lời Mở đầu
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trong khi trên thế giới có nhiều công trình nghiên cứu về phát triển thì
các nhà nghiên cứu tại Trờng Đại học Luật thuộc Đại học tổng hợp Virginia -
Hoa Kỳ đã đa ra một kết luận bất ngờ là: trong giai đoạn 1960-1992, sự tăng tr-
ởng kinh tế của các nớc theo hệ thống luật án lệ nhanh hơn và lớn hơn so với
các nớc theo hệ thống luật dân sự. Một trong những lý do của sự khác biệt đó là:
pháp luật của các nớc theo hệ thống luật án lệ đa ra những bảo đảm tốt hơn đối
với các quyền tài sản và quyền hợp đồng so với các nớc theo hệ thống pháp luật
dân sự [100].
Kết luận đã gây ra sự chú ý không chỉ của giới luật gia mà của cả các nhà
quản lý. Có thể kiểm nghiệm kết luận này bằng chính thực tiễn của Việt Nam
trong hơn 20 năm đổi mới vừa qua. Sự tăng trởng kinh tế của Việt Nam cũng
chủ yếu là do Nhà nớc đã đa ra các quy định pháp luật bảo vệ quyền tự chủ của
doanh nghiệp và tự do hợp đồng. Việc ban hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế
(1989), Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thơng mai (1997) và sau đó là Bộ luật Dân
sự (2005), Luật Thơng mại (2005) thay thế các văn bản trên, đã đánh dấu
những bớc phát triển quan trọng của pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Quyền
tự do hợp đồng đã từng bớc đợc pháp luật bảo vệ. Sau 20 năm đổi mới, hệ thống
các văn bản pháp luật về hợp đồng, về cơ bản, đợc xây dựng và hoàn thiện theo
hớng ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng, góp phần quan trọng vào việc
thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển. Tuy nhiên, pháp luật về hợp đồng còn bộc
lộ những bất cập, hạn chế trong việc bảo vệ quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thơng mại, nh: sự thiếu thống nhất, mâu thuẫn, hạn chế của các văn bản
pháp luật chuyên ngành quy định về các hợp đồng trong những hoạt động thơng
mại đặc thù so với các quy định về hợp đồng của Bộ luật Dân sự (2005), nhất là
các văn bản đợc ban hành trớc Bộ luật Dân sự (2005). Ngay trong Bộ luật Dân
sự (2005), Luật Thơng mại (2005) vẫn còn có những hạn chế trong việc bảo
đảm quyền tự do hợp đồng.
1
Trong quá trình nớc ta đang chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung

chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt
Nam" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2003), "Một số vấn đề liên quan đến việc
sửa đổi pháp luật Việt Nam về hợp đồng" (2004) và "Hoàn thiện pháp luật về
biện pháp bảo đảm nhìn từ quyền tự do hợp đồng" của TS. Nguyễn Am Hiểu
(2004), Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) và vấn đề cải cách pháp luật hợp
đồng ở Việt Namcủa PGS.TS Phạm Hữu Nghị (2005), "Hoàn thiện chế định
hợp đồng" của TS Phan Chí Hiếu (2005), Luận án tiến sĩ "Hợp đồng kinh tế vô
hiệu và hậu quả của hợp đồng kinh tế vô hiệu" của Lê Thị Bích Thọ (2002),
Luận án tiến sĩ "Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trờng ở Việt Nam giai
đoạn hiện nay" của Phạm Hữu Nghị (1996) Đề tài này cũng thu hút đợc sự
quan tâm chú ý của các tổ chức nghề nghiệp (nh Phòng Thơng mại và Công
nghiệp Việt Nam), các tổ chức và định chế quốc tế tại Việt Nam, nh: Ngân hàng
Thế giới, Ngân hàng Châu á, Quỹ Tiền tệ Quốc tế, Dự án Star Việt Nam Các
tổ chức này cũng đã có một số nghiên cứu về lĩnh vực này.
