Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
LỜI NÓI ĐẦU
Trong xu hướng toàn cầu hóa nền kinh tế thế giới,
với chính sách mở cửa và hội nhập, Việt Nam đang
từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật thương mại.
Năm 1997, Luật thương mại Việt Nam ra đời đánh
dấu một bước phát triển lớn trong chặng đường xây
dựng và hoàn chỉnh hệ thống pháp luật nước ta, trong đó đáng kể nhất là các điều
khoản điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân Việt Nam với thương
nhân nước ngoài, đáp ứng nguyện vọng và mong muốn của các thương nhân Việt nam
có quan hệ thương mại Quốc tế. Luật thương mại 1997 của Việt Nam ra đời cũng là
một điều hết sức khích lệ, là một kết quả tất yếu của đòi hỏi do thay đổi về diện mạo và
sắc thái đời sống kinh tế nước ta.
Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam, Luật Thương mại năm
1997 đã bộc lộ những hạn chế nhất định, đòi hỏi phải sửa đổi vì nhiều lý do, trong đó
có thể kể đến các lý do cơ bản sau đây:
Một là: Luật Thương mại năm 1997 có phạm vi điều chỉnh hẹp, chỉ xác định hoạt
động thương mại bao gồm 14 hành vi thương mại. Nhiều hoạt động thương mại mới
xuất hiện hoặc các doanh nghiệp đang có nhu cầu thực hiện nhưng hiện chưa có quy
định pháp luật điều chỉnh cụ thể. Một số hoạt động thương mại dù đã có văn bản quy
phạm pháp luật quy định nhưng nội dung cũng sơ sài, hiệu lực pháp lý thấp (như đấu
giá hàng hóa)….
Hai là : Một số nội dung của Luật Thương mại năm 1997 chưa phù hợp, một số
quy định mang tính phân biệt đối xử chưa hợp lý, thiếu quy định liên quan đến một số
vấn đề quan trọng như quyền kinh doanh xuất nhập khẩu, xuất xứ hàng hóa, quá cảnh
hàng hóa.
Bên cạnh đó, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hoạt động mua bán hàng hoá,
trong đó có mua bán hàng hóa quốc tế, theo quy định của Luật Thương mại năm 1997
cũng chưa tương thích với điều ước và tập quán thương mại quốc tế đã được thừa nhận
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
1

2
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
Thương mại 1997 ở chỗ đối tượng thương nhân đã được mở rộng khái niệm để bao
trùm toàn bộ những chủ thể có hoạt động thương mại.
Luật Thương mại 2005 quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương
mại phù hợp với nguyên tắc của Bộ Luật Dân sự 2005 cũng như thực tiễn hoạt động
thương mại tại VN. Việc mở rộng khái niệm thương mại đã giúp hài hoà nguyên tắc
điều chỉnh hoạt động thương mại của VN với chuẩn mực quốc tế. Cụ thể, khái niệm
hoạt động thương mại của VN hiện đã bao trùm các lĩnh vực thương mại hàng hoá,
thương mại dịch vụ và các khía cạnh thương mại của đầu tư và sở hữu trí tuệ. Việc mở
rộng này còn giúp cho việc giải quyết các tranh chấp quốc tế được thực hiện dễ dàng
hơn, tạo điều kiện cho VN thực thi được cam kết cho thi hành phán quyết của Trọng tài
nước ngoài liên quan đến thương mại tại VN.
Việc Luật Thương mại 2005 thừa nhận và thể chế những nguyên tắc như: nguyên
tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại; tự do, tự
nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại; áp dụng thói quen trong hoạt động
thương mại được thiết lập giữa các bên; bảo vệ quyền lợi chính đáng của người tiêu
dùng; thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại... đã
giúp xác định rõ cơ chế quản lý hoạt động thương mại cũng như giúp các tổ chức, cá
nhân tham gia vào hoạt động thương mại biết rõ nguồn quyền và nghĩa vụ của mình.
Ngoài ra, việc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu là cơ sở pháp lý quan
trọng để VN có thể triển khai thương mại điện tử trong thời gian tới.
Ngoài ra, Luật Thương mại 2005 xác định các hình thức và quyền hoạt động
thương mại của thương nhân nước ngoài tại VN. So với Luật Thương mại năm 1997,
Luật Thương mại 2005 bổ sung thêm hai hình thức hoạt động bao gồm DN liên doanh,
DN 100% vốn nước ngoài. Sự bổ sung này là phù hợp với quy định của các điều ước
quốc tế mà VN đã ký kết hoặc tham gia. Mặt khác, các hoạt động khuyến mãi trước đây
chỉ có 6 điều trong Luật Thương mại 1997 nay đã được bổ sung và sửa đổi thành 14
điều; Quảng cáo thương mại tăng từ 12 (Luật Thương mại 1997) lên 15 điều; Trưng
bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ tăng từ 10 lên 12 điều; Hội chợ, triển lãm thương mại

