ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
Khoa Luật
Trần Huy Cường

Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử
dụng vốn nhà nước

LUẬN VĂN THẠC SĨ

Mã số: 60 38 50


theo. Sản phẩm của hoạt động xây dựng - với tư cách là cơ sở vật chất phục
vụ cho nhu cầu thiết yếu của đời sống, nhu cầu phát triển kinh tế - xã hội, thời
gian sử dụng lâu dài, luôn gắn với những nguồn vốn đầu tư lớn của Nhà nước.
Để hình thành một dự án đầu tư xây dựng công trình và đưa vào sử dụng, phải
tuân thủ quá trình đầu tư xây dựng bao gồm nhiều công đoạn khác nhau.
Trong đó có công đoạn lựa chọn nhà thầu để thực hiện công trình xây dựng.
Thông thường một dự án sẽ được chia thành nhiều gói thầu nhỏ và tổ chức
đầu thầu. Việc lựa chọn nhà thầu là một giai đoạn quan trọng và có ý nghĩa rất
lớn đến hiệu quả của quá trình đầu tư. 2
Ở Việt nam, đầu thầu tuy là một lĩnh vực còn mới mẻ nhưng đã được
áp dụng phổ biến do sự ưu việt của nó mang lại. Mặc dù phát triển nhanh
chóng, song trong quá trình thực hiện không tránh khỏi những sai lầm, có
những vi phạm xuất hiện ngày càng đa dạng, tinh vi mà pháp luật về đấu thầu
không đủ sức ngăn ngừa, khống chế gây nên những thất thoát lớn về ngân
sách cho Nhà nước.
Các văn bản pháp lý về đấu thầu đã được Nhà nước ban hành và
điều chỉnh nhưng trong suốt một thời gian dài cũng chỉ dừng lại ở các văn
bản dưới luật. Các văn bản này cũng được sửa đổi, bổ sung nhiều lần cho
phù hợp với thực tế cuộc sống nhưng thường được tiến hành trong một thời
gian ngắn, mang tính chắp vá nên chưa đáp ứng được những đòi hỏi của
thực tiễn đặt ra. Vì vậy mà thực tế việc lựa chọn nhà thầu trong những năm
qua cho thấy công tác đấu thầu mới chỉ là hình thức, các hiện tượng bán
thầu, đấu thầu giả (làm bộ hồ sơ đấu thầu giả), thông thầu, hối lộ, móc
ngoặc, phá giá bỏ thầu, phân biệt đối xử giữa nhà thầu là doanh nghiệp nhà
nước với nhà thầu là doanh nghiệp tư nhân, thiên vị trong xem xét, đánh giá
hồ sơ dự thầu… Điều đó làm cho đấu thầu trở nên méo mó đi, làm mất tính
cạnh tranh giữa các nhà thầu do đó chưa đem lại hiệu quả thực sự như sự

đặc trưng của các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp các
công trình sử dụng vốn nhà nước, kinh nghiệm đấu thầu của một số tổ chức và
quốc gia trên thế giới, từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật
về cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu, giảm thiểu thất thoát vốn cho Nhà nước.
Đề tài muốn đưa đến một số thông tin về thực trạng đấu thầu xây lắp ở
Việt Nam, sự cần thiết của pháp luật điều chỉnh đối với cách thức đấu thầu
đang được sử dụng phổ biến song còn thiếu một cơ chế quản lý chặt chẽ đồng
bộ. Tác giả mong muốn sẽ giúp cho độc giả, các doanh nghiệp, tổ
chức…quan tâm đến đấu thầu có thêm sự hiểu biết, tham khảo khi tham gia
những phiên đấu thầu và muốn góp một phần nhỏ bé vào tiến trình xây dựng
và hoàn thiện cơ chế pháp luật về đấu thầu, nhất là pháp luật về cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam. 4
* Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Với mục đích trên, luận văn thực hiện một số nhiệm vụ sau:
- Nghiên cứu những vấn đề lý luận liên quan đến hành vi hạn chế
cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước để làm
cơ sở nghiên cứu các phần tiếp theo của luận văn. Để thực hiện được nhiệm
vụ này, luận văn đã xây dựng các khái niệm khoa học về cạnh tranh, đấu thầu,
đấu thầu xây lắp, hành vi hạn chế cạnh tranh… Qua đó phân tích những đặc
điểm và tìm ra mối liên hệ giữa chúng.
- Nghiên cứu thực trạng công tác đấu thầu xây lắp các công trình sử
dụng vốn nhà nước ở Việt Nam và các quy định của pháp luật về hành vi làm
hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Với nhiệm vụ này, luận văn phân
tích các quy định của Luật Cạnh tranh, Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng về hạn
chế cạnh tranh trong đấu thầu, đánh giá những quy định này trên cơ sở đó tìm
ra những điểm bất cập, hạn chế đồng thời đưa ra những phương hướng hoàn
thiện những quy định này.