Trong những công trình nghiên cứu trên, các tác giả đã tập trung luận
giải một số vấn đề lý luận và thực tiễn xung quanh yêu cầu xây dựng và hoàn
thiện pháp luật hợp đồng của Việt Nam. Tuy nhiên, do mục đích nghiên cứu của
các công trình đặt ra khác nhau, nên các công trình này mới dừng lại ở một số
vấn đề nghiên cứu cụ thể khi đề cập đến thực trạng pháp luật về hợp đồng của
Việt Nam nhìn từ góc độ bảo đảm quyền tự do khế ớc. Qua đó, các công trình
chỉ ra một số hạn chế, bất cập nhằm đa ra các giải pháp hoàn thiện cụ thể, nh:
về tính thống nhất của pháp luật hợp đồng; hiệu lực của hợp đồng Cha có một
công trình nào nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện, mang tính hệ thống
những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền tự do hợp đồng trong hoạt động th-
ơng mại, nhằm đa ra cơ sở khoa học, phơng hớng, giải pháp việc hoàn thiện
pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Tuy vậy, các công trình nói trên là những tài
3
liệu rất quí giá cho tác giả luận án tham khảo phục vụ việc nghiên cứu của
mình.
Luận án này sẽ nghiên cứu một cách đầy đủ hơn, sâu sắc hơn quyền tự do

chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác - Lênin và các quan điểm, đờng lối của Đảng
Cộng sản Việt Nam về phát trển nền kinh tế thị trờng theo định hớng xã hội chủ
nghĩa.
Luận án sử dụng các phơng pháp nghiên cứu khoa học cụ thể, nh: phơng
pháp tổng hợp, phân tích, phơng pháp thống kê, phơng pháp so sánh luật học, ph-
ơng pháp logic và lịch sử, nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn...
5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận
và thực tiễn của quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại. Trên cơ sở
đó, luận án đề xuất các phơng hớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp
đồng, góp phần vào việc đáp ứng tốt hơn yêu cầu phát triển nền kinh tế thị trờng
định hớng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam.
Để đạt đợc mục đích trên, việc nghiên cứu đề tài có các nhiệm vụ sau:
- Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng trong
hoạt động thơng mại; vai trò, ý nghĩa của việc bảo vệ quyền tự do hợp đồng.
- Phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng. Đánh giá
những u điểm và nhợc điểm của pháp luật Việt Nam hiện hành trong việc bảo
đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại.
- Đề xuất các quan điểm, phơng hớng và những giải pháp cụ thể nhằm
hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại
ở Việt Nam.
6. Những đóng góp mới của luận án
Luận án có những đóng góp mới sau:
- Nghiên cứu một cách có hệ thống những vấn đề lý luận cơ bản về quyền tự
do hợp đồng trong hoạt động thơng mại; mối quan hệ giữa Bộ luật Dân sự với Luật
Thơng mại và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong việc điều chỉnh quan hệ
5
hợp đồng thơng mại; trên cơ sở đó xây dựng nguyên tắc áp dụng pháp luật nhằm
bảo đảm tính thống nhất của pháp luật.
- Xác định các yếu tố chi phối pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng

La Mã vào khoảng thế kỷ V- IV trớc công nguyên. Sau khi đế quốc La Mã tan
rã (khoảng thế kỷ thứ V- VI sau công nguyên), các nớc châu Âu chấp nhận
dùng thuật ngữ hợp đồng khởi nguồn từ luật La Mã. Xuất phát từ thuật ngữ
La Mã contractus, từ hợp đồng trong tiếng Anh là contract, tiếng Pháp là
contrat, trong tiếng Nga là kontrakt[42, tr.38].
Trong lĩnh vực luật t, Luật Hợp đồng là một trong những luật lâu đời nhất
điều chỉnh các quan hệ giao lu dân sự, kinh doanh, thơng mại. Nếu nh sự an
toàn của con ngời đợc bảo vệ trên cở sở những quy định của Luật Hình sự, thì
sự an toàn về tài sản trong giới kinh doanh, giao lu buôn bán đợc bảo đảm trên
cơ sở các quy định của Luật Hợp đồng [71, tr.7]. Bởi vậy, ngay từ thời La Mã sơ
kỳ, Nhà nớc La Mã có những quy định về hợp đồng trong pháp luật của mình.