4
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
2.2.Điều kiện áp dụng.....................................................................................15
2.3.Chức năng của phạt vi phạm...................................................................16
2.4.Đặc điểm của phạt vi phạm......................................................................18
2.5.Ưu điểm so với bồi thường thiệt hại........................................................19
2.6.Bất cập trong Mức phạt vi phạm............................................................20
3. BUỘC BỒI THƯƠNG THIỆT HẠI
3.1. Khái niệm.................................................................................................21
3.2. Điều kiện áp dụng.....................................................................................21
3.3. Bất cập......................................................................................................22
3.3.1.Phạm vi thiệt hại được đền......................................................................22
3.3.2.Về tính dự đoán trước của thiệt hại........................................................23
3.3.3.Về giá trị tính toán của các khoản bồi thường thiệt hại............................25
3.3.4.Về nghĩa vụ chứng minh thiệt hại.............................................................25
3.3.5.Về đồng tiền tính toán thiệt hại.................................................................25
3.3.6.Về điều khoản tiền lãi .............................................................................26
3.4. Kiến nghị hoàn thiện chế tài bồi thường thiệt hại của Luật Thương mại
Việt Nam cho tương thích với luật thương mại quốc tế.....................................27
4. TẠM NGỪNG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG
4.1.Khái niệm :................................................................................................28
4.2.Điều kiện áp dụng.....................................................................................28
4.3.Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng....................29
5. ĐÌNH CHỈ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG
5.1. Khái niệm.................................................................................................29
5.2 Điều kiện áp dụng.....................................................................................29
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
5
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
5.3.Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng....................30

này vẫn còn nhiều điều đáng bàn.
Thực hiện nghiêm chỉnh hợp đồng là nghĩa
vụ của các bên trong hợp đồng và cũng là một nguyên tắc luật định. Khi một chủ
thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng một nghĩa vụ nhất định thì sẽ bị áp
dụng các biện pháp chế tài. Trong quan hệ hợp đồng nói chung và trong pháp luật
thương mại nói riêng, nếu vi phạm nghĩa vụ, bên vi phạm phải gánh chịu những hậu
quả bất lợi. Đó gọi là chế tài thương mại.
I . CÁC CHẾ TÀI ÁP DỤNG CHO VIỆC VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG
HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA THEO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT
NAM
Theo Điều 292, Luật Thương Mại 2005 :
Các loại chế tài trong thương mại
1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng.
2. Phạt vi phạm.
3. Buộc bồi thường thiệt hại.
4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng.
5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng.
6. Huỷ bỏ hợp đồng.
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
7
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
7. Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của
pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành
viên và tập quán thương mại quốc tế.
1. BUỘC THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG :
1.1. Khái niệm :
Thực tế việc thực thi hợp đồng của một trong các bên không phải bao giờ cũng
hoàn toàn đúng, đầy đủ. Một bên có thể không thực
hiện nghĩa vụ, thực hiện không đúng, đầy đủ nghĩa vụ
trong hợp đồng. Để duy trì quan hệ hợp đồng và

