Khoá luận tốt nghiệp

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Đối với mỗi quốc gia, Ngân hàng đóng vai trò là “huyết mạch” của nền kinh
tế. Bởi vậy, hoạt động ngân hàng liên quan chặt chẽ đến quá trình phát triển kinh tế
xã hội. Bằng hoạt động của mình, các NHTM đã điều tiết vốn từ những nơi nhàn rỗi
đến những nơi có nhu cầu về vốn, tạo động lực cho phát triển kinh tế. Trong hoạt
động kinh doanh của Ngân hàng thương mại, hoạt động cho vay chiếm tỷ trọng lớn
nhất. Với những đặc tính riêng vốn có, cho vay trở thành lĩnh vực hoạt động có
nhiều nguy cơ rủi ro nhất trong tổng thể hoạt động nghiệp vụ của Ngân hàng
thương mại. Điều này bắt buộc các NHTM phải áp dụng các biện pháp nhằm hạn
chế tối đa rủi ro này, biện pháp được coi là hữu hiệu nhất chính là áp dụng các biện
pháp bảo đảm tiền vay. Bởi bảo toàn vốn trong hoạt động cho vay luôn là mối quan
tâm hàng đầu của các NHTM, cho vay phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả. Việc bảo
toàn được nguồn vốn thông qua các biện pháp bảo đảm tiền vay của NHTM không
chỉ là mối quan tâm của ngân hàng với vai trò là người trực tiếp cho vay; mà còn là
sự quan tâm của các cơ quan Nhà nước trong quản lý và điều hành lĩnh vực tiền tệ ngân hàng. Bảo đảm an toàn hoạt động cho vay của ngân hàng không những đảm
bảo an toàn cho NHTM hoạt động hiệu quả mà đồng thời có tác dụng tích cực góp
phần bình ổn và phát triển kinh tế xã hội một cách bền vững.
Nhằm đảm bảo sự an toàn, ổn định và hạn chế tối đa rủi ro thì cần thiết
phải có sự điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động cho vay của NHTM nói
riêng và hoạt động tín dụng của TCTD nói chung. Ở nước ta, kể từ khi ban hành
Luật NHNN và Luật các TCTD (tháng 10 năm 1997), thì các Quy định pháp luật
về BĐTV và một số vấn đề liên quan đến BĐTV được ban hành và thực thi đã
góp phần không nhỏ trong việc bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay. Tuy
nhiên, cùng với sự phát triển của kinh tế, sự đổi thay của xã hội, các quy định về
BĐTV đã bộc lộ những bất cập, đặc biệt là sự thiếu đồng bộ trong xử lí các vấn đề
liên quan đến BĐTV nói chung, tài sản bảo đảm nói riêng.
Việt Nam đã ra nhập WTO, và ngày càng hòa nhập vào các quan hệ đa
phương quốc tế. Như vậy, không những khoảng cách về phát triển kinh tế xã hội

địa bàn Hà Nội, Phạm Hùng Thắng, Luận văn thạc sỹ Luật học, Đại học Quốc gia,
Hà Nội 2007; Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, Trần Quang Minh, Tạp chí Ngân
hàng, số 12/2001; Xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, Trần Luyện, Tạp
chí Ngân hàng, số 1,2/2004; Một số bất cập và kiến nghị liên quan đến việc đăng
ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, Nguyễn
Khánh Thắng, Tạp chí Ngân hàng, số 5/2006…

