DÂN SƢ
̣

ĐỐI VỚI TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI

2.1. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƢƠNG LAI
Ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tƣơng lai là một trong

hai bên: bên bán và bên mua. Trong đó, bên bán phải là tổ chức có chức năng
kinh doanh bất động sản, đây là chủ thể đƣợc quyền: "bỏ vốn đầu tư tạo lập,
mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển
nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi" theo
quy định của pháp luật. Điều này cũng đƣợc quy định tại khoản 1, Điều 92
Luật Nhà ở số 56/2005/QH11:
"Bên bán, cho thuê, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp,
cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở phải có các điều kiện
sau đây:
a) Là chủ sở hữu nhà ở hoặc người đại diện theo quy định
của pháp luật về dân sự;
b) Cá nhân có năng lực hành vi dân sự; tổ chức bán, cho
thuê nhà ở phải có chức năng kinh doanh nhà ở, trừ trường hợp tổ
chức bán nhà ở không nhằm mục đích kinh doanh" [ 41].
bHai là, . Bbên mua nhà [17]
*b.1. Bên mua nhà ở là tổ chức
- Đối với tổ chức trong nƣớc: Theo quy định tại khoản 1, Điều 35 Luật
Nhà ở số 56/2005/QH11 thì tổ chức trong nƣớc không phụ thuộc vào nơi
đăng ký kinh doanh đƣợc quyền mua nhà ở tại Việt Nam.
- Đối với tổ chức nƣớc ngoài: Hiện nay quy định về việc mua nhà của
tổ chức nƣớc ngoài đƣợc quy định tại Nghị quyết số 19/2008/QH12, cụ thể tại
Khoản 5, Điều 2 nhƣ sau: ""Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang
hoạt động tại Việt Nam theo pháp luật về đầu tư không có chức năng kinh
doanh bất động sản, có nhu cầu về nhà ở cho những người đang làm việc tại
doanh nghiệp đó ở"" [ 44] đƣợc mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam.
Formatted: Line spacing: Exactly 23.3 pt
Formatted: English (United States)
Formatted: Font: Not Bold, Not Italic, English
(United States)
Formatted: English (United States)