buộc thực hiện đúng hợp đồng thường được đặt ra khi có sự vi phạm về số lượng, chất
lượng, hay yêu cầu kĩ thuật của hàng hoá, dịch vụ. Theo khoản 2 và khoản 3 Đ297
Luật Thương Mại 2005 quy định nếu bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch
vụ không đúng hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng thỏa
thuận trong hợp đồng. Nếu bên vi phạm giao hàng hoá, dịch vụ kém chất lượng thì phải
loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế,
cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng. Bên bị vi phạm cũng có thể mua hàng, nhận
cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hoá, dịch vụ ghi trong
hợp đồng và bên bị vi phạm phải trả chênh lệch và các chi phí liên quan nếu có; có
quyền tự sửa chữa khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ và bên vi phạm phải
trả các chi phí thực tế hợp lý.
Một số điểm cần lưu ý: những trường hợp các bên thoả thuận gia hạn thực hiện
nghĩa vụ thoả thuận hoặc thay thế nghĩa vụ này bằng nghĩa vụ khác thì không được coi
là áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng; Có những trường hợp đủ căn cứ để
áp dụng chế tài này nhưng không thể áp dụng, đó là những trường hợp mà đối tượng
của hợp đồng là những loại hàng hoá chỉ có khả năng tiêu thụ trong những thời điểm
đặc biệt như dịp Tết, Trung thu…Trong trường hợp này nếu bên bị vi phạm yêu cầu
bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng, hết thời gian hàng hoá có khả năng tiêu thụ bên
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
9
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
vi phạm mới giao đủ hàng thì sẽ gây thiệt hai lớn hơn cho bên bị vi phạm, như vậy thì
việc buộc thực hiện đúng hợp đồng sẽ không còn ý nghĩa nữa. Cho nên khi lựa chọn
chế tài để áp dụng các bên bị vi phạm phải có sự cân nhắc sao cho hình thức chế tài
được lựa chọn phù hợp với thực tế và thuận lợi nhất cho các bên.
1.3. Các trường hợp mà bên bị vi phạm yêu cầu buộc bên vi phạm thực hiện
đúng hợp đồng.
- Bên vi phạm không thực hiện đúng hợp đồng như giao thiếu hàng, cung ứng
dịch vụ không đúng với thoả thuận trong hợp đồng. thì bên bị vi phạm yêu cầu thực
hiện đúng hợp đồng giao hàng hoá còn thiếu so với thoả thuận, cung ứng đúng dịch vụ

tiền phạt mà các bên đã thoả thuận áp dụng khi có vi phạm.
Tuy nhiên, Luật Thương Mại Việt Nam 2005 chưa thấy điều chỉnh chi tiết khi nào
thì biện pháp phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại loại trừ việc yêu cầu thực hiện đúng
hợp đồng.
Ví dụ. :
Doanh nghiệp A ký hợp đồng mua 1000 tấn cà phê với doanh nghiệp B, ngày giao
hàng 30/3/2009, trong hợp đồng có điều khoản về biện pháp phạt vi phạm như sau.
“Trong trường hợp hợp đồng không được thực hiện do cà phê không được giao thì
bên B phải chịu một khoản phạt là 20000$”. Đến ngày 30/ 3/2009 B không giao cà phê
cho B và A đã gia hạn cho B thêm một tháng để thực hiện việc giao hàng nhưng B vẫn
không thực hiện. A khởi kiện ra toà yêu cầu B tiếp tục thực hiện hợp đồng và đòi khoản
tiền phạt vi phạm như đã thoả thuận trong hợp đồng”.
Toà án ở trong trường hợp này liệu có chấp nhận yêu cầu vừa đòi phạt vi phạm
vừa yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng của A? Theo quy định tại điều 299 Luật Thương
Mại 2005 về quan hệ giữa buộc thực hiện đúng hợp đồng và các chế tài khác. “Trừ
trường hợp có thoả thuận khác trong thời thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng
hợp đồng bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm nhưng
không thế áp dụng các chế tài khác.” Mà vi phạm hợp đồng bao gồm hai hình thức :
không thực hiện và thực hiện không đúng hợp đồng, do đó dù là không thực hiện hợp
đồng hay thực hiện không đúng hợp đồng thì đều phải trả tiền phạt vi phạm hay bồi
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
11
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
thường thiệt hại và thực hiện đúng hợp đồng. Như vậy, theo quy định của luật thương
mại thì toà án phải chấp nhận yêu cầu của doanh nghiêp A. Ta thấy ở đây có một bất
hợp lý nếu toà chấp nhận yêu cầu của A vì khoản tiền phạt vi phạm cho việc không
thực hiện hợp đồng trong trường hợp này khi được thực hiện sẽ giải phóng bên vi phạm
khỏi hợp đồng nên không thể áp dụng biện pháp buộc thực hiện hợp đồng. Luật dân sự
Pháp điều 1229 có quy định về trường hợp như vậy. “Điều khoản phạt vi phạm là sự
đền bù cho các thiệt hại do việc không thực hiện các nghĩa vụ chính gây ra cho người