Trên cơ sở hệ thống hoá các dạng khế ớc phổ biến, các luật gia La Mã đã định
nghĩa hợp đồng contractus là căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt
quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu đặc trng không thể thiếu: thứ nhất, phải có
sự thoả thuận (conventio, consensus), tức là có sự thống nhất ý chí giữa các chủ
thể bình đẳng về địa vị pháp lý. Thứ hai, phải có mục đích nhất định (causa) mà
các bên hớng tới. Pháp luật La Mã cũng quy định cụ thể các điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng, nh: có sự thoả thuận thể hiện ý chí của các bên về việc xác
lập hợp đồng; mục đích, nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp
luật (ví dụ: cho vay nặng lãi với giá cắt cổ bị coi là vi phạm pháp luật), hoặc
7
không trái đạo đức xã hội (ví dụ: giao kết hợp đồng nhằm ép buộc một cá nhân
tự do không đợc kết hôn với ngời khác bị coi là trái đạo đức xã hội); đối tợng
hợp đồng phải có khả năng thực hiện đợc[42, tr.38]; [84, tr.111-119].
Với những u việt về kỹ thuật lập pháp trong pháp luật La Mã, các quy
định về hợp đồng của ngời La Mã đã đợc áp dụng rộng rãi trong pháp luật các
nớc Tây Âu. ảnh hởng của khái niệm hợp đồng trong pháp luật La Mã ngày
càng đợc khẳng định với sự ra đời của các bộ luật dân sự ở các nớc, nhất là ở
châu Âu, bắt đầu từ bộ luật dân sự đầu tiên trên thế giới là Bộ luật Dân sự của
Pháp (1804), cho đến các bộ luật dân sự hiện hành của các quốc gia khác nh: Bộ

hiện ý chí (theo Khoản 1 Điều 119 Bộ luật Dân sự, đó là trờng hợp không có sự
thống nhất ý chí đích thực của các chủ thể với thể hiện ra bên ngoài về nội
dung, phạm vi hay bản chất hợp đồng); hai là, nhầm lẫn về tính chất cơ bản của
chủ thể hay đối tợng hợp đồng (Khoản 2 Điều 119).
(ii) Nội dung của hợp đồng không đợc trái với quy định của pháp luật hay
quy tắc đạo đức. Điều 134 quy định: hợp đồng trái với quy định pháp luật sẽ bị
vô hiệu. Quy định này đặc biệt có ý nghĩa trong việc ngăn ngừa các giao dịch bị
pháp luật cấm.
Khác với các nớc theo truyền thống pháp luật thành văn, ở các nớc theo
truyền thống luật án lệ (Common Law) nh: Hoa Kỳ, Anh, các văn bản pháp luật
không đa ra định nghĩa hợp đồng. Ví dụ: ở Hoa Kỳ, trong lĩnh vực hợp đồng,
nguồn luật quan trọng nhất là các quy tắc common law bao gồm các phán quyết
của Toà án (quy định trong Bộ tuyển tập II thuyết trình pháp luật về hợp đồng
năm 1981). Theo Samuel W.Williston và những ngời theo quan niệm truyền
thống ở Hoa Kỳ coi Luật Hợp đồng là một tổng thể các quy tắc nhỏ đợc rút ra
từ các trờng hợp mà thẩm phán áp dụng nó [99, tr.45]. Nguồn quan trong thứ
hai là quá trình phát triển các Luật mẫu sau này về hợp đồng đặc biệt là hợp
đồng trong thơng mại hàng hoá. Đó là một số văn bản luật liên bang, trong đó
phải kể đến Luật Hợp đồng Liên bang (1887), Bộ luật Thơng mại thống nhất
(Uniform Commercia Code - UCC), Bộ luật Thống nhất về bảo vệ ngời tiêu
dùng và một số thể loại hợp đồng đặc biệt. Nguồn thứ ba là các văn bản luật của
các bang. Ngoài ra, các học thuyết, luận điểm của các nhà khoa học cũng đợc
9
coi là một nguồn bổ trợ của pháp luật hợp đồng. Trong hệ thống pháp luật Hoa
Kỳ không tồn tại hệ thống những khái niệm quy phạm pháp luật đợc thiết kế từ
khái quát đến cụ thể liên quan đến hợp đồng nh pháp luật các nớc theo truyền
thống châu Âu lục địa. Vì vậy, các học thuyết, luận điểm của các nhà khoa học
trải qua quá trình kiểm nghiệm tính đúng đắn, hợp lý và hiệu quả trong thực
tiễn có thể đợc Toà án viện dẫn, vận dụng trong quá trình xét xử [51, tr.209-
210]; [96, tr.69-70].

