NHÂN VIỆC BÀN VỀ CHẤT LƯỢNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005:
NÊN THAY ĐỔI CÁCH THỨC LÀM LUẬT
1. Mở đầu
Để nền kinh tế thị trường có thể vận hành một cách có hiệu quả, hoạt động thương mại
diễn ra một cách có trật tự, Nhà nước cần phải thiết kế và xây dựng một hệ thống các văn
bản pháp luật hoàn chỉnh và một cơ chế đảm bảo việc thi hành chúng một cách có hiệu
quả. Một bộ phận quan trọng của cơ chế pháp lý đó chính là hệ thống các văn bản pháp
luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh thương mại, ví dụ, Luật Thương mại, Luật Doanh
nghiệp, Luật Đầu tư... Hiểu rõ được điều đó nên trong những năm vừa qua chúng ta đã
không ngừng xây dựng và hoàn thiện các văn bản pháp luật trong lĩnh vực này.
Mặc dù có nhiều cố gắng, nhưng giá trị áp dụng của nhiều văn bản pháp luật vẫn rất hạn
chế vì nhiều lý do khác nhau, trong số đó:
• thứ nhất, thiếu sự nhất quán giữa các văn bản pháp luật liên quan và vì vậy;
• thứ hai, còn có quá nhiều quy định chưa rõ ràng;
• thứ ba, hệ thống pháp luật quá phức tạp.
Theo quan điểm của chúng tôi, những lý do nói trên đều là hệ quả của cách thức và quy
trình làm luật của chúng ta. Trong phạm vi bài viết này chúng tôi muốn phân tích tác động
của cách thức làm luật hiện nay đến chất lượng và hiệu quả áp dụng của Luật Thương mại
2005 trên cơ sơ phân tích mối quan hệ giữa Luật này với các văn bản liên quan.
2. Trước hết, chúng tôi đề cập trở lại với Luật Thương mại 1997 để thấy được sự
tiến bộ hay không của Luật Thương mại 2005.
Ngay từ khi mới được ban hành, Luật Thương mại 1997 đã bộc lộ những bất cập, khiếm
khuyết và vì vậy trong suốt thời gian tồn tại, nó hầu như không được áp dụng với tư cách
là một công cụ pháp lý điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động kinh doanh thương mại mà
lý do chủ yếu, theo ý kiến của chúng tôi đó là: thứ nhất, thiếu sự thống nhất với các văn
bản pháp luật liên quan, đặc biệt là Bộ luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp; thứ hai, nhiều quy
định của Luật còn chưa rõ ràng, ví dụ quy định về hành vi thương mại, về thương nhân;
thứ ba, LuậtThương mại 1997 và một loạt các loại văn bản hướng dẫn thi hành bao gồm cả
Nghị định và Thông tư tạo thành một hệ thống văn bản rối rắm, hết sức phức tạp và khó áp
dụng[1].
Việc Luật Thương mại 2005 được thông qua và bắt đầu có hiệu lực từ 01/01/2006 làm cho

ngành[3].
Nhưng khó có thể đồng ý với quan điểm này, bởi:
• thứ nhất, giao dịch thương mại trong các lĩnh vực khác, ví dụ trong lĩnh vực sở hữu
trí tuệ, cần được quy định trong Luật sở hữu trí tuệ[4];
• thứ hai, khoản 3 Điều 4 Luật Thương mại đã quy định rằng, hoạt động thương mại
không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy
định của Bộ luật Dân sự;
• thứ ba, nếu theo quan điểm này thì vấn đề sẽ trở nên phức tạp hơn, đó là trong lĩnh
vực kinh doanh thương mại vấn đề luật chung và luật chuyên ngành lại một lần nữa
được đặt ra.
Theo quan điểm của chúng tôi, Luật Thương mại 2005 còn có khá nhiều vấn đề cần phải
được tiếp tục làm sáng rõ hơn. Thứ nhất, chất lượng của một số quy định còn chưa được
cao và thống nhất với các văn bản pháp luật liên quan; Thứ hai, mặc dù mối quan hệ với
các luật khác đã được xác định, nhưng chưa thật rõ ràng.
Về chất lượng của Luật cũng như mức độ thống nhất với các Luật liên quan chúng tôi đã
có một số bình luận trong một bài viết trước đây[5]. Ở đây chúng tôi chỉ bàn đến mối quan
hệ giữa Luật Thương mại với các luật khác.