nhiều khi việc bắt buộc thực hiện hợp đồng dẫn đến những chi phí bất hợp lí phát sinh.
Chi phí phát sinh cho việc thực hiện đúng nghĩa cao hơn gấp nhiều lần giá trị phần
nghĩa vụ phải thực hiện, trong những trường hợp như vậy thay vi áp dụng biện pháp
thực hiện đúng hợp đồng ta có thể áp dụng những biện pháp khác hợp lí, công bằng
hơn cho bên vi phạm hợp đồng, tránh những sự lãng phí vô ích. Những trường hợp về
việc không thể áp dụng biện pháp buộc thực hiện hợp đồng được điều chỉnh khá chi tiết
trong bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế UNDROIT điều 7.2.2 “ Khi bên
có nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán, bên có quyền có thể yêu cầu thực hiện
nghĩa vụ trừ khi: a, Không thể thực hiện nghĩa vụ trên thực tế hoặc theo quy định của
pháp luật; a, Việc thực hiện nghĩa vụ hoặc nếu có thể, các phưong thức thực hiện
nghĩa vụ đòi hỏi những cố gắng hoặc những chi phí bất hợp lý; c, Bên có quyền có thể
nhận một cách hợp lý được việc thực hiện nghĩa vụ thông qua các phương pháp khác;
d, Việc thực hiện mang tính tuyết đối cá nhân; e, Bên có quyền không yêu cầu thực hiện
nghĩa vụ trong một khoảng thời gian hợp lý kể từ thời điểm bên này biết hoặc đáng ra
phải biết về không thực hiện nghĩa vụ”, Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán
hàng hoá quốc tế cũng quy định tương tự tại điều 46 “ Trong trường hợp hàng hoá
được giao không phù hợp với hợp đồng, bên mua có quyền yêu cầu bên bán khắc phục
sự không phù hợp của hàng hoá, trừ khi trong hoàn cảnh lúc đó yêu cầu này là bất hợp
lí”. Luật thương mại Việt Nam 2005 trong quy định tại điều 297 về Buộc thực hiện
đúng hợp đồng không thấy quy định về những trường hợp loại trừ việc áp dụng biện
pháp này, thiếu sót như vậy có thể gây nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật vào
giải quyết tranh chấp của toà án, kéo dài thời gian giải quyết vụ việc, ảnh hưởng tới
tính kinh tế của việc thực hiện hợp đồng, sự công bằng, hợp lý đối với các bên. Trong
khi việc áp dụng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng ít đựơc các toà án
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
13
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
Việt Nam vận dụng để giải quyết như: thiện chí, trung thực , giao dịch công bằng, bình
đẳng của các bên trong hợp đồng thương mại.
 Từ một vài bất cập trên trong vấn đề buộc thực hiện đúng hợp đồng, thiết nghĩ

thương mại 2005 thì có thể hiểu rằng, nếu các bên có thỏa thuận trong hợp đồng điều
khoản phạt vi phạm thì khi có sự không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ
hợp đồng, bên có quyền yêu cầu trả tiền phạt ngay cả khi không có lỗi và không có
thiệt hại.
2.3. Chức năng của phạt vi phạm :
Theo ý kiến của các chuyên gia trong giới luật học :Phạt vi phạm thực hiện hai
chức năng:
Thứ nhất, phạt vi phạm được xem là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng khi chưa có hành vi vi phạm nghĩa vụ, mặt khác phạt vi phạm thúc đẩy các bên
chú ý đến việc thực hiện nghĩa vụ dưới sự đe dọa phải chịu hậu quả bất lợi do không
thực hiện nghĩa vụ
Thứ hai, khi có sự vi phạm thì nó được coi là hình thức trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng bởi vì bản chất của việc trả tiền phạt vi phạm là sự đền bù vật chất cho bên bị
vi phạm. Hai chức năng này của phạt vi phạm cũng được thể hiện trong pháp luật của
nhiều nước trên thế giới.
Phạt vi phạm hợp đồng có thể được áp dụng trong trường hợp các bên có thoả
thuận tại hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật. Vậy đâu là sự khác biệt giữa hai
chức năng của phạt vi phạm trong hai trường hợp nói trên?
Đối với trường hợp phạt vi phạm theo hợp đồng, khi các bên đưa điều kiện phạt vi
phạm vào hợp đồng với mục đích thúc đẩy bên chậm thực hiện hay thực hiện không
đúng nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đầy đủ, thì việc sử dụng phạt vi phạm trước hết
với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên trong trường hợp này
phạt vi phạm cũng có thể được sử dụng với tư cách là một hình thức của trách nhiệm
GVHD : TS. Nguyễn Thành Đức
15
Bàn về các hình thức chế tài trong Luật Thương Mại 2005
vật chất với mục đích là đền bù cho bên bị vi phạm, đặc biệt là khi các bên chỉ thoả
thuận phạt vi phạm mà không thoả thuận bồi thường thiệt hại.
Với tư cách là một hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, trong khoa học
pháp lý Việt Nam có quan điểm cho rằng có thiệt hại xảy ra hay không không phải là