2


Khoá luận tốt nghiệp
Nhìn chung, các nghiên cứu trên chủ yếu tập trung vào phân tích việc thực
thi các quy định về bảo đảm tiền vay, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, giao dịch bảo
đảm, hoặc nghiên cứu về bảo đảm tiền vay trong khuôn khổ thực hiện quy định về
bảo đảm an toàn trong hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng. Những nghiên
cứu này chủ yếu thực hiện ở mức độ khái quát tại ngân hàng thương mại và việc
thực hiện nghiên cứu về bảo đảm tiền vay là một khía cạnh trong việc tìm kiếm
các giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh của ngân hàng hoặc chỉ
nghiên cứu dưới góc độ kinh tế, nghiệp vụ. Ngày nay, nước ta đang từng bước hội
nhập sâu, rộng với nền kinh tế thế giới, cơ chế kinh tế được vận hành theo cơ chế
thị trường, Việt Nam đã trở thành thành viên của Tổ chức thương mại quốc tếWTO. Do đó, nhiều quy định pháp luật, nhất là các quy định pháp luật trong lĩnh
vực kinh tế cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với tình hình mới, và pháp luật
trong lĩnh vực tài chính ngân hàng nói chung và pháp luật về bảo đảm tiền vay
cũng không nằm ngoài yêu cầu đó.
Đề tài “Một số vấn đề pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho
vay của các NHTM ở Việt Nam hiện nay”, tuy không phải là đề tài hoàn toàn mới
nhưng vẫn còn rất cần thiết, vừa mang ý nghĩa lý luận, vừa mang ý nghĩa thực tiễn
và là một trong những vấn đề đang được quan tâm, đây là vấn đề cần được các
NHTM và NHNN cùng quan tâm, chia sẻ những quan điểm và biện pháp, để có
thể nâng cao hiệu quả trong hoạt động tín dụng của từng TCTD cũng như của toàn

văn bản pháp luật và tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Cơ sở lý luận về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho
vay của các ngân hàng thương mại.
Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay.

4


Khoá luận tốt nghiệp

CHƯƠNG 1
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT
ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MAI
1.1. Khái quát chung về hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Khái niệm về cho vay của ngân hàng thương mại
Cho vay là một hình thức cấp tín dụng của TCTD. Theo đó, TCTD sẽ giao
cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định,
theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc lẫn lãi. Điểm khác biệt giữa cho
vay và các hình thức cấp tín dụng khác của TCTD như chiết khấu các chứng từ có
gía, bảo lãnh ngân hàng, cho thuê tài chính là: trong nghiệp vụ cho vay, TCTD
giao một khoản tiền nhất định, trong một thời gian nhất định cho bên đi vay để
dùng vào mục đích nhất định và bên đi vay phải hoàn trả cả gốc lẫn lãi khi đến
hạn. Điều này có nghĩa là, khoản tiền vay được chuyển giao một cách trực tiếp
hoặc nhập vào tài khoản của bên đi vay.
Hoạt động cho vay của NHTM thực chất là giao dịch hợp đồng. Chủ thể
tham gia quan hệ cho vay là bên cho vay (NHTM) và bên đi vay (khách hàng
vay). Hình thức pháp lý của quan hệ cho vay giữa NHTM và khách hàng vay là

khách hàng không trả nợ đúng hạn, không trả hoặc trả không đầy đủ cả vốn gốc và
lãi. Rủi ro này phát sinh do hoạt động kinh doanh của khách hàng gặp khó khăn từ
các nguyên nhân chủ quan và khách quan, do khách hàng cố tình lừa đảo chiếm
dụng vốn của ngân hàng, do khả năng yếu kém của cán bộ tín dụng ngân hàng
trong quá trình thẩm định dự án cho vay… Như vậy, có thể nói, rủi ro tín dụng chỉ
có thể được hạn chế bằng các biện pháp nhất định chứ không thể loại trừ rủi ro.
Các loại cho vay của ngân hàng thương mại:
Thông thường hoạt động cho vay được phân loại theo một số tiêu thức nhất
định như sau:
Theo mục đích sử dụng tiền vay:
Theo tiêu chí này, các khoản cho vay được phân thành hai loại: Cho vay
kinh doanh và cho vay tiêu dùng. Mục đích sử dụng tiền vay khác nhau sẽ ảnh
hưởng đến khả năng hoàn trả tiền vay. Do vậy, ngân hàng có thể thiết lập những
điều kiện ràng buộc khác nhau đối với người vay tùy thuộc vào mục đích sử dụng
tiền vay. Các điều kiện ràng buộc đó có liên quan đến các vấn đề như nguồn tiền
để trả nợ, về các bảo đảm của người vay… cũng như có thể đưa ra những ưu đãi
nhất định đối với người vay. Khi cho vay kinh doanh, với việc tạo dựng được
niềm tin và khẳng định được hiệu quả của phương án sử dụng tiền vay, ngân hàng

6


Khoá luận tốt nghiệp
có thể không đòi hỏi khách hàng phải có những bảo đảm khác như cầm cố, thế
chấp tài sản hoặc bảo lãnh của bên thứ ba. Nhưng khi cho vay tiêu dùng, do tiền
vay không tạo thêm thu nhập cho người vay, nên ngoài việc căn cứ vào thu nhập
ổn định trong hiện tại và tương lai của người vay như tiền lương, thưởng, ngân
hàng còn yêu cầu người vay phải dùng tài sản hoặc bảo lãnh của bên thứ ba để bảo
đảm cho khoản vay.
Theo thời hạn sử dụng tiền vay của khách hàng:

phạm những điều khoản quy định ghi trong hợp đồng vay. Như vậy, ngân hàng
cho khách hàng vay dựa trên cơ sở cầm cố, thế chấp tài sản thuộc sở hữu (hoặc sử
dụng) của người vay được đưa ra làm vật bảo đảm cho khoản vay. Các tài sản có
thể là vàng, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác, các khoản phải thu, đất đai, nhà
cửa, cổ phiếu, bảo lãnh (như một sự bảo đảm) của bên thứ ba… Nếu người vay
không trả được nợ đúng hạn như đã cam kết, ngân hàng có quyền xử lí tài sản bảo
đảm để thu nợ.
Cho vay không có tài sản bảo đảm là những khoản cho vay mà người vay
không phải chuyển tài sản cho ngân hàng để tạo nguồn thu nợ cho ngân hàng khi
người vay không thực hiện được cam kết khi vay. Không có tài sản bảo đảm khi
cho vay luôn được bổ sung bằng các điều kiện ràng buộc khác của ngân hàng
nhằm bảo đảm cho việc thu hồi được nợ đã cho vay của ngân hàng. Cho vay
không có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay của ngân hàng dựa trên uy tín,
năng lực tài chính và khả năng tạo thu nhập đủ mức để trả nợ khoản vay của người
vay. Trong trường hợp khách hàng không trả nợ hoặc trả nợ không đầy đủ, ngân
hàng phải tự gánh chịu tổn thất.
Tóm lại, tùy thuộc vào tính chất khoản vay, vào mối quan hệ (tín nhiệm
hay không tín nhiệm) giữa khách hàng vay với ngân hàng mà ngân hàng có thể
yêu cầu hoặc không yêu cầu người vay phải có biện pháp bảo đảm tiền vay bằng
tài sản. Mọi khoản cho vay đều có bảo đảm từ uy tín, khả năng tài chính có được
từ hiệu quả sản xuất kinh doanh hoặc từ tài sản của người vay. Bảo đảm của người
vay thể hiện cam kết của người vay cho việc trả nợ đúng hạn. Tuy nhiên, do việc
cho vay luôn đồng hành với rủi ro, nên ngân hàng phải quan tâm hơn đến những
tài sản bảo đảm mà ngân hàng có thể bán hoặc dựa vào đó để thu nợ khi người vay
không trả được nợ đúng hạn. Nguồn trả nợ của khách hàng cho khoản tiền đã vay
của ngân hàng là thu nhập từ các hoạt động kinh doanh nói chung, hoạt động kinh
doanh từ việc sử dụng tiền vay của ngân hàng nói riêng, đây là nguồn trả nợ chính
của người vay. Tuy nhiên, xét trên quan điểm tạo nguồn trả nợ thứ hai khi nguồn
trả nợ thứ nhất không đủ hoặc không có để người vay có thể trả nợ đúng hạn đã


phiếu và trái phiếu do Kho bạc phát hành. Phải nói rằng, khả năng hoàn trả của
Chính phủ là rất cao, tuy nhiên ngân hàng cũng phải chú ý đến rủi ro lãi suất, rủi
ro thanh khoản và rủi ro hối đoái khi cho Chính phủ vay, bởi lãi suất tín phiếu, trái
phiếu Chính phủ thường là lãi suất cố định.

9


Khoá luận tốt nghiệp
Ngân hàng cho vay đối với các tổ chức tài chính như các ngân hàng, các
công ty tài chính, các quỹ tín dụng… nhằm đáp ứng nhu cầu thanh khoản. Một số
công ty chứng khoán vay vốn ngắn hạn của NHTM trong quá trình bảo lãnh và
phân phối chứng khoán cho công ty phát hành. Hình thức cho vay đa dạng, có thể
cho vay trực tiếp trên thị trường liên ngân hàng hoặc cho vay gián tiếp thông qua
nắm giữ chứng khoán. Phần lớn các khoản cho vay này đều dựa trên uy tín của
người vay hoặc dựa trên bảo lãnh của người thứ ba và cầm cố các chứng khoán có
tính thanh khoản cao.
Khách hàng chiếm số lượng đông nhất của các ngân hàng thương mại là
doanh nghiệp. Ngân hàng cho các doanh nghiệp vay nhằm tăng thêm vốn để sản
xuất kinh doanh. Phần lớn các khoản cho vay này đều có cầm cố hoặc thế chấp tài
sản. Có thể nói, đây là khoản mục tài sản có khả năng sinh lời cao nhất nhưng
cũng đồng thời là khoản mục tài sản có nguy cơ xảy ra mất an toàn cao nhất.
Ngân hàng cho vay đối với người tiêu dùng nhằm thỏa mãn nhu cầu mua
sắm hàng tiêu dùng lâu bền như nhà cửa, phương tiện vận chuyển, du học… các
khoản vay này thường có rủi ro cao, vì vậy ngân hàng thường đòi hỏi người vay
phải có tài sản đảm bảo.
Ngoài các cách phân loại như đã trình bày ở trên, tùy thuộc vào yêu cầu quản
lý các khoản cho vay của ngân hàng và yêu cầu giám sát việc sử dụng tiền vay của
khách hàng, các ngân hàng còn có thể phân chia các khoản cho vay thành nhiều
loại, theo nhiều tiêu thức khác nhau. Nhưng những tiêu thức trên được hầu hết các

thì thường được thanh toán một lần khi đến hạn. Việc hoàn trả cả gốc và lãi vốn
vay là một yêu cầu bất kỳ người cho vay nào cũng đòi hỏi người đi vay cam kết
thực hiện, đây là cơ sở để tiến hành giao dịch cho vay. Để thực hiện tốt nguyên tắc
này, trước hết ngân hàng phải xác định kỳ hạn nợ phù hợp với từng khoản vay,
nhằm bảo đảm vốn vay luân chuyển phù hợp với chu kỳ sản xuất kinh doanh.
1.2. Khái luận về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại.
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm BĐTV của NHTM
Trong lịch sử kinh doanh của các ngân hàng, cho vay có bảo đảm bằng tài
sản luôn được xem là hình thức cho vay phổ biến nhất, bởi lẽ nó giúp cho các
ngân hàng hạn chế được phần lớn các rủi ro tín dụng và góp phần đưa các ngân
hàng đến sự phát triển thịnh vượng như ngày nay. Sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ
tiền vay, đã trở thành mối quan tâm sâu sắc của hầu hết các ngân hàng trên thế
giới trong suốt hàng trăm năm qua.
Theo luật dân sự hầu hết các nước trên thế giới, bảo đảm tiền vay là những
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. hợp đồng tín dụng ngân hàng theo

11


Khoá luận tốt nghiệp
pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới là một chế định của luật dân sự. Các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là những quy định của pháp luật đặt
ra và cho phép các chủ thể áp dụng để đảm bảo cho nghĩa vụ được thực hiện, đồng
thời xác định quyền và nghĩa vụ của các bên. Quan hệ tín dụng thực chất cũng là
quan hệ dân sự nên các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng cũng
dựa trên cơ sở các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự.
Biện pháp bảo đảm tiền vay là biện pháp được pháp luật quy định theo một
khuôn mẫu nhất định, có mục đích hướng dẫn cho các chủ thể trong quan hệ nghĩa
vụ (TCTD và khách hàng vay vốn) áp dụng, để đảm bảo cho nghĩa vụ được bảo

85/2002/NĐ-CP)… Bảo đảm tiền vay thông thường chỉ được xem là biện pháp
thay thế, việc quyết định cấp tín dụng hay không là do tính khả thi của dự án, khả
năng tài chính của khách hàng vay chứ không phải ở tài sản bảo đảm tiền vay.
Chính vì vậy, bảo đảm tiền vay tuy có vai trò rất quan trọng, nhưng không phải
lúc nào cũng là yếu tố cần thiết khi vay vốn ngân hàng. Việc bảo đảm tiền vay
không phải quyết định hoàn toàn việc vốn vay sẽ được hoàn trả nhưng rủi ro trong
hoạt động cho vay của các TCTD sẽ phần nào được giảm bớt. Tuy nhiên, bảo đảm
tiền vay thường được áp dụng trong các trường hợp: khả năng trả nợ vốn vay của
khách hàng còn hạn chế; khi kinh tế đất nước có thể xảy ra lạm phát, làm mất giá
số tiền đã cho vay của TCTD, dễ làm ảnh hưởng đến khả năng tài chính của khách
hàng vay vốn, do đó dễ dẫn đến việc vi phạm thời hạn trả nợ.
Theo nghĩa rộng, bảo đảm tiền vay là việc thiết lập các điều kiện nhằm xác
định khả năng thực có của khách hàng đối với việc hoàn trả vốn vay đúng thời
hạn. Bảo đảm tiền vay không chỉ đơn thuần và duy nhất là cho vay phải có tài sản
đảm bảo (thông qua thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnh) mà cần hiểu nó theo nghĩa
rộng. Trước đây, việc bảo đảm tiền vay đơn thuần chỉ được hiểu là việc TCTD đòi
hỏi khách hàng phải có tài sản để làm cơ sở bảo đảm cho khoản vay. Trong trường
hợp khách hàng không hoàn trả được, tài sản sẽ thuộc quyền sở hữu của ngân
hàng hoặc bị phát mại để trả nợ.
Trong thực tiễn, bảo đảm tiền vay cần được nhìn nhận dưới góc độ rộng hơn,
góc độ đảm bảo an toàn trong hoạt động cho vay. Theo đó, thực hiện bảo đảm tiền
vay là việc ngân hàng đưa ra cơ sở kinh tế, pháp lý để xác định xem nguồn tiền
khách hàng trả nợ cho ngân hàng lấy từ đâu, khách hàng có phải là người có trách
nhiệm trong việc trả nợ không và đưa ra các cơ sở pháp lý là các hợp đồng để
chứng minh quyền hợp pháp của mình trong đòi nợ và thanh lý tài sản bảo đảm.
Bảo đảm tiền vay cần phải thực hiện là một quá trình, từ trước khi cho vay, trong
khi cho vay và sau khi cho vay đến khi khoản vay được hoàn trả cả gốc lẫn lãi.

13


tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp), việc bảo
đảm tiền vay của tổ chức tín dụng và giao dịch dân sự của các tổ chức, cá nhân, hộ
gia đình, tổ hợp tác có thỏa thuận về biện pháp bảo đảm đều áp dụng chung các

14


Khoá luận tốt nghiệp
quy định tại Nghị định này. Như vậy, Nghị định 163 đã có bước phát triển mới,
tạo sự bình đẳng hơn giữa các thành phần kinh tế.
Thực hiện các biện pháp bảo đảm tiền vay không đồng nghĩa với việc
khoản cho vay của ngân hàng sẽ không gặp rủi ro, tài sản đảm bảo tiền vay sẽ là
nguồn thu nợ thứ hai khi nguồn thu nợ thứ nhất không thể thanh toán được nợ. Tài
sản cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay thực chất là biện pháp nhằm hạn chế
mức độ thiệt hại cho ngân hàng khi gặp phải rủi ro do người vay không trả được
nợ đúng hạn và đầy đủ.
Xét từ góc độ kinh tế, sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay là một
biện pháp mang tính kinh tế, trong đó bên chủ nợ (ngân hàng) dùng giá trị tài sản
của người vay hoặc của người thứ ba để khấu trừ nghĩa vụ. Hay nói cách khác,
việc bảo đảm bằng tài sản của chính người vay hoặc tài sản của người thứ ba sẽ
tạo cơ sở kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của người vay với ngân
hàng. Ở góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản đem
bảo đảm có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanh
toán hết số nợ vay cho ngân hàng. Các biện pháp phòng ngừa rủi ro bằng bảo đảm
tiền vay được xem xét, phân tích trên cơ sở hội tụ các yếu tố như uy tín, sự tín
nhiệm, khả năng tài chính của khách hàng vay, tính khả thi của dự án, khả năng
hoàn vốn của khách hàng.
Xét từ góc độ pháp lý, bảo đảm tiền vay có bản chất là một quan hệ pháp
luật mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một
bên (bên nhận bảo đảm- bên có quyền), trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm

năng chi phối đối với quyền định đoạt tài sản bảo đảm và khả năng đòi nợ trước
các chủ nợ khác.
Ở mức độ khái quát, có thể nói rằng giao dịch bảo đảm tiền vay thực chất là
một loại hình cụ thể của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Vì thế giao
dịch này có đầy đủ các dấu hiệu và thuộc tính cơ bản của giao dịch bảo đảm nghĩa
vụ dân sự. Những dấu hiệu này phản ánh bản chất của giao dịch bảo đảm nói
chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng, bao gồm:
Thứ nhất, giao dịch BĐTV tạo ra hệ quả pháp lý là: một mặt, hạn chế
quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sở
hữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên chủ nợ (bên nhận bảo đảm) là ngân hàng
quyền được ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ so với các chủ thể
khác (là những chủ thể không được bảo đảm bằng tài sản đó). Đây là đặc điểm
quan trọng nhất phản ánh rõ nét bản chất của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự
nói chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng. Nếu không có thuộc tính này,
sự bảo đảm bằng tài sản sẽ không còn nhiều ý nghĩa nữa trong việc bảo đảm thi

16


Khoá luận tốt nghiệp
hành nghĩa vụ của người có nghĩa vụ đối với chủ nợ. Đặc điểm này còn giúp phân
biệt quyền của chủ nợ có bảo đảm với quyền của chủ nợ không có bảo đảm trong
quá trình chiếm hữu, quản lý, theo đuổi tài sản và bán tài sản để thu hồi nợ. Sự
khác biệt này còn thể hiện ở chỗ, khi giao dịch bảo đảm được thiết lập, chủ nợ có
bảo đảm sẽ có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bất luận tài
sản đó đang nằm trong tay ai, trong khi các chủ nợ không có bảo đảm bằng tài sản
đó không có quyền này. Cần phải lưu ý thêm rằng, việc thiết lập một giao dịch bảo
đảm giữa chủ nợ với chủ tài sản (có thể là con nợ hoặc người thứ ba) đối với một
khối tài sản bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản chủ nợ này thực hiện
quyền yêu cầu Tòa án cho phép kê biên, phát mại các tài sản khác không phải là

tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Do mục đích
của việc thiết lập bằng tài sản là để thi hành một nghĩa vụ tài sản cụ thể nên trong
trường hợp nghĩa vụ cần được bảo đảm không tồn tại thì sự bảo đảm sẽ không còn
cần thiết nữa. Điều này khẳng định tính chất phụ thuộc của giao dịch bảo đảm vào
nghĩa vụ tài sản phát sinh từ giao dịch được bảo đảm.
Thứ ba, giao dịch bảo đảm tiền vay có tính chất là một hợp đồng phụ,
hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính (hợp đồng tín
dụng). Như vậy, nếu hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) mà vô hiệu thì đương
nhiên dẫn đến sự vô hiệu theo của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Ngược lại, nếu
hợp đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu thì không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của
hợp đồng tín dụng, và khoản vay theo hợp đồng tín dụng trở thành khoản vay
không có bảo đảm bằng tài sản.
Thứ tư, đối tượng của giao dịch bảo đảm tiền vay luôn là một tài sản hoặc
một khối tài sản cụ thể trị giá được bằng tiền. Đối với giao dịch cầm cố hoặc thế
chấp thì nhất thiết các bên phải xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm cho nghĩa vụ
trả nợ tiền vay là những tài sản cụ thể nào. Còn đối với giao dịch bảo lãnh thì về
nguyên tắc là mọi tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người bảo lãnh đều có
thể trở thành tài sản đem bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ của người vay đối với ngân
hàng. Các tài sản này phải bảo đảm những tiêu chuẩn cần thiết theo luật định như:
thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người vay hoặc của người thứ ba (người bảo
lãnh); có giá trị lớn hơn giá trị khoản vay; được phép giao dịch và không có tranh
chấp; được mua bảo hiểm nếu là tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm theo quy
định của pháp luật. Việc xác định rõ khối tài sản đem bảo đảm trong giao dịch bảo
đảm tiền vay là rất quan trọng, nhằm thiết lập quyền ưu tiên cho ngân hàng trong
việc theo đuổi tài sản đó để thu hồi nợ, đồng thời ngăn cản các chủ nợ không được
bảo đảm bằng tài sản đó thực hiện những hành vi chi phối đối với tài sản, gây bất

18



1.2.2. Các loại bảo đảm tiền vay

19


Khoá luận tốt nghiệp
Theo pháp luật của các nước và thực tế cho thấy có rất nhiều loại bảo đảm
tiền vay được các TCTD cho vay chấp thuận. Có thể phân loại theo các nhóm sau:
Bảo đảm tiền vay bằng các biện pháp mang tính chất truyền thống và
không truyền thống:
- Các biện pháp mang tính chất truyền thống: được quy định chủ
yếu trong Bộ luật dân sự như: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, phạt vi phạm, bảo
lãnh ngân hàng, ký cược, ký quỹ. Trong đó, biện pháp đặt cọc, phạt vi phạm
vừa có tác dụng ngăn ngừa việc không thực hiện nghĩa vụ trả tiền, vừa có ý
nghĩa chế tài theo thỏa thuận trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện
đúng hoặc không thực hiện.
BLDS 2005 hiện hành ghi nhận bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự như trên. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành về bảo đảm tiền vay cũng như
thực tiễn pháp lý về bảo đảm tiền vay, người ta chỉ biết đến ba biện pháp chủ yếu
là: cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản.
* Cầm cố tài sản:
Về mặt ngữ nghĩa, cầm cố tài sản là việc một người cầm trước (giữ sẵn) tài
sản của người khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa
vụ, bảo đảm cho quyền lợi và lợi ích của mình. [20, tr.301,302]
BLDS 2005 quy định “cầm cố tài sản là việc một bên (bên cầm cố)
giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Như vậy, theo quy định hiện hành, biện
pháp cầm cố có những đặc điểm cơ bản là: bên cầm cố bắt buộc phải giao tài
sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố giữ, bên cầm cố có thể chính
là người có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba đứng ra cầm cố tài sản của mình để bảo

những biện pháp đặc biệt để kiểm soát tài sản thế chấp nhằm hạn chế các rủi ro
tổn thất cho mình.
* Bảo lãnh
Trong giao lưu dân sự, khi bên có nghĩa vụ không còn khả năng thực hiện
nghĩa vụ thì bảo lãnh chính là biện pháp để bảo đảm quyền lợi của người có
quyền. Theo nghĩa chung nhất, bảo lãnh là việc bên thứ ba cam kết với bên có
quyền về việc họ sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người có nghĩa vụ nếu đến thời
hạn mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
của mình.
Về mặt lý luận, bản chất của bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, nghĩa
là bên nhận bảo lãnh sẽ không xác lập một vật quyền lên tài sản cụ thể của bên
bảo lãnh.

21


Khoá luận tốt nghiệp
Điều 361, BLDS 2005 quy định: “bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây
gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh)
sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo
lãnh), nếu như đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ”. Như vậy, từ định nghĩa này, có thể nhận thấy, bảo
lãnh đơn thuần chỉ là một cam kết thực hiện nghĩ vụ tài sản thay cho người có
nghĩa vụ, chứ không đòi hỏi người bảo lãnh phải cam kết dùng một hoặc một số
tài sản cụ thể của mình để bảo đảm cho việc thi hành nghĩa vụ bảo lãnh. Và biện
pháp bảo lãnh chỉ được hiểu là bảo lãnh đối nhân. Còn trường hợp người bảo lãnh
cam kết trả nợ thay cho người có nghĩa vụ bằng một khối tài sản cụ thể của mình
thì được xem là biện pháp cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba. Điểm
khác biệt cơ bản nhất của biện pháp bảo lãnh so với cầm cố, thế chấp bằng tài sản
của bên thứ ba là ở chỗ, trong biện pháp bảo lãnh, tài sản bảo đảm cho việc thi