Để có sự đánh giá một cách tương đối toàn diện vị trí của Luật Thương mại 2005 và sau đó
là giải quyết vấn đề rằng có thực sự cần thiết phải có Luật Thương mại với tư cách là một
văn bản pháp luật hay không thì cần phải xác định:
i. mối quan hệ của Luật Thương mại 2005 với Bộ luật Dân sự 2005 có phải là mối
quan hệ giữa luật chuyên ngành và luật chung"
ii. mối quan hệ giữa Luật Thương mại với các luật khác trong hoạt động kinh doanh,
thương mại là mối quan hệ gì và được xác định như thế nào?
Trên cơ sở giải quyết những vấn đề nói trên chúng tôi sẽ đề cập đến việc: thay vì xây dựng
và ban hành Luật Thương mại như cách làm của chúng ta, có nên xây dựng và ban hành
các luật khác nhau để điều chỉnh từng lĩnh vực cụ thể trong hoạt động kinh doanh thương
mại?
3. Về mối quan hệ giữa Luật Thương mại 2005 với Bộ luật Dân sự 2005.
Như chúng tôi đã đề cập ở trên, mối quan hệ này đã được Luật Thương mại 2005 xác định

này được lý giải bởi việc: vì cùng là quan hệ tài sản nên chúng có nhiều điểm giống nhau
và những điểm giống nhau này được điều chỉnh cùng một loại quy phạm và chúng thường
được quy định trong Bộ luật Dân sự.
Ví dụ, nhiều quy định điều chỉnh việc ký kết hợp đồng, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng,
tức là những quy định mang tính nguyên tắc, và các quan hệ mua bán, trao đổi, ủy quyền,
đại diện... Các quy định thuộc loại này thường chỉ được quy định trong Bộ luật Dân sự để
đảm bảo sự thống nhất, nhất quán của pháp luật, ví dụ, pháp luật về hợp đồng. Trong nhiều
trường hợp chúng cũng có thể được quy định ngay cả trong Luật Thương mại. Tuy nhiên
theo nguyên tắc, các quy định loại này trong Luật Thương mại phải phù hợp và thống nhất
với Bộ luật Dân sự. Chúng tôi cho rằng, có lẽ chính vì điều này mà hình thành quan điểm,
theo đó Luật Dân sự là luật chung, Luật Thương mại là luật chuyên ngành, và các quy
phạm của Luật Thương mại có chức năng bổ sung cho Luật Dân sự. Liên quan đến vấn đề
này, khi xem xét kỹ Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại Việt Nam 2005, chúng tôi thấy có
nhiều vấn đề vừa được quy định trong Bộ luật Dân sự vừa được quy định trong Luật
Thương mại và vấn đề đáng nói ở đây là giữa chúng có sự thống nhất ở mức độ tương đối
cao. Ví dụ: các quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa trong Luật Thương mại cơ bản
thống nhất với các quy định điều chỉnh hợp đồng mua bán tài sản trong Bộ luật Dân sự;
các quy định về hợp đồng đại diện cho thương nhân trong Luật Thương mại về cơ bản là
giống với các quy định hợp đồng ủy quyền trong Bộ luật Dân sự; các quy định về hợp
đồng thuê hàng hóa trong Luật Thương mại giống với các quy định về hợp đồng thuê tài
sản trong Bộ luật Dân sự.
Thực vậy, khó có thể tìm được sự khác biệt giữa các quy định về hợp đồng ủy quyền với
hợp đồng đại diện cho thương nhân, điểm khác nhau duy nhất giữa chúng là chủ thể của
hợp đồng (theo quy định tại Điều 141 Luật Thương mại 2005, cả bên giao đại diện và bên
đại diện phải là thương nhân có chức năng kinh doanh hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ).
Cũng khó có thể tìm thấy sự khác biệt giữa các quy định về hợp đồng thuê tài sản với các
quy định về hợp đồng thuê hàng hóa. Theo quy định của Điều 480 Bộ luật Dân sự 2005,
hợp đồng thuê tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho thuê giao tài sản cho
bên thuê để sử dụng trong một thời hạn, còn bên thuê phải trả tiền thuê, còn theo quy định
của Điều 269 Luật Thương mại 2005, cho thuê hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó