1

2

LỜI CẢM ƠN
MỤC LỤC
Luận văn “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của
ngân hàng thương mại Việt Nam” ñược tác giả nghiên cứu theo sự hướng dẫn khoa

KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN ..................................... 6

học của Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu – Khoa luật Kinh Tế- ðại học Luật Hà Nội.

MỞ ðẦU ........................................................................................................... 7

Em xin ñược gửi lời cảm ơn chân thành nhất tới các thầy cô trong tổ bộ môn Luật

CHƯƠNG 1:

Tài chính- Ngân Hàng và ñặc biệt là Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu ñã giúp ñỡ em rất
nhiều ñể hoàn thành Luận văn này.

LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY.......................... 10
1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay .................................. 10

Hà Nội, tháng 5 năm 2008

1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay ........................................... 10

Tác giả luận văn



2.5.1. Quyền xử lý tài sản bảo ñảm và thời ñiểm quyền có hiệu lực trên thực tế
.................................................................................................................. 68

1.4. Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các ngân
hàng thương mại............................................................................................ 32

2.5.2. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bên bảo ñảm bị phá sản........ 68

1.4.1. Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại ........ 32

2.5.3. Nguyên tắc xử lý tài sản bảo ñảm ...................................................... 69

1.4.2. Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng ñối với khách hàng vay, kích
thích hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại........................................... 34

2.5.4. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa
vụ............................................................................................................... 70

1.3.3. Giúp cho các ngân hàng thương mại thuận tiện trong việc thu hồi tín
dụng, hạn chế tranh chấp............................................................................ 36

2.5.5. Thời hạn xử lý tài sản bảo ñảm (ðiều 62 Nghị ñịnh 163).................... 72

CHƯƠNG 2:
THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM
TIỀN VAY ...................................................................................................... 38
2.1. Áp dụng pháp luật về tài sản bảo ñảm tiền vay......................................... 38
2.2. Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm ........................... 42
2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản ................................................ 42

2.4.2. Các trường hợp ñăng ký giao dịch bảo ñảm, tài sản bảo ñảm ............. 62

3.2.1.Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các giao dịch bảo ñảm tiền vay của
ngân hàng thương mại ................................................................................... 82

3

4


5

6

3.2.2.Các kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của ñăng ký giao dịch bảo ñảm... 85

KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

KẾT LUẬN ..................................................................................................... 87
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................... 89

5

BðTV

Bảo ñảm tiền vay

TSBð

Tài sản bảo ñảm


Sản xuất kinh doanh

QPPL

Quy phạm pháp luật

6


7

8

MỞ ðẦU

về giao dịch bảo ñảm tiền vay của ngân hàng thương mại. Chính vì những lý do
trên nên tôi ñã quyết ñịnh chọn ñề tài “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm

1.Tính cấp thiết của ñề tài nghiên cứu
Trong quá trình chuyển ñổi sang nền kinh tế thị trường theo ñịnh hướng xã
hội chủ nghĩa trong thập kỷ vừa qua, Việt nam ñã tiến hành những cải cách ñầy ấn

trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam”
2. ðối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn

tượng ñể cải thiện môi trường ñầu tư trong nước. Mặc dù những cải cách này ñã

Luận văn nghiên cứu các vấn ñề lý luận chung cơ bản về giao dịch bảo ñảm


luận duy vật biện chứng ñến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như ñiều tra, khảo

nghèo. Dỡ bỏ các hàng rào cản trở một loạt dịch vụ tài chính có thể giúp nâng cao

sát, tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp với giữa lý luận với thực tiễn.
Các lý luận liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng ñã ñược tổng hợp, ñúc kết sẽ

năng lực của doanh nghiệp và giảm thiểu quy mô của khối phi chính thức.
Chính phủ Việt nam hiện ñang hỗ trợ cho việc thành lập hệ thống các Trung

ñược sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu ñề tài cùng với vận dụng kết quả

tâm thông tin tín dụng tư nhân giúp các ngân hàng ñánh giá ñộ tin cậy về tín dụng

nghiên cứu của các công trình khóa học có liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng

của khách vay. Ngoài ra, nhận thức ñược lợi ích kinh tế của việc dùng ñộng sản

thương mại ñể làm sâu sắc thêm các luận ñiểm.

làm bảo ñảm tiền vay, từ giữa những năm 1990 ñến nay Chính phủ ñã và ñang tiến

4.Những ñóng góp của luận văn

hành những nỗ lực cải cách ñáng kể nhằm cải thiện môi trường cho vay tín dụng.

Luận văn làm rõ những vấn ñề cơ bản của bảo ñảm tiền vay như khái niệm,

Gần ñây nhất, Chính phủ ñã thông qua Bộ luật Dân sự 2005 và một Nghị ñịnh mới



LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY
1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay
1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay

ngân hàng nói chung.

Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay tồn tại trong pháp luật của hầu hết

Kết cấu của luận văn:

các nước trên thế giới và ñược coi là một phần không thể thiếu của các Bộ luật Dân

Ngoài lời mở ñầu, danh mục ký hiệu các chữ viết tắt, kết luận, danh mục văn
bản pháp luật và tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn bao gồm ba chương.

sự. Tuy nhiên nội hàm và phạm vi của khái niệm này lại ñược xem xét khá khác
nhau bởi các hệ thống luật trên thế giới. Nó ñược nhìn nhận ở rất nhiều nước rằng
giao dịch bảo ñảm tiền vay bao gồm việc xác lập quyền ñối với tài sản bảo ñảm

Chương 1: Lý luận chung về giao dịch bảo ñảm tiền vay

của người chủ sở hữu cho bên cho vay1.

Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt
ñộng của các ngân hàng thương mại

Hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới có hai xu hướng cơ bản khác nhau
khi tiếp cận khái niệm này, ñó là tiếp cận theo hướng hình thức hoặc chức năng.


trờn li ớch bo ủm (security interest) nh l ngun gc ca mi giao dch. Khỏi

Xu hng chc nng ủc thy M trong ủiu 9 ca B Lut Thng Mi

nim giao dch bo ủm (secured transactions) ủc hiu l ton b cỏc giao dch,

thng nht, New Zealand trong ủiu 9 lut v Bo m Quyn S Hu Ti Sn

khụng ph thuc vo hỡnh thc v tờn gi, cú mc ủớch to lp li ớch bo ủm. Li

Cỏ Nhõn nm 1999, trong lut mt s bang ca Canada. H thng phỏp lut ca

ớch bo ủm cú th thy M trong ủiu 9 ca B Lut Thng Mi thng nht,

nhng quc gia khỏc, bao gm Vng Quc Anh v cỏc quc gia trong h thng

New Zealand trong ủiu 9 lut v Bo m Quyn S Hu Ti Sn Cỏ Nhõn nm

phỏp lut Common law ngoi Bc M v New Zealand, cỏc quc gia trong h

1999. iu 17 Lut v bo ủm ca NewZealand-NewZealand PPSA ủa ra khỏi

thng Civil Law thỡ theo xu hng hỡnh thc.

nim v li ớch bo ủm l li ớch ủi vi ủng sn ủc xỏc lp hoc cung cp

Ti Vit Nam do b Lut Dõn S b nh hng nhiu ca b lut dõn s

thụng qua giao dch nhm bo ủm cho mt khon n hoc cho vic thc hin


c, th chp, bo lónh m ch quan tõm ti vic thc hin li ớch bo ủm v cỏc

c)t cc;

vn ủ liờn quan ti li ớch bo ủm. Tt c cỏc giao dch cú chc nng lm phỏt

d)Ký cc;

sinh li ớch bo ủm khụng ph thuc vo tờn gi ca giao dch ủu s ủc ủiu

ủ)Ký qu;

chnh bi phỏp lut v bo ủm. ủõy phỏt sinh vn ủ rng khụng ch cỏc bin

e)Bo lónh;

phỏp bo ủm mang tớnh cht truyn thng (cm c, th chp,) lm phỏt sinh li

g)Tớn chp;2

ớch bo ủm m cú c cỏc giao dch khỏc cng lm phỏt sinh li ớch bo ủm. Do

Trc ủõy trong ngh ủnh 178/1999/N-CP v bo ủm tin vay ca t

vy, cỏc quc gia ny, ni hm ca khỏi nim bo ủm ngoi vic bao hm bin

chc tớn dng ủó tng ủa ra mt khỏi nim v bo ủm tin vay Bảo đảm tiền

phỏp bo ủm mang tớnh cht truyn thng cũn bao hm rng hn c nhng giao


quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm giữa Bộ luật dân sự và Pháp lệnh Hợp ñồng kinh tế,

ñịnh 163/2006/Nð-CP có hiệu lực sẽ ñược coi như các bảo ñảm dân sự và tuân

sự song hành tồn tại của 2 quy chế về giao dịch bảo ñảm áp dụng ñối với các chủ

theo luật dân sự. Nghị ñịnh 163 không ñưa ra một ñịnh nghĩa cụ thể về biện pháp

nợ nói chung và ñối với tổ chức tín dụng nói riêng (Nghị ñịnh 165/1999/Nð-CP và

bảo ñảm, tuy nhiên lại là sự cụ thể hóa của ñiều 318 Bộ luật Dân sự và quy ñịnh

Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP) gây khó khăn khi lựa chọn luật áp dụng; các hạn chế

bằng cách liệt kê các biện pháp bảo ñảm.Theo người viết, ñiều này mang lại sự

ñối với TCTD khi nhận tài sản bảo ñảm là ñộng sản, hàng lưu kho, tài sản hình

không hợp lý. Bởi trong thực tế, hiện nay trong hoạt ñộng tài chính của Việt Nam

thành trong tương lai; quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch chưa

ñã xuất hiện rất nhiều các giao dịch khác có tính chất bảo ñảm việc thực hiện nghĩa

thực sự ñược tôn trọng; thứ tự ưu tiên thanh toán không rõ ràng...

vụ, những giao dịch này cần ñược ñiều chỉnh bởi nghị ñịnh 163. Vì vậy, không nên

ðể khắc phục phần nào các bất cập và hoàn thiện hơn pháp luật về giao dịch


ñịnh của pháp luật, theo ñó bên cho vay ñược nhận quyền ñối với tài sản của bên

dụng các quy ñịnh pháp luật có liên quan của các cán bộ tác nghiệp tại phòng công

vay hoặc bên thứ ba nhằm ñảm bảo việc trả nợ, ngăn ngừa vi phạm và tạo dựng

chứng và cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm....

khả năng khắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra.

1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay

1.1.2. Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các biện
pháp bảo ñảm tiền vay:

Giao dịch bảo ñảm tiền vay tất nhiên ñều bao gồm những ñặc ñiểm cơ bản
của một giao dịch ñược ñiều chỉnh bởi pháp luật Dân sự, tuy nhiên giao dịch bảo

Sau Bộ luật Dân sự 1995, việc ban hành các nghị ñịnh về giao dịch bảo ñảm,
bảo ñảm tiền vay, ñăng ký giao dịch bảo ñảm là các mốc quan trọng trong quá
13

ñảm tiền vay vẫn mang những ñặc ñiểm của riêng nó, giúp phân biệt giao dịch bảo
ñảm với các loại giao dịch khác.
14


15

16


tại với tính chất là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính. ðiều này có thể thấy

sản ñược chuyển ngay sang cho người bán, quyền ñối với tài sản ở ñây của người

qua việc nghĩa vụ bảo ñảm không thể tồn tại một cách ñộc lập mà phụ thuộc gắn

cho vay chỉ mang tính chất như một “quyền bảo ñảm”, quyền này sẽ chỉ phát sinh

liền với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (ở ñây là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng). ðồng

khi có ñủ các ñiều kiện hai bên ñã thỏa thuận trước trong hợp ñồng vay.

thời, nghĩa vụ bảo ñảm phải phù hợp với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (về thời gian, nội

Hai là, mục ñích của việc xác lập giao dịch bảo ñảm tiền vay là nhằm tạo cơ

dung, hiệu lực của biện pháp bảo ñảm là phụ thuộc vào nghĩa vụ chính) và khi
nghĩa vụ ñược bảo ñảm chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm cũng chấm dứt.

sở kinh tế, pháp lý ñể thu hồi số tiền vay:
Hoạt ñộng cho vay tài sản là một hoạt ñộng mang nhiều rủi ro, và các rủi ro

Số phận của nghĩa vụ bảo ñảm phụ thuộc vào số phận của nghĩa vụ chính.

này thường nằm ở phía những người cho vay tài sản, chính vì vậy, sự xuất hiện của

Trong trường hợp bên cho vay chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ

các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñã giúp chuyển những rủi ro này về phía những

16


17

18

Khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm (nghĩa vụ chính) vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc ñơn
phương chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm (nghĩa vụ phụ) cũng không phát sinh hiệu

vay sẽ là ñối tượng ñược xử lý nhằm lấy lại khoản tiền mà ngân hàng thương mại
ñã cho khách hàng vay

lực. Trong trường hợp giao dịch ñược bảo ñảm vô hiệu, bị hủy bỏ và ñơn phương

Bảo ñảm ñối nhân là kiểu bảo ñảm mà trách nhiệm cá nhân của người thứ ba

chấm dứt và các bên chưa thực hiện nghĩa vụ ñó thì ñương nhiên giao dịch bảo

sẽ ñược sử dụng ñể ñảm bảo việc người vay trả nợ hoặc thực hiện ñúng nghĩa vụ.

ñảm chấm dứt. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên ñã thực hiện một phần giao

Khi xảy ra tranh chấp hoặc bên vay không thực hiện ñúng nghĩa vụ của mình, thì

dịch ñược bảo ñảm, thì giao dịch bảo ñảm chưa chấm dứt, nó còn tồn tại ñến khi

trách nhiệm cá nhân của người bảo ñảm sẽ là ñối tượng ñược sử dụng nhằm lấy lại

các bên hoàn trả cho nhau những gì ñã nhận.


tắc tuân thủ pháp luật và tôn trọng lợi ích nhà nước. Nếu có bất kỳ thỏa thuận nào,

mình, các tổ chức tín dụng cũng dễ dàng hơn trong việc thu hồi tiền vốn của mình.

cho dù dựa trên sự ñồng tình của hai bên nhưng trái với các quy ñịnh của pháp luật

Cũng chính vì các lý do trên mà ña số các giao dịch tiền vay hiện nay của các ngân

thì cũng bị coi là vô hiệu.

hàng thương mại ñều là các giao dịch có bảo ñảm bằng tài sản.
Bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản: là phương thức bảo ñảm tiền vay mà

1.1.4. Phân loại các biện pháp bảo ñảm
a)Bảo ñảm ñối nhân và bảo ñảm ñối vật

khoản vay không ñược bảo ñảm bằng một tài sản. Ở ñây ngân hàng thương mại có

Bảo ñảm ñối vật là kiểu mà tài sản ñược sử dụng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa

thể chọn lựa khách hàng vay của mình, dựa trên nhiều yếu tố khác nhau ñể cho

vụ. Tải sản này có thể của người ñi vay hoặc của bên thứ ba, có thể là tài sản vô

khác hàng vay, như dựa trên uy tín của khách hàng vay, uy tín của một bên thứ ba,

hình hoặc hữu hình, có thể là ñộng sản hay bất ñộng sản. Khi xảy ra tranh chấp,

bảo lãnh của nhà nước.

của bên chủ nợ ñối với bên bảo ñảm trên thực tế. ðó cũng chính là nghĩa vụ của

một quyền lợi bảo ñảm. Thông thường, sau khi ñăng ký, quyền lợi bảo ñảm của
bên nhận bảo ñảm ñược coi là hoàn thiện cho ñến khi ñăng ký hết hiệu lực.
b) Việc bên nhận bảo ñảm chiếm giữ tài sản bảo ñảm cũng là một phương

con nợ ñược bảo ñảm thực hiện bằng tài sản);
c) Tài sản bảo ñảm ñã tồn tại (do các bên có thể thoả thuân về việc dùng tài

thức công khai hoá quyền lợi bảo ñảm, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là hàng

sản hình thành trong tương lai ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ) và bên bảo ñảm có

hóa, công cụ, tài liệu, hoặc hợp ñồng bán hàng có bảo ñảm. Người chiếm giữ tài

quyền hợp pháp (quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, ñịnh ñoạt) ñối với tài sản ñó (cơ

sản bảo ñảm có quyền ñối với tài sản bảo ñảm ñối kháng với bên thứ ba (cũng như

sở ñể phát sinh quyền lợi của bên chủ nợ ñối với tài sản bảo ñảm trên thực tế). Bên

ñối kháng với con nợ) một khi người ñó vẫn chiếm giữ tài sản là ñối tượng cầm cố.

nhận bảo ñảm không có quyền ñối vật ñối với tài sản của con nợ cho ñến khi con

1.1.7. Xác ñịnh thứ tự ưu tiên

nợ có quyền ñối với tài sản bảo ñảm. Trong hầu hết các trường hợp, quyền của con

Việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên giữa các quyền liên quan ñến cùng một tài sản

và ñăng ký quyền bảo ñảm. ðiều này hoàn toàn phụ thuộc vào chính sách lập pháp
19

20


21

22

b) Trong các trường hợp ñăng ký là phương thức duy nhất ñể công khai hoá
quyền lợi, thì thứ tự ưu tiên ñược xác ñịnh theo thứ tự ñăng ký (pháp luật về ñăng

cho các giao dịch vay tiền của ngân hàng thương mại. Chính vì vậy, các giao dịch
bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là rất phổ biến nhờ sự an toàn mà chúng ñem lại.

3

ký bất ñộng sản của Nhật bản, Pháp …).

Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay ñược ñưa ra ở các hệ thống pháp luật

c) Trường hợp có thể áp dụng ñồng thời các phương thức công khai hoá
khác nhau, thì người ñầu tiên ñăng ký, hoặc “hoàn thiện quyền lợi bảo ñảm” sẽ

khác nhau trên thế giới. ðiều này phụ thuộc vào cách ñịnh nghĩa về tài sản và
quyển sở hữu ở mỗi quốc gia khác nhau.

ñược ưu tiên thanh toán so với những người cùng có quyền ñối với tài sản bảo ñảm



“ðộng sản có thể ñược ñem cầm cố ñể bảo ñảm cho khoản nợ” (Khoản 1 ðiều

quan trọng trong luật về giao dịch bảo ñảm của Mỹ.

306) và “Quyền, nếu có thể chuyển giao ñược, cũng có thể trở thành tài sản cầm

d) Trong trường hợp cả 2 người cùng nhận bảo ñảm bằng một tài sản, mà

cố” (ðiều 327). Trong khi ñó, pháp luật về giao dịch bảo ñảm của Pháp quy ñịnh

không thực hiện việc công khai hoá, thì quyền lợi bảo ñảm của chủ nợ nào ñược

phạm vi tài sản cầm cố rộng hơn, bao gồm cả ñộng sản và bất ñộng sản. ðiều 2071

xác lập trước ñối với tài sản cụ thể, thì có quyền ưu tiên thanh toán trước.