đấu thầu xây lắp.
Chương 3: Một số nguyên nhân cơ bản và giải pháp ngăn ngừa hạn
chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước.
6
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA PHÁP LUẬT
LIÊN QUAN ĐẾN HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG
ĐẤU THẦU XÂY LẮP CÁC CÔNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NHÀ NƯỚC

1.1. KHÁI QUÁT VỀ CẠNH TRANH
1.1.1. Khái niệm cạnh tranh
Cạnh tranh, về mặt thuật ngữ được hiểu là sự cố gắng giành phần hơn
về phía mình giữa những người, những tổ chức hoạt động có mục tiêu và lợi
ích giống nhau. Trong kinh doanh cạnh tranh được định nghĩa là sự đua tranh
giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm giành ưu thế trên cùng một loại
tài nguyên, sản phẩm hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình.
Cạnh tranh là đặc trưng cơ bản của cơ chế thị trường. Không có cạnh
tranh thì không có nền kinh tế thị trường theo đúng nghĩa của nó. Nền kinh tế
thị trường khi vận hành phải tuân thủ theo những quy luật khách quan riêng
của mình, trong đó có quy luật cạnh tranh. Cạnh tranh vừa là môi trường, vừa
là động lực nội tại thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Dưới góc độ pháp lý, cạnh
tranh được sự quan tâm nghiên cứu ở nhiều quốc gia và do vậy, cũng có nhiều
khái niệm khác nhau xung quanh vấn đề này, cụ thể:
Theo Từ điển kinh doanh của Vương quốc Anh xuất bản năm 1992,
cạnh tranh được định nghĩa như sau: Cạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch
giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh giành cùng một loại tài
nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình.

đối thủ của nhau;
- Môi trường chính trị, pháp lý thuận lợi cho cạnh tranh, đó chính là
nền kinh tế thị trường;
- Thị trường liên quan được xác định thông qua thị trường sản phẩm
liên quan và thị trường địa lý liên quan. 8
Theo các cách giải thích trên, cạnh tranh được coi là hành vi của các
chủ thể trong khi tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh ở nền kinh tế
thị trường, nhằm mục đích tạo lập cho mình một ưu thế có lợi nhất để thu lợi
nhuận cao nhất.
Trong môi trường hoạt động tồn tại quy luật cạnh tranh, cạnh tranh có
thể đưa lại lợi ích cho người này và thiệt hại cho người khác, song xét dưới
góc độ lợi ích toàn xã hội, cạnh tranh một cách lành mạnh luôn có những tác
động tích cực và đem lại hiệu quả to lớn cho nền kinh tế. Cạnh tranh buộc các
đối thủ phải tự hoàn thiện bản thân mình và trang bị cho mình những điều
kiện tốt nhất để nhập cuộc, kết quả sẽ đem lại cho toàn xã hội những lợi ích
đáng kể, chẳng hạn như cạnh tranh sẽ làm cho chất lượng hàng hóa, dịch vụ
tốt hơn; giá phải chăng, hợp lý hơn.
Nhìn nhận dưới góc độ khoa học, khó có thể đưa ra một khái niệm
chuẩn chung cho hiện tượng cạnh tranh. Vì vậy, chỉ có thể giải thích phù hợp
với bản chất vận động của nó. Trước hết, để đảm bảo môi trường cạnh tranh
lành mạnh trong nền kinh tế thì cạnh tranh luôn là mục tiêu được nuôi dưỡng
và bảo vệ bởi chính sách và pháp luật cạnh tranh. Về phần mình, cạnh tranh
được giải thích là một hoạt động mang tính hiệu quả với đặc điểm được tạo
bởi chuỗi những hành động thúc đẩy có tính chủ định của một chủ thể kinh
doanh trong một thị trường cụ thể. Để thỏa mãn với những lợi ích của riêng
mình, phù hợp với các quy định của pháp luật, các chủ thể kinh doanh cố gắng
đạt được những điều khoản ưu đãi bằng việc sử dụng những thông số cạnh tranh

doanh nghiệp này hay doanh nghiệp khác là một kết quả tất yếu của cạnh
tranh. Song xét dưới góc độ lợi ích xã hội, cạnh tranh luôn mang lại những tác
động tích cực.
Do đó, các nước có nền kinh tế thị trường phát triển đều khuyến khích
cạnh tranh với mong muốn cạnh tranh có thể đem lại một số lợi ích sau:
- Bảo đảm và đáp ứng sở thích của người tiêu dùng. Nghĩa là sản
phẩm hàng hóa thỏa mãn được yêu cầu của người tiêu dùng về giá cả hợp lý,
chất lượng, mẫu mã. 10
- Khuyến khích việc nghiên cứu và áp dụng công nghệ mới nhằm
giảm chi phí sản xuất và giá thành sản phẩm sẽ rẻ hơn đối thủ cạnh tranh, nhờ
đó mà khoa học công nghệ phát triển không ngừng.
- Vị thế trung tâm của người tiêu dùng ngày càng được quan tâm và đề
cao, quyền lợi của người tiêu dùng ngày càng được đảm bảo. Cơ hội lựa chọn
hàng hóa, dịch vụ của người tiêu dùng ngày càng được thỏa mãn một cách
tối ưu.
- Cạnh tranh sẽ mang lại một nền kinh tế năng động, sáng tạo và
không ngừng tăng trưởng.
Bên cạnh những mặt tích cực, song hành với nó, cạnh tranh cũng thể
hiện những mặt tiêu cực nhất định cần hạn chế và điều chỉnh. Biểu hiện ở chỗ
cạnh tranh có xu hướng phân hóa các doanh nghiệp. Những doanh nghiệp
mạnh có uy thế sẽ giành chiến thắng trong các cuộc cạnh tranh, uy tín được
nâng cao, lợi nhuận kinh tế thu được ở mức cao hơn, còn các doanh nghiệp
không đủ năng lực để cạnh tranh sẽ gặp nhiều khó khăn, thậm chí có nguy cơ
dẫn đến phá sản.
1.2. KHÁI QUÁT VỀ ĐẤU THẦU
1.2.1. Khái niệm đấu thầu
Trong cơ chế kinh tế thị trường người tiêu dùng (bao gồm các nhà đầu

chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa hay dịch vụ [38].
Theo Đại từ điển Tiếng Việt: "Đấu thầu là một phương thức giao dịch
đặc biệt trong mua sắm hàng hóa và công trình xây dựng, trong đó người
mua công bố trước các điều kiện về hàng hóa, công trình xây dựng, người
bán sẽ công bố giá để người mua lựa chọn" [37, tr. 610].
Theo Từ điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ: "Đấu thầu là đọ công
khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc
được bán hàng" [34, tr. 302].
Ở Việt Nam, theo khoản 1 Điều 1 Quy chế Đấu thầu ban hành kèm
theo Nghị định số 43 CP/16/7/1996, lần đầu tiên đưa ra khái niệm đấu thầu. 12
Theo đó, "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu
của bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu" [2]. Theo khoản 1
Điều 3 Quy chế Đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/NĐ-CP: "Đấu
thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu của các bên
mời thầu" [4].
Theo khoản 2 Điều 3 dự thảo Pháp lệnh Đấu thầu (bản dự thảo lần
thứ 7 tháng 2/2003): "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các
yêu cầu của bên mời thầu theo hình thức lựa chọn được quy định trong pháp
lệnh này" [11].
Theo khoản 2 Điều 4 Luật Đấu thầu (được Quốc hội thông qua ngày
29/11/2005):
Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu
cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án sau:
1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu
đầu tư phát triển, bao gồm:
a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án
đã đầu tư xây dựng;