Pháp luật hợp đồng của Việt Nam thời kỳ đầu không đa ra định nghĩa
hợp đồng nói chung, mà đa ra định nghĩa các loại hợp đồng khác nhau gồm:
Hợp đồng dân sự (Điều 934 BLDS (1995)), hợp đồng kinh tế (Điều 1 Pháp lệnh
Hợp đồng kinh tế (1989)), hợp đồng thơng mại. Luật Thơng mại (1997) không
đa ra định nghĩa về hợp đồng thơng mại nhng lại quy định về các loại hợp đồng
đợc giao kết để thực hiện các hoạt động thơng mại theo quy định của Luật Th-
ơng mại. Ba loại hợp đồng này có đặc điểm khác biệt và đợc điều chỉnh bởi ba
văn bản pháp luật: Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thơng mại (1997), Pháp lệnh
Hợp đồng kinh tế (1989). Đây là nguyên nhân tạo ra những bất cập, hạn chế
trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng của Việt Nam trớc đây [27, tr.23-28]; [28,
tr.31]; [37, tr.56-57]; [38, tr.4-7]; [39, tr.14-16]; [41, tr.1-6]. Để khắc phục hạn
chế này, pháp luật hợp đồng của Việt Nam đã đợc sửa đổi theo hớng không có
sự phân biệt một cách rạch ròi giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp
đồng thơng mại. Sự khắc phục này đợc thể hiện thông qua việc ban hành Bộ luật
Dân sự (2005), Luật Thơng mại (2005) và bãi bỏ Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế
(1989). Theo Điều 388 Bộ luật Dân sự (2005): Hợp đồng dân sự là sự thoả
thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự .
Nh vậy, cho dù pháp luật các nớc có quy định khác nhau về hợp đồng về
mặt thuật ngữ hay khái niệm hoặc không quy định cụ thể định nghĩa hợp đồng
trong các văn bản pháp luật của mình, nhng hợp đồng mà hệ thống pháp luật
các nớc đề cập đều có chung bản chất là hành vi pháp lý thể hiện sự thoả thuận
của các bên giao kết nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và
11
nghĩa vụ pháp lý nhất định. Sự thoả thuận của các bên giao kết chính là sự thể
hiện cao nhất của quyền tự do hợp đồng.
Sự thoả thuận là sự biểu hiện ra bên ngoài mong muốn, cam kết của các
bên thể hiện sự ng thuận, đồng ý; là sự thống nhất ý chí đích thực của các bên.
Sự thoả thuận này không cần phải theo một công thức nào. Vì vậy, ngời ta có
thể thiết lập sự thoả thuận hợp đồng bằng lời nói, văn bản, hành vi ...; có thể

hợp đồng nhất định đã đợc các nhà làm luật thiết kế trong các đạo luật dẫn
đến những bất cập nhất định [59, tr.38]. Quan điểm này tạo cơ sở lý luận cho
việc can thiệp của pháp luật hợp đồng vào quá trình tích luỹ, khai thác, sử dụng
thông tin của các chủ thể trong giao kết hợp đồng, nhằm chống lại việc lạm
dụng thông tin bất cân xứng (sự không hiểu biết của bạn hàng) để trục lợi
trong giao kết hợp đồng. Theo đó, bên có thông tin buộc phải có nghĩa vụ tiết
lộ (cung cấp) thông tin nhằm bảo đảm cho việc thể hiện ý chí đích thực của
các bên trong giao kết hợp đồng. Tôi đồng ý với quan điểm này và cho rằng,
pháp luật can thiệp trong trờng hợp này còn nhằm bảo đảm sự công bằng
đợc coi là một trong những nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng [22].
Sự phát triển của pháp luật hợp đồng cho thấy, khi xã hội đã đạt tới một
trình độ nhất định thì tất cả các học thuyết về quyền tự do của con ngời đều thừa
nhận tự do hợp đồng là quyền thiêng liêng bất khả xâm phạm và tôn trọng các
hình thức hợp đồng là một nét đặc trng quan trọng của đời sống văn minh. Cùng
với việc đề cao các quyền tự do, dân chủ của con ngời trong xã hội văn minh,
thì hợp đồng đợc đề cập không chỉ dới góc độ là một nội dung quan trọng của
pháp luật về nghĩa vụ nh quan niệm truyền thống từ thủa ban đầu, mà nó còn đ-
ợc đề cập dới góc độ là một quyền tự do dân chủ của con ngời trong lĩnh vực
kinh tế, dân sự: quyền tự do hợp đồng.