Bộ luật dân sự Pháp6 quy ñịnh: “Cầm cố là một hợp ñồng theo ñó người có nghĩa

1.2. Tài sản bảo ñảm tiền vay

vụ trao cho người có quyền một vật nhằm bảo ñảm cho nghĩa vụ”.
Trong khi ñó, ñối với thế chấp, phạm vi tài sản bảo ñảm bị giới hạn hơn

1.2.1. Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay
Như ñã nêu ở trên, việc bảo ñảm tiền vay bằng tài sản ñược coi là loại bảo

nhiều, chỉ bao gồm các bất ñộng sản. ðồng thời, phạm vi các bất ñộng sản ñược sử

ñảm tiền vay an toàn hơn so với loại còn lại do làm tốt hơn việc giảm thiểu rủi ro

Có thể thấy ñối với ñộng sản, khái niệm “tài sản bảo ñảm” ñược hiểu rất
rộng, không chỉ là một hoặc một số ñối tượng tài sản cụ thể, mà còn bao gồm cả

“Chỉ có thể ñem thế chấp:

các khoản lợi thu ñược từ tài sản bảo ñảm. Thuật ngữ “khoản lợi” (proceeds) cũng

- Những bất ñộng sản trong thương mại và những vật phụ của bất ñộng sản

ñược hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm không chỉ khoản tiền thu ñược từ việc bán tài
sản bảo ñảm, mà còn bao gồm cả những tài sản hình thành từ việc bán tài sản bảo

ñược coi là bất ñộng sản;
- Quyền hưởng hoa lợi trên một tài sản và những vật phụ trong thời gian có

ñảm này.
ðối với bất ñộng sản, phạm vi các tài sản bảo ñảm cũng khá rộng. Khoản 3

quyền hưởng hoa lợi”
Trong hệ thống pháp luật Common Law, tài sản bảo ñảm ñược chia chủ yếu

mục III ðạo luật thống nhất về lợi ích bảo ñảm liên quan ñến ñất ñai (Uniform

thành ñộng sản và bất ñộng sản, và tùy theo tính chất của tài sản bảo ñảm là ñộng

Land Security Act) của Hoa Kỳ ñưa ra khái niệm về tài sản bảo ñảm:

sản hay bất ñộng sản mà áp dụng theo quy ñịnh pháp luật khác nhau ñối với việc

“Tài sản bảo ñảm là bất ñộng sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm”


hoặc chủ nhà, và lợi ích nằm trong lợi ích chung của cộng ñồng, trừ trường hợp

thống nhất của Hoa Kỳ (UCC) ñưa ra khái niệm “Tài sản bảo ñảm” (security):

các luật khác coi lợi ích ñó là ñộng sản”.

“Tài sản bảo ñảm là những tài sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm hoặc

Hiện nay, pháp luật Việt Nam mà cụ thể là khoản 7 ñiều 3 và khoản 1 ñiều 4

quyền cầm giữ nông nghiệp. Thuật ngữ này bao gồm cả:

nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñưa ra một ñịnh nghĩa khá hợp

- Khoản lợi thu ñược từ những tài sản mà lợi ích bảo ñảm gắn liền;

lý về tài sản bảo ñảm:

- Khoản nợ, chứng thư bảo ñảm, tiền trả cho quyền sử dụng tài sản vô hình, giấy
hẹn trả tiền ñược chuyển nhượng;

“Tài sản bảo ñảm là tài sản mà bên bảo ñảm dùng ñể bảo ñảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự ñối với bên nhận bảo ñảm…

- Hàng hoá ñem bán ký gửi”
23

24



sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc của phía thứ ba trong hợp ñồng bảo lãnh.
Tài sản bảo ñảm tiền vay hình thành trong tương lai là loại tài sản bảo ñảm

bảo ñảm và ñược phép giao dịch”
Những quy ñịnh trên ñây tuy khá hợp lý và ñã bao hàm một phạm vi rất rộng

tiền vay sẽ thuộc sở hữu của người có nghĩa vụ trong tương lai. Tài sản hình thành

các tài sản có thể sử dụng làm tài sản bảo ñảm, tuy nhiên vẫn cho thấy một ñiểm

trong tương lai này không có nghĩa là nó chưa tồn tại một cách vật chất, tài sản ñó

bất hợp lý. ðó là việc quy ñịnh “tài sản bảo ñảm phải thuộc quyền sở hữu của bên

hoàn toàn có thể ñã tồn tại một cách vật chất khi giao dịch bảo ñảm ñược xác lập,

bao ñảm”, quy ñịnh này ñã loại ra phía ngoài những tài sản bảo ñảm như “tài sản

tuy nhiên quyền sở hữu của người có nghĩa vụ thì lại ñược xác lập sau giao dịch

hình thành trong tương lai, hoa lợi thu ñược từ thu hoạch cây trồng, các khoản có

bảo ñảm.

thể thu”. Rõ ràng, những tài sản này chưa thể ñáp ứng ñược quy ñịnh “thuộc quyền

c)ðiều kiện ñể trở thành tài sản bảo ñảm

sở hữu của bên bảo ñảm” bởi xét ở thời ñiểm giao dịch bảo ñảm ñược xác lập,


dùng tiền ñể bảo ñảm cho việc vay một khoản tiền khác) thì ñều có thể là tài sản
bảo ñảm.
26


27

28

quan nào có văn bản hướng dẫn Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP và thay thế cho các

• Tài sản bảo ñảm tiền vay phải ñược phép giao dịch
Xuất phát từ nguyên tắc của luật dân sự rằng các giao dịch không ñược trái

văn bản ñã hướng dẫn trước ñây. Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP thì không thấy quy

với ñạo ñức xã hội, trái với ñiều cấm của pháp luật, một tài sản muốn ñược chấp

ñịnh gì tới việc một tài sản ñang bị tranh chấp thì có thể sử dụng làm tài sản bảo

nhận là một tài sản bảo ñảm thì không thể là tài sản bị cấm giao dịch. Ví dụ: pháo,

ñảm hay không. Tuy nhiên căn cứ theo Thông Tư 07/2003/TT-NHNN thì lại quy

heroin, vũ khí, di sản văn hóa quốc gia.

ñịnh:

• Tài sản bảo ñảm tiền vay phải thuộc sở hữu hoặc sẽ thuộc sở hữu của


ngày 27/01/2007, việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo ñảm mới ñều phải căn cứ

ñược có tranh chấp có thể coi là một ñiều kiện của tài sản bảo ñảm tiền vay.

vào Nghị ñịnh số 163/2006/Nð-CP. Cần lưu ý là trong quá trình thực hiện Nghị

1.3.ðăng ký giao dịch bảo ñảm

ñịnh số 178/1999/Nð-CP, Nghị ñịnh số 85/2002/Nð-CP, các cơ quan thuộc Chính

1.3.1. Mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm

phủ (Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính, Tổng cục ðịa

Khi ký kết, thực hiện các giao dịch bảo ñảm nhưng chỉ có các bên biết với

chính) và các tổ choc tín dụng (TCTD) ñã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi

nhau, thì có thể xảy ra một số hiện tượng như: bên vay dùng chính tài sản ñó ñể

hành và áp dụng nghị ñịnh (như: Thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-

tiếp tục cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh nhiều nơi, nhiều lần mang tính chất lừa ñảo

BTP-BCA-BTC-TCðC, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN, các quy ñịnh, quy trình

hoặc cá nhân, tổ chức mua phải tài sản ñang dùng ñể cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,

cụ thể của từng TCTD1). Về nguyên tắc, trong cùng một vấn ñề, nếu có sự khác

ñăng ký tạo ra sự yên tâm cho các chủ nợ khi cấp tín dụng.

quan nhà nước; ñồng thời mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu về giao dịch
bảo ñảm ñều ñược cung cấp thông tin.

ðăng ký giao dịch bảo ñảm là cơ sở quan trọng ñể tạo thành nguồn thông
tin cho các chủ thể kinh tế. Vấn ñề các chủ nợ luôn quan tâm khi quyết ñịnh cấp tín

Mục tiêu của công tác ñăng ký giao dịch bảo ñảm là nhằm tạo ra sự chắc chắn và

dụng ñó là vị trí, thứ tự ưu tiên của mình trên tài sản bảo ñảm như thế nào. Với

rõ ràng về mặt pháp lý, ñể huy ñộng các nguồn tài chính cho sự phát triển kinh tế thông

việc triển khai tốt công tác ñăng ký giao dịch bảo ñảm, thì khi cần tìm hiểu về tài

qua việc khuyến khích cho vay trên cơ sở người ñi vay cầm cố hoặc thế chấp tài sản mà

sản của ñối tác, về thứ tự ưu tiên thanh toán, các chủ nợ có thể yêu cầu cơ quan

không phải giao tài sản cho bên cấp tín dụng. Việc ñăng ký giao dịch bảo ñảm, bao

ñăng ký cung cấp thông tin .Ngược lại, nếu không có cơ chế ñăng ký giao dịch bảo

gồm cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản mang lại cho các bên tham gia giao

ñảm, thì việc cấp tín dụng dựa trên các tài sản bảo ñảm sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro.

dịch bảo ñảm nói riêng và nền kinh tế nói chung những lợi ích cơ bản sau ñây:


ñược ưu tiên bảo vệ.

căn cứ vào mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Yêu cầu

ðăng ký giao dịch bảo ñảm tạo thứ tự ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo

về thông tin khi ñăng ký có thể ảnh hưởng ñến hiệu quả hoạt ñộng của hệ thống

ñảm ñối với tài sản bảo ñảm ñể thu hồi nợ. ðặc biệt trong trường hợp một tài sản

ñăng ký giao dịch bảo ñảm. Bên cạnh ñó, việc yêu cầu quá nhiều thông tin ñăng ký

ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, cụ thể như sau: khi bán tài sản

còn có thể xâm phạm tới quyền tự do kinh doanh, ảnh hướng tới bí mật thông tin

bảo ñảm ñể thu hồi nợ, bên nhận bảo ñảm nào ñăng ký giao dịch bảo ñảm trước, thì

của doanh nghiệp. Do ñó, chỉ những thông tin nào thực sự cần thiết, ñáp ứng yêu

có thứ tự ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu ñược; số dư còn lại mới ñược dùng

cầu của hệ thống ñăng ký thì mới buộc các bên phải kê khai.

ñể thanh toán lần lượt cho các chủ nợ tiếp theo, tính theo thứ tự thời gian ñăng ký

Hệ thống ñăng ký giao dịch bảo ñảm có thông báo cho các chủ nợ tiềm tàng
về tình trạng tài sản ñược dùng làm bảo ñảm của bên nợ, chủ yếu là các vật quyền

29


vật

Hình thái xác Nguyên tắc ý chí

Nguyên tắc hình Nguyên tắc ý chí

thông tin cần phải ñăng ký bao gồm: thông tin về bên bảo ñảm, thông tin về bên

lập vật quyền

thức

nhận bảo ñảm hoặc người có vật quyền ñối với tài sản, mô tả tài sản. Như vậy, các

Thời ñiểm xác Ký kết hợp ñồng

Thời ñiểm ñăng ký Ký kết hợp ñồng

thông tin về trái quyền cơ bản không nên và cũng không cần thiết phải ñược ñưa

lập vật quyền

vào hệ thống ñăng ký. Việc yêu cầu cung cấp hợp ñồng liên quan, hồ sơ kỹ thuật

Hiệu

lực

của Hiệu lực ñối với ðiều kiện xác lập Hiệu lực ñối với bên


Không bắt buộc

Không bắt buộc

Không bắt buộc

Có hai loại hiệu lực liên quan ñến ñăng ký :

1.4. Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các

- Trường hợp thứ nhất, ñăng ký là ñiều kiện xác lập quyền;

ngân hàng thương mại

- Trường hợp thứ hai, ñăng ký là ñiều kiện ñể vật quyền hay giao dịch có
hiệu lực ñối với người thứ ba.

pháp bảo ñảm rõ ràng và hiệu quả sẽ tác ñộng tới những mặt hoạt ñộng sau của các

Hiện nay, trên thế giới, có quy ñịnh khác nhau về hiệu lực của việc ñăng ký.
Ví dụ, ở ðức, thì ñăng ký là ñiều kiện xác lập quyền, trong khi ở Pháp, ñăng ký là
ñiều kiện ñể vật quyền hay giao dịch có hiệu lực ñối với người thứ ba.

Pháp luật của ðức

ngân hàng thương mại:
1.4.1. Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại
Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, mà hoạt ñộng cấp tín dụng này của


các ngân hàng thương mại ñối với các giao dịch vay chỉ là nhằm thu hồi ñược

hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại

khoản vốn mà mình ñã bỏ ra, bởi nếu không thu hồi ñược khác khoản vay ñó sẽ

Bảo ñảm tiền vay là một cách tạo ñiều kiện cho các doanh nghiệp sử dụng

làm ảnh hưởng nghiêm trọng tới phần vốn, tới hoạt ñộng bình thường của của ngân

tài sản của mình ñể tạo vốn, chẳng hạn như một công ty thế chấp bất ñộng sản của

hàng và ñôi khi có thể ảnh hưởng tới sự phát triển của nền kinh tế.

mình ñể nhận về lượng tiền mới tạm thời ñảm bảo cho việc mở rộng sản xuất kinh

Xét về khía cạnh pháp luật, trong giao dịch vay tiền, cho vay là quyền của

doanh của mình. Với một hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm hiệu quả sẽ

ngân hàng thương mại, ñược quyết ñịnh bởi ngân hàng thương mại nhưng hoàn trả

khiến việc tiến hành bảo ñảm nhanh chóng và ñơn giản hơn, tạo ñiều kiện cho

lại là hành vi do người ñi vay thực hiện. Vì thế mỗi khi xác lập các hợp ñồng vay,

khách hàng có cơ hội tiếp cận tín dụng hiệu quả hơn.

quan tâm chủ yếu của các ngân hàng thương mại chính là khả năng hoàn trả gốc và


bên ñi vay ñã dùng làm vật bảo ñảm. Và như thế, ngân hàng thương mại có thể thu

Nam sẽ phải tuân theo các tỷ lệ an toàn, theo ñó, tổ chức tín dụng phải duy trì tỉ lệ

hồi ñược nợ ngay cả trong trường hợp bên ñi vay không có khả năng trả ñược nợ.

tối thiểu là 8% giữa Vốn tự có so với tổng tài sản “Có” rủi ro. Trong trường hợp

ðiều này có nghĩa là tài sản bảo ñảm tiền vay ñược xử lý sau một khoảng thời gian

khoản vay có bảo ñảm bằng bất ñộng sản của bên vay, khoản vay ñó sẽ ñược xác

hợp lý kể từ ngày nợ ñến hạn nhưng người vay không có khả năng trả nợ sẽ vừa có

ñịnh có rủi ro là 50%, trong khi ñó, nếu cũng khoản cho vay doanh nghiệp ñó mà

lợi cho TCTD cho vay, vừa có lợi cho cả bên bảo ñảm. Với các quy ñịnh chặt chẽ

không có bảo ñảm bằng bất ñộng sản thì mức rủi ro sẽ là 100%. Do ñó, khi tổ chức

về các biện pháp bảo ñảm, rõ ràng rủi ro do các khoản nợ xấu, nợ khó ñòi của các

tín dụng cho vay không có bảo ñảm bằng tài sản, rủi ro sẽ tăng lên và do vậy khả

ngân hàng thương mại sẽ ñược giảm tới mức tối thiểu, ñảm bảo an toàn cho hệ

năng cấp tín dụng của tổ chức tín dụng sẽ giảm ñi. Với thực tế này, các tổ chức tín

thống ngân hàng.


Có rủi ro

(tỷ

(tỷ ñồng)

ñồng)

trong việc thu hồi vốn vay.

Tài sản
có rủi
ro

an

giúp bên vay huy ñộng ñược vốn, tức là số lượng khách hàng ñến vay tiền của

(tỷ

toàn

ngân hàng sẽ nhiều hơn. ðối với ngân hàng thương mại, ñiều này giúp họ tin chắc
ñược rằng mình sẽ ñược hoàn trả số vốn ñã cho vay nên hoạt ñộng cho vay có thể

ñồng)

ñược ñảm bảo diễn ra bình thường. Với các lý do ñó, một hành lang pháp lý thông
1.250


- 1000 tỷ cho vay có bảo

sản bảo ñảm. Khi có một thỏa thuận về giao dịch bảo ñảm, rõ ràng các ngân hàng

ñảm (nếu qui ñổi sang tài
sản có rủi ro thì khoản vay

thoáng của các biện pháp bảo ñảm sẽ là cơ sở ñể kích thích hoạt ñộng cho vay của
các ngân hàng thương mại.

bảo ñảm
Trường hợp 2:

Bên cạnh ñó, hệ thống pháp luật và hồ sơ ñăng ký bảo ñảm có hiệu quả sẽ

Tỷ lệ

Trường hợp 1:
- Toàn bộ khoản vay không có

nghiệp sẽ bảo ñảm cho tổ chức tín dụng quản lý, theo dõi ñược hoạt ñộng của

1000

thương mại ñã xác lập quyền ñối với tài sản ñược bảo ñảm và như vậy khả năng

500

này có mức ñộ rủi ro là 500


tình trạng phá sản. Hơn nữa, việc cho vay có bảo ñảm bằng tài sản của doanh

hoá vai trò, ý nghĩa của biện pháp bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ. Xử lý tài sản bảo

35

36


37

38

ñảm ñể thu hồi nợ là khâu cuối cùng, rất quan trọng bảo ñảm quyền của chủ nợ

CHƯƠNG 2:

ñược thực thi trên thực tế, nên về nguyên tắc, chủ nợ có bảo ñảm phải ñược trao

THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

quyền chủ ñộng xử lý tài sản bảo ñảm. Kèm theo ñó là ñiều kiện bảo ñảm tính
công khai và tính hợp lý về mặt kinh tế trong quá trình chủ nợ xử lý tài sản bảo
ñảm. Trong trường hợp tài sản bảo ñảm không ñược chuyển giao cho bên nhận bảo
ñảm giữ (ví dụ: thế chấp), thì pháp luật cần có quy ñịnh cho phép chủ nợ ñược linh
hoạt trong việc thu hồi tài sản bảo ñảm ñể xử lý thu hồi nợ, mà không cần thông
qua xét xử hai cấp của Tòa án, như giải quyết theo thủ tục rút gọn hoặc theo Lệnh
của Thẩm phán.
Từ các khía cạnh kinh tế, pháp lý trên ñây, có thể thấy rằng, giao dịch bảo
ñảm ñóng vai trò rất quan trọng trong việc mở rộng tín dụng cho các doanh nghiệp


38


39

40

B lut Dõn S 1995 l vn bn phỏp quy ủu tiờn quy ủnh v bo ủm

Theo quy ủnh ca B lut dõn s, iu 4 v cỏc quy ủnh cú liờn quan ca

bng ủng sn, tip theo l ngh ủnh 165/1999/N-CP cng ủó ủa ra nhng quy

Ngh ủnh 163 thỡ ti sn bo ủm cú th l vt, tin, giy t cú giỏ hoc quyn ti

ủnh tin b v phm vi ti sn bo ủm. Tuy nhiờn, 40 ngy sau khi ban hnh ngh

sn thuc quyn s hu ca bờn bo ủm. Ngoi ủiu kin ti sn ủc phộp giao

ủnh 165, chớnh ph ban hnh ngh ủinh 178/1999/N-CP to ra mt b quy ch

dch theo quy ủnh ca phỏp lut, nu phỏp lut cú quy ủnh khỏc v ủiu kin ủi

mi ỏp dng riờng cho cỏc t chc tớn dng hot ủng ti Vit Nam. H qu l cỏc

vi ti sn bo ủm thc hin ngha v thỡ phi ủỏp ng ủy ủ cỏc ủiu kin ủú (vớ

bờn cho vay cú bo ủm chu s chi phi ca hai b quy ch, thm chớ, mt s quy


ton cú th s dng ủ lm ti sn bo ủm. iu ny ủó ủc gii quyt trong

phỏp ca giao dch, kh nng ủc phộp x lý ti sn bo ủm.
Mt trong nhng ủim tớch cc ca phỏp lut v giao dch bo ủm l ủó lm