vốn đầu tư trên 1000 tỷ đồng; từ 15% trở lên với các dự án có vốn đầu tư trên
100 - 1000 tỷ đồng; từ 20% trở lên với các dự án có vốn đầu tư từ 10 - 100 tỷ
đồng và từ 30% trở lên với các dự án có vốn đầu tư dưới 10 tỷ đồng.
Tuy nhiên, có thể thấy qua các khái niệm trên nhìn chung không có sự
khác biệt lớn về nội dung của đấu thầu. Quan niệm chung về đấu thầu bao
gồm các đặc trưng sau:
- Người đứng ra tổ chức, thực hiện đấu thầu được gọi là bên mời thầu.
Bên mời thầu có thể là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc người đại diện hợp pháp
của chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và thực
hiện dự án. Chủ đầu tư là người sở hữu vốn, người vay vốn hoặc người được
giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện đầu tư. Các dự 14
án bao gồm dự án đầu tư và dự án không có tính chất đầu tư. Đối với các dự
án đầu tư thì chủ dự án là chủ đầu tư.
- Mục đích của việc tổ chức đấu thầu là nhằm lựa chọn nhà thầu. Nhà
thầu có thể là nhà tư vấn, nhà xây dựng, nhà cung ứng hàng hóa hay nhà đầu
tư. Các nhà thầu sau khi nhận được thư mời thầu của bên mời thầu sẽ tiến
hành lập hồ sơ dự thầu để nộp cho bên mời thầu. Nội dung của hồ sơ dự thầu
được xây dựng trên các yêu cầu của hồ sơ mời thầu, tuy nhiên nội dung của
các hồ sơ dự thầu không giống nhau bởi đó là đề xuất của bên nhà thầu đối
với bên mời thầu. Trong hồ sơ mời thầu có đề xuất nhiều nội dung nhưng
quan trọng nhất chính là các đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính. Theo
tính chất của nguồn vốn, người ta có thể quy định tư cách hợp lệ của nhà thầu
theo các chỉ tiêu cụ thể khác nhau. Nhà thầu phải bảo đảm đáp ứng các
nguyên tắc tối thiểu là có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân
sự để ký kết và thực hiện hợp đồng theo quy định của pháp luật. Năng lực
pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của nhà thầu được xác định theo
pháp luật của nước mà nhà thầu đó mang quốc tịch.

Chúng ta có thể thấy là đấu thầu thông thường được chia làm bốn loại
cơ bản, dựa vào đối tượng của cuộc đấu thầu, đó là: Đấu thầu tuyển chọn tư
vấn, đấu thầu mua sắm hàng hóa, đấu thầu xây lắp và đấu thầu lựa chọn đối
tác thực hiện dự án. Mỗi loại đấu thầu này đều có quy định riêng và quy trình
đấu thầu riêng phù hợp với tính chất đặc điểm của đối tượng hàng hóa, dịch
vụ cần mua thông qua việc tổ chức đấu thầu.
- Đấu thầu tư vấn: Đây là hình thức đấu thầu với mục đích là lựa
chọn được nhà tư vấn đáp ứng các yêu cầu về kiến thức, kinh nghiệm chuyên
môn cho bên mời thầu trong việc xem xét, quyết định, kiểm tra quá trình
chuẩn bị và thực hiện dự án. Để thực hiện tốt quá trình đầu tư từ bước xác
định dự án, chuẩn bị báo cáo tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi đến tổ
chức thực hiện, giám sát quá trình xây lắp… cần phải có một đội ngũ chuyên
gia đáp ứng được yêu cầu tính chất của công việc. Vì thế để đảm bảo hiệu quả
của dự án, các nhà tài trợ vốn thường yêu cầu chủ đầu tư tổ chức đấu thầu 16
tuyển chọn tư vấn để thực hiện các dịch vụ khảo sát, thiết kế, lập hồ sơ mời
thầu, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát quá trình thực hiện…
Như vậy, chúng ta có thể thấy là đối tượng của đấu thầu tuyển chọn tư
vấn là lựa chọn nhà thầu cung cấp các dịch vụ tư vấn, cho nên quá trình đấu
thầu của nó cũng có nhiều điểm khác nhau so với đấu thầu mua sắm hàng hóa,
đấu thầu xây lắp hay đấu thầu tuyển chọn đối tác thực hiện dự án.
- Đấu thầu mua sắm hàng hóa: Đây là hình thức đấu thầu để nhằm
mục đích lựa chọn nhà cung ứng hàng hóa đáp ứng các yêu cầu của bên mời
thầu. Trong đấu thầu mua sắm hàng hóa các nhà thầu cạnh tranh với nhau thông
qua việc đảm bảo cung cấp hàng hóa đủ chất lượng theo yêu cầu của bên mời
thầu với chi phí hợp lý nhất cùng với các dịch vụ hỗ trợ sau bán hàng hấp dẫn.
- Đấu thầu lựa chọn đối tác thực hiện dự án: Đây là hình thức đấu
thầu với mục đích lựa chọn được nhà đầu tư thực hiện dự án.