1.1.2. Hợp đồng trong hoạt động thơng mại
Do hoạt động thơng mại có những đặc thù, nên trong hệ thống pháp luật của
nhiều nớc có sự phân biệt giữa hành vi thơng mại với các hành vi dân sự khác, nhất
là ở những nớc theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa. Vì thế, các nớc này đã ban
hành các văn bản pháp luật để điều chỉnh các quan hệ thơng mại, nh: Bộ luật Th-
ơng mại của Pháp (1807), Bộ luật Thơng mại của Đức (1887), Bộ Luật Thơng mại
13
của Nhật Bản (1899) Các nớc theo hệ thống pháp luật án lệ có truyền thống
không phân biệt giữa hành vi thơng mại và dân sự. Nhng về sau, do nhu cầu điều
chỉnh các quan hệ thơng mại phát triển, truyền thống này đã bị phá vỡ. Một số nớc
đã ban hành các đạo luật để điều chỉnh các hoạt động thơng mại. Những đạo luật

thơng mại:
Bộ luật Thơng mại của Pháp (Code de commerce) (1807) không đa ra
định nghĩa thế nào là hành vi thơng mại, mà từ Điều 632 trở đi, Bộ luật liệt
kê những hành vi đợc coi là hành vi thơng mại gồm 3 nhóm: (1) Nhóm các
hành vi thơng mại bản chất; (2) Nhóm các hành vi thơng mại hình thức; (3)
Nhóm các hành vi thơng mại phụ thuộc. Ngoài ra, nó còn bao gồm các hoạt
động khác nếu các hoạt động này đợc thực hiện bởi các thơng nhân nhằm
mục đích phục vụ cho nhu cầu kinh doanh thơng mại của thơng nhân [18,
tr.20-25].
Trong thơng mại quốc tế, giải thích Điều 1 Luật Mẫu về trọng tài thơng
mại quốc tế của Uỷ ban Luật Thơng mại quốc tế của Liên hợp quốc
(UNCITRAL), khái niệm thơng mại gồm, song không bị giới hạn bởi các giao
dịch cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các hợp đồng phân phối, chi
nhánh đại diện thơng mại, đại lý, cho thuê, gia công sản phẩm, t vấn, sở hữu
công nghiệp, đầu t, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhợng, liên
doanh hoặc hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh. Đây cũng
là khái niệm đợc pháp luật nhiều nớc tiếp cận, nhất là các nớc theo hệ thống
pháp luật án lệ.
ở Việt Nam, thời kỳ đầu, hành vi thơng mại đợc Luật Thơng mại điều
chỉnh có nội hàm hẹp hơn khái niệm kinh doanh và khái niệm thơng mại mà
pháp luật các nớc trên thế giới đề cập. Theo Luật Thơng mại (1997), hành vi th-
ơng mại là hành vi của thơng nhân trong hoạt động thơng mại. Theo quy định
của Điều 45 Luật Thơng mại (1997) chỉ điều chỉnh 14 hành vi thơng mại gồm:
Mua bán hàng hoá, đại diện cho thơng nhân, môi giới thơng mại, uỷ thác, đại lý
mua bán hàng hoá, gia công trong thơng mại, đấu giá, đấu thầu, dịch vụ giao
thầu, giám định hàng hoá, khuyến mại, quảng cáo thơng mại, trng bầy, giới
thiệu hàng hoá, hội chợ, triển lãm thơng mại. Ngoài việc bị giới hạn bởi
15
phạm vi điều chỉnh đối với một số hành vi thơng mại, phạm vi áp dụng của
Luật Thơng mại (1997) còn bị giới hạn bởi nội hàm của khái niệm hàng hoá.

điểm này là yếu tố chi phối pháp luật quy định về quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thơng mại. Điều này đặt ra yêu cầu đối với pháp luật về hợp đồng thơng mại
là cần phải xử lý các quan hệ hợp đồng một cách thống nhất và nhanh chóng so với
các quan hệ hợp đồng dân sự [94, tr.53]. Ví dụ: theo pháp luật của Pháp, đối với
một số hợp đồng dân sự, hình thức văn bản hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của
hợp đồng. Nhng trong thơng mại, hình thức văn bản hợp đồng chỉ có giá trị chứng
cứ [18, tr.24-26].