ngh ủnh 163/2006/N-CP :
Ti sn bo ủm l ti sn m bờn bo ủm dựng ủ bo ủm thc hin

rừ quyn ca bờn nhn bo ủm ủi vi mt s loi ti sn cú liờn quan hoc l li
ớch thu ủc t ti sn bo ủm. Theo ủú, cỏc ti sn sau ủõy s ủng nhiờn tr

ngha v dõn s ủi vi bờn nhn bo ủm
Ti sn bo ủm cú th l ti sn hin cú, ti sn hỡnh thnh trong tng lai

thnh ti sn bo ủm m khụng cn ủc mụ t trong hp ủng bo ủm, tr
trng hp cỏc bờn cú tha thun khỏc: (1) Quyn ủc nhn s tin bo him

v ủc phộp giao dch
Ngh ủnh 178 cng ủc coi l ủó quy ủnh khỏ ngt nghốo v vic bo ủm

trong trng hp th chp ti sn. Bờn nhn th chp phi thc hin ngha v thụng

ti sn cho nhiu ngha v. Theo ủiu 11 ca ngh ủnh 178, mt ti sn ch ủc

bỏo theo quy ủnh ti khon 2 iu 346 ca B lut dõn s; (2) Cỏc vt ph ca ti

s dng ủ bo ủm cho nhiu ngha v ti mt t chc tớn dng, ủiu ny l

sn bo ủm trong trng hp th chp ton b ti sn ủú. Riờng trng hp ngi


không ảnh hưởng ñến hiệu lực của giao dịch bảo ñảm.

ngoài ý chí của bên nhận thế chấp, khi bên nhận thế chấp không thực hiện quyền

Tuy nhiên, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là phương tiện giao thông cơ

thu hồi tài sản ñó theo khoản 1 ðiều 20 của Nghị ñịnh 163; (5) Tiền, lợi ích khác

giới (nhưng không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh

có ñược từ việc tài sản bảo ñảm bị xử lý theo quy ñịnh của pháp luật; (6) Tài sản

doanh), thì việc không mô tả số khung, số máy của phương tiện ñó khi ñăng ký

ñược ghi nhận tại vận ñơn, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm trong trường hợp những

giao dịch bảo ñảm sẽ làm bên nhận bảo ñảm mất quyền ưu tiên so với người mua,

chứng từ nêu trên ñã ñược dùng làm tài sản bảo ñảm; (7) Các trường hợp khác, nếu

người nhận trao ñổi tài sản ñó một cách ngay tình.

pháp luật có quy ñịnh.

Bên cạnh ñó, việc quy ñịnh bảo ñảm bằng tài sản hình thành trong tương lai

Pháp luật dân sự cũng khẳng ñịnh quyền của các bên ñược thoả thuận về tài

là rất rõ ràng, tuy vậy, trên thực tế áp dụng lại gặp rất nhiều khó khăn khi ñem bảo


ñược giấy chứng nhận quyền sở hữu ñối với tài sản hình thành trong tương lai .Tuy

hình thành trong tương lai, Nghị ñịnh 163 tại ñiều 10 khoản 2 quy ñịnh việc mô tả

nhiên, hiện nay yêu cầu công chứng ñối với loại hợp ñồng này vẫn bị ña số Phòng

chung về tài sản bảo ñảm không ảnh hưởng ñến hiệu lực của giao dịch bảo ñảm.

công chứng từ chối thực hiện.

ðiểm cần lưu ý là quy ñịnh này không thể áp dụng ñối với việc nhận bảo ñảm bằng

2.2. Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm

quyền sử dụng ñất, tàu bay, tàu biển bởi pháp luật chuyên ngành có quy ñịnh chi

2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản

tiết về việc mô tả ñối tượng của hợp ñồng. Do vậy, quy ñịnh tại Nghị ñịnh cơ bản

2.2.1.1.Khái niệm cầm cố tài sản theo pháp luật Việt Nam

chỉ phù hợp trong việc áp dụng mô tả tài sản bảo ñảm là ñộng sản, theo ñó, những

Vấn ñề bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản trong Luật Việt

mô tả như “toàn bộ phương tiện giao thông cơ giới của khách hàng vay hiện có và

Nam hiện ñại ñược lần ñầu nhắc tới trong bộ Luật Hàng Hải 1990, sau ñó xuất hiện



nhà ở ra ngoài phạm vi các tài sản có thể ñược sử dụng làm tài sản cầm cố.

Như vậy là quan ñiểm này trong luật Dân sự 1995 bó buộc phạm vi của tài

ðiều 106 của Luật ðất ñai năm 2005 quy ñịnh quyền của người sử dụng ñất

sản bảo ñảm cầm cố chỉ là ñộng sản. Thêm vào ñó trong luật Dân Sự 1995 tồn tại

cũng không hề nhắc tới quyền cầm cố quyền sử dụng ñất. Bộ luật Dân sự 2005

khái niệm “cầm cố mà không chuyển giao vật lý”, tức là trường hợp tài sản cầm cố

chương XXX nhắc tới thế chấp quyền sử dụng ñất mà không hề nhắc gì tới việc

có ñăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận ñể bên cầm cố vẫn giữ tài

cầm cố quyền sử dụng ñất.

sản cầm cố. Luật Dân Sự 1995 phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên cơ sở tài sản

Như vậy là cho dù Bộ luật Dân sự 2005 ñã có những cải tiến theo kịp với

bảo ñảm nghĩa vụ là bất ñộng sản hay ñộng sản. Quan ñiểm của bộ Luật Dân Sự

các quy ñịnh của quốc tế, nhưng trong các văn bản luật chuyên ngành lại hạn chế

2005 thì lại chỉ quan tâm tới việc chuyển giao có tính chất vật lý của tài sản cầm cố

quyền cầm cố bất ñộng sản của người sở hữu các quyền này, ñiều này quả thực là


Theo quan ñiểm của Bộ luật Dân sự hiện hành, biện pháp bảo ñảm cầm cố

ñiều 322 của bộ luật Dân Sự bao gồm:

và thế chấp chỉ khác nhau ở việc chuyển giao vật lý tài sản mà không hề có phân

“1.Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo ñảm bao gồm quyền tài sản

biệt về loại tài sản như Bộ luật Dân sự 1995. Vì thế việc cầm cố bất ñộng sản theo

phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền ñối với giống cây

43

44


45

46

trồng, quyền ñòi nợ, quyền ñược nhận số tiền bảo hiểm ñối với vật bảo ñảm, quyền

Tài sản cầm cố có thể là tài sản hình thành trong tương lai? Hiện nay ñây

tài sản ñối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp

vẫn còn là một vấn ñề ñang tranh cãi. Tuy nhiên theo quan ñiểm của người viết, do