Để hiểu rõ hơn về đấu thầu xây lắp, cần nhận thức được vị trí của đấu
thầu xây lắp trong trình tự đầu tư và xây dựng. Trình tự đầu tư được quy định
tại khoản 1 Điều 4 Qui Chế quản lý đầu tư xây dựng ban hành kèm theo Nghị
định số 52/1999 NĐ/CP ngày 8/7/1999, bao gồm ba giai đoạn chuẩn bị đầu
tư, thực hiện đầu tư, kết thúc xây dựng và đưa công trình vào khai thác sử
dụng.
1.2.3. Phân loại đấu thầu xây lắp
Đấu thầu xây lắp có thể được phân thành nhiều loại khác nhau dựa
trên các tiêu chí khác nhau. Sau đây là một số cách phân loại đấu thầu xây lắp
thường được sử dụng.
1.2.3.1. Theo hình thức lựa chọn nhà thầu
Dựa theo tiêu chí hình thức lựa chọn nhà thầu, đấu thầu xây lắp được
phân chia thành: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, mua sắm
trực tiếp, tự thực hiện, lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Tùy theo
quy mô, tính chất, nguồn vốn xây dựng mà người ta quyết định đầu tư hoặc
chủ đầu tư quyết định hình thức đấu thầu phù hợp. 18
- Đấu thầu rộng rãi: Đây là hình thức lựa chọn nhà thầu phổ biến
được áp dụng cho mọi hình thức (lựa chọn đối tác, mua sắm hàng hóa, chọn
nhà thầu xây lắp, chọn nhà tư vấn và nhà cung cấp các dịch vụ khác). Để có
được sự tham gia đông đảo của các nhà thầu, bên mời thầu phải có thông báo
mời thầu rộng rãi trên các phương tiện thông tin đại chúng. Đồng thời trong
hồ sơ mời thầu cũng giảm thiểu các yêu cầu, điều kiện mời dự thầu có tính chất
thu hẹp phạm vi các nhà thầu tham gia. Hình thức đấu thầu này được khuyến
khích áp dụng trong các quy định của pháp luật về đấu thầu của các quốc gia vì
nó tận dụng triệt để học thuyết bàn tay vô hình của Adam Smith trong cơ chế thị
trường. Đây cũng là hình thức đấu thầu được khuyến khích áp dụng theo pháp
luật nước ta, các hình thức đấu thầu khác chỉ được áp dụng khi có đầy đủ căn

vậy, bên mời thầu chỉ mời các nhà thầu được đánh giá là có đủ kinh nghiệm
và năng lực tham gia dự thầu. Việc quyết định danh sách nhà thầu tham dự do
chủ dự án tiến hành dựa trên cơ sở đánh giá của bên mời thầu về kinh nghiệm
và năng lực của các nhà thầu. Tuy nhiên, việc áp dụng hình thức này bị giảm
tính cạnh tranh so với hình thức đấu thầu rộng rãi, làm cho hiệu quả của đấu
thầu này chỉ được xem xét áp dụng khi có một trong các điều kiện nhất định,
như theo khoản 1 Điều 19 Luật Đấu thầu thì đấu thầu hạn chế được áp dụng
trong các trường hợp sau:
+ Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng
cho gói thầu;
+ Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù;
gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có
khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu.
- Chỉ định thầu: Đây là hình thức lựa chọn trực tiếp nhà thầu đáp ứng
yêu cầu của gói thầu để thương thảo hợp đồng. Hình thức này không tồn tại
việc đánh giá thông qua sự cạnh tranh giữa các nhà thầu. Hình thức này
không được khuyến khích áp dụng bởi rất dễ làm giảm hiệu quả kinh tế và
phát sinh tiêu cực. 20
Các điều kiện để áp dụng hình thức chỉ định thầu được quy định hết
sức chặt chẽ, tại khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu quy định hình thức chỉ định
thầu chỉ được áp dụng trong các trường hợp sau đây:
+ Sự cố bất khả kháng do thiên tai, định họa, sự cố cần khắc phục
ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản
đó được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư
hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với
nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong
thời hạn không quá 15 ngày kể từ ngày chỉ định thầu;