những biến động nhất định, lạm phát có thể bị đẩy lên cao. [ 17.tr24 ]
- Bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vô hình:
Bảo đảm tiền vay hữu hình là bảo đảm bằng những tài sản hiện hữu của
người đi vay hoặc bên bảo lãnh như các động sản, bất động sản, hàng hóa…
Bảo đảm tiền vay vô hình là bảo đảm bằng những tài sản phi vật chất của
người đi vay như các tố quyền (thường dưới dạng những giấy tờ nhất định được
chuyển giao cho ngân hàng cầm giữ). Những giấy tờ này được phát hành vì quyền
lợi của ngân hàng hoặc được chuyển giao cho ngân hàng với tính cách là bảo đảm
cho một khoản tiền ứng trước. Hiện nay, theo pháp luật Việt Nam tài sản vô hình
rất đa dạng như quyền sở hữu công nghiệp, quyền sở hữu tác phẩm nghệ thuật,
khoa học… Luật La tinh gọi các tài sản này là tài sản vô hình tuyệt đối. Tuy
nhiên, cũng còn rất nhiều tài sản vô hình khác mà pháp luật vẫn chưa đề cập đến
như khả năng thu hút thân chủ của một bác sỹ, khả năng thu hút học viên của một
giáo viên… [19]
- Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật:
Bảo đảm đối nhân là loại bảo đảm theo đó người thứ ba dùng uy tín của
mình đứng ra bảo lãnh cho việc thi hành nghĩa vụ.
Bảo đảm đối vật là loại bảo đảm mà trong đó tài sản bảo đảm có thể là
động sản hay bất động sản của khách hàng vay, được thể hiện bằng các biện pháp
như cầm cố, thế chấp, bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Ngoài
ra luật pháp của một số nước còn quy định bảo đảm đối vật như quyền cầm giữ.
- Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền vay không bằng tài sản.
Đây là cách phân loại bảo đảm tiền vay theo pháp luật Việt Nam (Nghị định

23


Khoá luận tốt nghiệp
178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các TCTD, Nghị định 163/2006/NĐCP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm).
Bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm: cầm cố, thế chấp tài sản của khách

Khoá luận tốt nghiệp
Ngoài các cách phân loại trên, còn có thể phân loại bảo đảm tiền vay bằng
cách liệt kê các biện pháp bảo đảm cụ thể như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, cầm
giữ tài sản…
Như vậy, TCTD có thể áp dụng rất nhiều các biện pháp bảo đảm tiền vay.
Tuy nhiên, việc áp biện pháp bảo đảm nào đối với mỗi khoản vay lại phụ thuộc
vào các yếu tố như: kinh nghiệm của TCTD trong việc đánh giá rủi ro đối với
khoản vay và đánh giá tài sản bảo đảm, khả năng trả nợ của khách hàng. Tất cả
các biện pháp bảo đảm chỉ có ý nghĩa nếu nó dẫn đến hệ quả là khách hàng vay trả
nợ đầy đủ nợ gốc và lãi vay cho ngân hàng [19].
1.2.3. Các điều kiện đối với tài sản bảo đảm tiền vay
Trong số các loại bảo đảm tiền vay thì bảo đảm tiền vay bằng tài sản là
hình thức được áp dụng phổ biến. Tài sản có thể được phân loại theo nhiều cách:
Theo Luật la tinh thì tài sản được phân loại thành động sản, bất động sản; tài sản
hữu hình, tài sản vô hình, vật tiêu hao và vật không tiêu hao, vật cùng loại và vật
đặc định, vốn và lợi tức, vật được sở hữu và vật không được sở hữu, tài sản công
và tài sản tư. Theo luật Anh-Mỹ thì lại phân thành quyền sở hữu đối nhân và
quyền sở hữu đối vật; đất đai và các tài sản khác gồm tiền, động sản hữu hình mà
không phải tiền, động sản vô hình và các quỹ. Theo luật Việt Nam, Bộ luật dân sự
2005 (chương XI) không đưa ra khái niệm chung về tài sản mà quy định và phân
loại theo cách phân loại của Luật La tinh, phân thành bất động sản và động sản;
vật chính, vật phụ; vật chia được và vật không chia được; vật tiêu hao và vật
không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vật đồng bộ và quyền tài sản.
Tuy nhiên, không phải tất cả các loại tài sản đều có thể đưa ra làm tài sản
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mà phải dựa trên một số điều kiện mà pháp luật quy
định. Tài sản thực hiện nghĩa vụ phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và
được phép gaio dịch, các NHTM sẽ yêu cầu chứng minh rằng tài sản này phải
không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm. Đối với những tài sản
mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải mua bảo hiểm cho
tài sản đó. Tại Điều 4, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, quy