Các đặc điểm trên đòi hỏi pháp luật điều chỉnh hợp đồng thơng mại phải
có những quy định đặc thù để đáp ứng các quy định liên quan đến các vấn đề
sau: một là, hình thức hợp đồng thơng mại phải linh hoạt. Điều này đòi hỏi
pháp luật quy định hình thức hợp đồng thơng mại phải bảo đảm tối đa quyền tự
do lựa chọn hình thức hợp đồng của các chủ thể trong hoạt động thơng mại. Hai
là, các quy định về nội dung hợp đồng thơng mại không đợc cứng nhắc, bảo
đảm tối đa quyền tự do thoả thuận về nội dung hợp đồng của các bên đáp ứng
yêu cầu kinh doanh thay đổi hết sức linh hoạt trong thơng mại (pháp luật không
cần yêu cầu các bên phải thoả thuận theo các điều khoản định sẵn, các hợp
đồng mang tính khuôn mẫu do các nhà làm luật quy định trớc trong các văn bản
pháp luật, kể cả các điều khoản cơ bản. Nội dung các điều khoản của hợp đồng
trong thơng mại có thể đợc xác định theo thói quen, tập quán thơng mại đã đợc
thiết lập giữa các bên hoặc bởi một bên thứ ba, trong trờng hợp các bên không
có thoả thuận). Ba là, do trong hoạt động thơng mại, các thơng nhân (chủ yếu là
doanh nghiệp) thờng là bên bán hàng hoá, dịch vụ có thế mạnh trong quan hệ
hợp đồng (vì họ là những nhà kinh doanh chuyên nghiệp), nên pháp luật hợp
đồng cần phải quy định cho họ nhiều nghĩa vụ đối với hoạt động cung cấp hàng
hoá, dịch vụ của mình hơn so với trong quan hệ dân sự, nh: nghĩa vụ thông tin
về sản phẩm hàng hoá, dịch vụ; giải thích cho khách hàng về đặc điểm, cách sử
dụng hàng hoá, dịch vụ; nghĩa vụ bảo hành, bảo đảm chất lợng hàng hoá, dịch
vụ Ngoài ra, pháp luật hợp đồng cũng cần có các quy định nhằm chống lại
17
những hành vi lạm dụng thế mạnh trong quan hệ thơng mại để bóc lột đối tác

về nghĩa vụ) [104, tr.21].
Việc nghiên cứu các đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thơng mại
so với hợp đồng dân sự nói chung mang tính tơng đối, nhng có ý nghĩa quan
trọng trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật về hợp đồng. Khi nghiên cứu về
vấn đề này, PGS.TS Dơng Đăng Huệ đã nhận xét: Trên thế giới, ở những n ớc
theo hệ thống luật châu Âu lục địa, thông thờng ngời ta cũng có sự phân biệt
giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thơng mại, theo đó, hợp đồng dân sự là
gốc, còn hợp đồng thơng mại là hợp đồng chuyên biệt. Trên quan điểm nh
vậy, trong mối quan hệ với pháp luật về hợp đồng thơng mại thì pháp luật dân
sự là pháp luật có tính chất cơ bản, chung nhất, là nền tảng, còn pháp luật về
hợp đồng thơng mại là bộ phận pháp luật có tính chất chuyên ngành, là sự
quy định cụ thể các nguyên tắc của việc ký kết và thực hiện hợp đồng trong
một lĩnh vực đặc biệt là lĩnh vực hoạt động kinh doanh của các thơng nhân
[96, tr.99]. Mối quan hệ giữa quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự và các
quy định về hợp đồng thơng mại đợc xác định là mối quan hệ giữa luật chung
và luật chuyên ngành [96, tr.267]. Nguyên tắc này dẫn đến một hệ quả quan
trọng trong việc áp dụng pháp luật là: pháp luật về hợp đồng thơng mại, với t
cách là luật chuyên ngành, sẽ đợc u tiên áp dụng trớc để điều chỉnh quan hệ hợp
đồng thơng mại, so với pháp luật hợp đồng dân sự với t cách là luật chung.
Trong trờng hợp pháp luật chuyên ngành không quy định thì sẽ áp dụng quy
định của luật chung.