thầu mà không cần lựa chọn nhà thầu khác. Hình thức này được áp dụng trong
trường hợp chủ đầu tư là nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện
gói thầu thuộc dự án do mình quản lý. Hay nói cách khác, chủ đầu tư chỉ định
chính mình thực hiện gói thầu. Các điều kiện áp dụng hình thức tự thực hiện
cũng được quy định chặt chẽ để tránh bị áp dụng tùy tiện. Các điều kiện này
được ghi nhận ở khoản 6 Điều 4 Nghị định số 88/1998/NĐ-CP và Điều 23
Luật Đấu thầu.
- Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt: Đây là hình thức
được áp dụng đối với trường hợp gói thầu có đặc thù riêng biệt mà không thể
áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu quy định tại các điều từ Điều 18 đến
Điều 23 của Luật Đấu thầu. Trong trường hợp này thì chủ đầu tư phải lập
phương án lựa chọn nhà thầu, bảo đảm mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh
tế trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định.
Trong các hình thức đấu thầu xây lắp trên chỉ có hai hình thức mang
tính chất cạnh tranh là hình thức đấu thầu nghĩa cơ bản, đó là đấu thầu rộng
rãi, đấu thầu hạn chế. Trong hai hình thức này thì chỉ có đấu thầu rộng rãi mới
thể hiện sự cạnh tranh tối đa, thực sự giữa các nhà thầu, tất cả các nhà thầu
đều có thể tham gia cạnh tranh bình đẳng với nhau để giành được hợp đồng.
Hình thức đấu thầu hạn chế, tuy vẫn còn giữ được tính cạnh tranh, nhưng sự 22
cạnh tranh này chỉ giới hạn trong phạm vi một số nhà thầu được lựa chọn.
Các hình thức đấu thầu còn lại đều là các hình thức đấu thầu phái sinh và nó
đều mang tính chất của chỉ định thầu, tức là việc lựa chọn nhà thầu không dựa
trên cơ sở của sự cạnh tranh giữa các nhà thầu. Có thể nói ở nước ta nhiều đại
biểu Quốc hội phản ánh chuyện "thích chỉ định thầu", đôi bên cùng có lợi, nhà
thầu có công trình còn người chỉ định thầu được lại quả 5-7% giá gói thầu. Để
lấy được tiền, nhà thầu cũng phải chi phí cho tài chính, kho bạc… Tiền chia
chác đương nhiên của Nhà nước. Có thể nói, có nhiều mánh khóe rút tiền Nhà

mời thầu mời các nhà thầu tham gia giai đoạn một nộp hồ sơ dự thầu chính
thức với đề xuất kỹ thuật đã được bổ sung hoàn chỉnh trên cùng một mặt bằng
kỹ thuật và đề xuất chi tiết về tài chính với đầy đủ nội dung và tiến độ thực
hiện, điều kiện hợp đồng, giá dự thầu, biện pháp bảo đảm dự thầu. Phương thức
đấu thầu hai giai đoạn này, theo pháp luật Việt Nam, được áp dụng đối với các
gói thầu xây lắp có giá từ 500 tỷ đồng trở lên, hoặc gói thầu xây lắp đặc biệt
phức tạp, hoặc dự án thực hiện theo hợp đồng chìa khóa trao tay (EPC).
1.2.3.3. Theo quốc tịch của các nhà thầu
Dựa theo tiêu chí quốc tịch của các nhà thầu tham gia vào đấu thầu
xây lắp được chia thành đấu thầu trong nước và đấu thầu quốc tế.
- Theo khoản 2, khoản 3 Điều 3 Nghị định 88/1999/NĐ-CP: "Đấu
thầu trong nước chỉ có nhà thầu trong nước tham dự" còn "Đấu thầu quốc tế
là cuộc đấu thầu có các nhà thầu trong nước và ngoài nước tham gia" [4].
- Theo khoản 5, khoản 6 Điều 4 Luật Đấu thầu: "Đấu thầu trong nước
là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu với sự
tham gia của các nhà thầu trong nước" [10]; còn "đấu thầu quốc tế là quá
trình lực chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu với sự tham
gia của các nhà thầu nước ngoài và các nhà thầu trong nước" [10].
1.3. MỤC ĐÍCH CỦA ĐẤU THẦU VÀ VAI TRÒ CỦA PHÁP LUẬT VỀ
ĐẤU THẦU XÂY LẮP Ở VIỆT NAM
1.3.1. Mục đích của đấu thầu 24
Đấu thầu là một phương pháp quản lý, một phạm trù kinh tế gắn liền
với sự ra đời của sản xuất và trao đổi hàng hóa.
Trong xây dựng phương thức đấu thầu là một bước phát triển cao hơn
của phương thức giao thầu xây dựng. Đồng thời chính đấu thầu lại là điều
kiện ban đầu của giao thầu xây lắp. Giao nhận thầu được thực hiện trên cơ sở
kết quả của đấu thầu.