2.2.2.Bảo ñảm tiền vay bằng thế chấp tài sản

Tài sản cầm cố là tàu bay. Luật hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006
ñã quy ñịnh quyền ñược cầm cố tàu bay tại ñiều 28, tuy nhiên trong khi Luật này
có ñiều quy ñịnh rõ ràng về việc thế chấp tàu bay là ñiều 33 thì lại không quy ñịnh
chi tiết việc cầm cố tàu bay, mà chỉ quy ñịnh mang tính chung chung là cho phép
cầm cố, vì vậy trên thực tế ñiều này sẽ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên.

2.2.2.1. Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản
Bộ Luật Dân Sự 1995 là bộ luật ñầu tiên của Việt Nam ñưa ra một khái niệm
về thế chấp tài sản, theo ñiều 346 của bộ luật này thì
“Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản bảo ñảm là bất ñộng
sản thuộc sở hữu của mình ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ ñối với bên có quyền”

Tài sản cầm cố không thể là tàu biển? Theo quy ñịnh của Bộ luật Hàng hải

Như vậy là biện pháp thế chấp tài sản ñã ñược phân biệt với cầm cố tài sản

Việt Nam tại mục 6 chỉ thấy nhắc tới thế chấp tàu biển mà không hề nhắc tới cầm

theo luật 1995 là dựa trên tiêu chí về tài sản, bất ñộng sản thì ñược ñem thế chấp

cố tàu biển, ñiều này dẫn tới trên thực tế là các ngân hàng thương mại chỉ dám

ñối với bên có quyền. Bộ luật Dân Sự 2005 lại ñưa ra một phương hướng ñịnh

nhận thế chấp tàu biển chứ ko dám nhận cầm cố tàu biển. Theo người viết ñiều này

nghĩa khác về biện pháp bảo ñảm thế chấp tài sản, phù hợp hơn với thông lệ quốc



tài sản bảo ñảm này trong khi nghĩa vụ chưa ñược thanh toán hết. ðồng thời, luật

- Tổ chức kinh tế sử dụng ñất do ñược Nhà nước giao ñất có thu tiền sử dụng

Dân Sự 2005 cũng không bó buộc tài sản thế chấp chỉ có thể là bất ñộng sản, khách

ñất hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ñất hoặc ñất không thu tiền sử

hàng vay tiền hoàn toàn có thể thế chấp bằng các ñộng sản.

dụng ñất ñược chuyển sang hình thức giao ñất có thu tiền sử dụng ñất mà tiền sử

2.2.2.2. Các tài sản có thể là ñối tượng của giao dịch thế chấp

dụng ñất, tiền ñã trả cho việc chuyển nhượng quyền sử dụng ñất không có nguồn

a) Tài sản ñem thế chấp là ñộng sản

gốc từ ngân sách nhà nước;

Tài sản thế chấp có thể là vật (một loại ñộng sản) : ñiều này là hiển nhiên

- Tổ chức kinh tế, hộ gia ñình, cá nhân sử dụng ñất do ñược Nhà nước cho

miễn rằng tài sản ñược ñem thế chấp là ñược phép giao dịch, thuộc quyền sở hữu

thuê trước ngày 1/7/2004 mà ñã trả tiền cho cả thời gian thuê hoặc ñã trả trước tiền

của bên cầm cố và không có tranh chấp.

nhiên có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất. Luật ðất ñai quy ñịnh chỉ trong các
trường hợp sau ñây, người sử dụng ñất mới có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất:
- Hộ gia ñình, cá nhân sử dụng ñất do ñược Nhà nước giao ñất hoặc do nhận
chuyển ñổi, chuyển nhượng quyền sử dụng ñất, ñược thừa kế, tặng cho quyền sử
dụng ñất, nhận quyền sử dụng ñất do xử lý hợp ñồng thế chấp, góp vốn bằng quyền

Theo quy ñịnh tại ðiều 106 của Luật ðất ñai, người sử dụng ñất ñược thực
hiện quyền thế chấp quyền sử dụng ñất khi có các ñiều kiện sau ñây:
Thứ nhất, người sử dụng ñất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất
hoặc một trong các loại giấy tờ hợp lệ về quyền sử dụng ñất quy ñịnh tại các khoản
1, 2 và 5 ðiều 50 Luật ðất ñai năm 2003.
Theo quy ñịnh tại khoản 6 ðiều 41 của Nghị ñịnh số 181/2004/Nð- CP của
Chính phủ về thi hành Luật ðất ñai thì Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất bao

47

48


49

50

gồm: Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñược cấp theo Luật ðất ñai năm 1987,

sự là tôn trọng sự thoả thuận của các bên khi tham gia giao dịch dân sự. Khi tham

Luật ðất ñai năm 1993 hoặc Luật ðất ñai năm 2003 hoặc Giấy chứng nhận quyền

gia giao dịch dân sự, các bên ñược tự do, tự nguyện thể hiện ý chí trong việc cam

Thứ ba, ñất không có tranh chấp.

ñược thanh toán từ tiền xử lý tài sản bảo ñảm vẫn sẽ do bên có nghĩa vụ phải thực

Theo quy ñịnh tại ñiểm 26 khoản 4 Luật ðất ñai năm 2003 thì “tranh chấp

hiện, nếu không thực hiện thì các tài sản khác của bên có nghĩa vụ vẫn có thể bị

ñất ñai là tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng ñất giữa hai hoặc

phát mại ñể bảo ñảm lợi ích của bên có quyền . Việc nhà làm luật lo lắng thay cho

nhiều bên trong quan hệ ñất ñai”.

các lợi ích của bên nhận bảo ñảm là không cần thiết, không thể hiện tinh thần bình

Thứ tư, quyền sử dụng ñất không bị kê biên ñể bảo ñảm thi hành án.
•

ñẳng của các bên trước pháp luật.

Thế chấp nhà ở:

Hiện nay, pháp luật về thế chấp quyền sử dụng ñất cho thấy rất nhiều hạn

Luật dân sự cho phép một tài sản ñược thế chấp ở nhiều nơi, tổng giá trị tài

chế trong khi thực hiện như sau:

sản thế chấp có thể nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các khoản vay nhưng

50