1.2. quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại
1.2.1. Cơ sở lý luận về quyền tự do hợp đồng
1.2.1.1. Thuyết tự do ý chí và ảnh hởng của nó tới sự ra đời của quyền
tự do hợp đồng
Mặc dù các quy định pháp luật về hợp đồng ra đời rất sớm trong lĩnh vực
luật t ngay từ thời La Mã cổ đại, nhng nền tảng lý luận về quyền tự do hợp đồng
bắt nguồn từ thuyết tự do ý chí lại ra đời sau đó. Thuyết tự do ý chí xuất hiện từ
thế kỷ thứ XVIII và nằm trong hệ thống các quan điểm của trào lu triết học ánh
19

20
ii) Về hiệu lực của hợp đồng: Nguyên tắc tự do ý chí dẫn đến hiệu lực bắt
buộc của hợp đồng. Khi hợp đồng đợc giao kết thì nó có giá trị bắt buộc thực
hiện nh quy định pháp luật đối với các bên. Bởi vì đó là mong muốn của các
bên. Các bên phải chịu trách nhiệm về các cam kết của mình. Để bảo đảm công
bằng và công lý, các bên phải tôn trọng và chịu trách nhiệm về tuyên bố ý chí
của mình và thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, không đợc đơn phơng rút khỏi
hợp đồng, không đợc bội ớc. Việc thay đổi, bổ sung hợp đồng chỉ có thể đợc
thực hiện bởi sự thoả thuận của các chủ thể mà không ai có quyền can thiệp vào
quan hệ của họ, cũng nh không có quyền làm thay đổi ý chí của họ. Hợp đồng
có hiệu lực bắt buộc ngay cả đối với các cơ quan công quyền, nghĩa là khi xét
xử, giải thích hợp đồng, Toà án phải tôn trọng ý chí của các bên, không đợc
sửa
đổi
hay giải thích nội dung hợp đồng khác với ý chí, nội dung giao kết của các
bên.
Cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh tế, xã hội, các quyền tự do
dân chủ của con ngời đợc đề cao một cách tuyệt đối, nh: quyền sở hữu cá nhân,
tự do thơng mại, tự do cạnh tranh, tự do hợp đồng Những nguyên lý pháp luật
cơ bản này cũng đợc ra đời trên cơ sở nền tảng của thuyết về tự do ý chí và đợc
thừa nhận tại các nớc t bản ở Châu Âu vào thế kỷ XIX cùng với thời kỳ của
CNTB tự do [106, tr. 8]. GS Henri Rolan (Khoa Luật Trờng Đại Học Lyon,
Pháp) khi nghiên cứu về vai trò của ý chí hợp đồng cho rằng: ý chí của các bên
là yếu tố cơ bản của hợp đồng. Điều này đợc biết đến qua học thuyết tự do ý chí
[102, tr.3]. Học thuyết này đã thừa nhận một cách logic nguyên tắc tự do hợp
đồng. Ngày nay, nguyên tắc này đã đợc hầu hết các hệ thống pháp luật về hợp
đồng của các nớc quy định [106, tr.8].
Khi đánh giá về sự ảnh hởng của nguyên tắc tự do hợp đồng đến Luật
Hợp đồng hiện đại, GS. Morishima Akio (Trờng đại học Sophia, Nhật Bản) cho
rằng: Hợp đồng hiện đại khác với hợp đồng có sự phân biệt địa vị xã hội

do ý chí của các chủ thể thực hiện trong khuôn khổ tôn trọng trật tự công cộng,
đạo đức và lợi ích chung của xã hội. Bởi vì, trong thực tế có nhiều trờng hợp các
bên ký hợp đồng không có vị trí bình đẳng về kinh tế và xã hội (một bên ở vào
22
thế mạnh và một bên ở vào thế yếu). Bên thế mạnh thờng áp đặt luật chơi
riêng của mình đối với bên thế yếu trong quan hệ hợp đồng. Điều này đòi hỏi
pháp luật phải can thiệp để bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên thế yếu [102,
tr.8]. Nh vậy, tự do hợp đồng phải đợc đặt trong giới hạn bởi lợi ích của ngời
khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng [83, tr.229-230]. Về lĩnh
vực này, V.I. Lênin nhận xét rằng: nếu để các bên tự do vô hạn thì hợp đồng
sẽ trở thành phơng tiện để kẻ giàu bóc lột ngời nghèo và sẽ là nguy cơ đối với
lợi ích chung của xã hội. Vì vậy, phải đi xa hơn nữa trong vấn đề tăng cờng sự
can thiệp của Nhà nớc vào các quan hệ pháp luật t, các việc dân sự [46,
tr.577].
Với yêu cầu đó, theo tôi, Nhà nớc với t cách là chủ thể của quyền lực
công, cần phải ban hành những quy định pháp luật chống lại các hành vi lạm
dụng quyền tự do hợp đồng, nhằm bảo đảm quyền tự do hợp đồng của ngời
khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng. Đây là cơ sở để pháp luật
hợp đồng đặt ra các quy định về năng lực chủ thể giao kết hợp đồng, nguyên tắc
giao kết hợp đồng, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, các trờng hợp hợp
đồng vô hiệu Đây cũng là cơ sở khoa học để các học thuyết về hợp đồng ngày
càng đặt ra nhiều cơ sở cho sự tác động của Nhà nớc vào quyền tự do hợp đồng
so với quan niệm truyền thống trớc đây. Khi đề cập đến vấn đề này dới góc độ
quản lý thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong giao kết hợp đồng,
PGS.TS Phạm Duy Nghĩa cho rằng: Đối với các hợp đồng thơng mại, vì môi tr-
ờng kinh doanh biến thiên liên tục, các bên cần phản ứng linh hoạt, ý chí vào
thời điểm giao kết hợp đồng không thể bất biến. Hợp đồng ngày càng mang
tính chất của một quá trình có điều tiết. Trong đó các bên cùng nhận diện,
đánh giá, phân chia, điều tiết, quản lý rủi ro. Lý thuyết về hợp đồng chuyển
dần sang xu hớng dự phòng và quản lý rủi ro. Bên cạnh đó, thông tin bất cân

kiện thơng mại chung, các loại hợp đồng mẫu (hợp đồng gia nhập) đợc soạn
sẵn bởi các công ty lớn hay công ty độc quyền; trong đó chứa đựng các điều
khoản miễn trừ trách nhiệm của công ty này hoặc các điều khoản ràng buộc
24
trách nhiệm của bên ký kết kia - thờng là bên ở vào vị trí thế yếu. Bên ở vào vị
trí yếu hơn hoặc ngời tiêu dùng không đợc thoả thuận về nội dung các điều
khoản cụ thể của hợp đồng, không có cơ hội lựa chọn nào hơn là buộc phải ký
vào hợp đồng đã đợc bên kia ấn định trớc. Hiện tợng này đã từng diễn ra phổ
biến ở các nớc t bản từ cuối thể kỷ XIX đầu thế kỷ XX. Thời kỳ đầu, Toà án tôn
trọng nguyên tắc hiệu lực bắt buộc của hợp đồng (tức là Toà án không can thiệp
vào hợp đồng). Sau đó, các điều khoản có tính chất lạm dụng tạo nên sự bất
bình đẳng, bất công bằng trong hợp đồng hay miễn trừ trách nhiệm của bên ở
vào thế mạnh trong quan hệ hợp đồng bị xử lý tuyên bố vô hiệu. Ngoài ra, Toà
án cũng đã can thiệp thông qua việc sửa đổi các điều khoản để bảo đảm sự công
bằng trong quan hệ hợp đồng. Thực tiễn trên đã làm cho pháp luật hợp đồng ở
các nớc TBCN có những thay đổi nhằm giải quyết những hạn chế của việc đề
cao một cách tuyệt đối nguyên tắc tự do hợp đồng. Ví dụ: ở Pháp từ cuối thế kỷ
XIX, Nhà nớc với t cách là chủ thể của quyền lực công, đã phải can thiệp vào
quan hệ hợp đồng. Cùng xu hớng này, nội dung pháp luật hợp đồng của Pháp
ngày nay đã có nhiều thay đổi so với trớc đây: quyền tự do giao kết hợp đồng bị
hạn chế hơn (pháp luật quy định một số hợp đồng bắt buộc nh hợp đồng bảo
hiểm trách nhiệm dân sự, quy định các nghĩa vụ bắt buộc đối với các doanh
nghiệp nh: nghĩa vụ thông tin, trách nhiệm đối với chất lợng sản phẩm của nhà
sản xuất, nhà cung cấp dịch vụ; các doanh nghiệp độc quyền không đợc từ chối
ký kết hợp đồng khi khách hàng có yêu cầu chính đáng; nghiêm cấm các thoả
thuận hạn chế cạnh tranh theo pháp luật cạnh tranh). Nguyên tắc hiệu lực bắt
buộc của hợp đồng cũng không còn tuyệt đối nh trớc đây (Toà án có quyền can
thiệp vào quan hệ hợp đồng thông qua việc tuyên bố vô hiệu những điều khoản
hợp đồng trái pháp luật, hay sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng để lập lại sự
cân bằng trong hợp đồng giữa các bên nhằm chống lại các điều khoản lạm dụng