ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN HOÀNG

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƢƠNG LAI THEO PHÁP
LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2015

i


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN HOÀNG

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG
TƢƠNG LAI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
HIỆN HÀNH
Chuyên ngành

: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số

: 60 38 01 03

6

Chương 1: Lý luận chung về thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai
1.1. Khái quát chung về tài sản hình thành trong tương lai .................................. 5
1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai.......................................... 5
1.1.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai .................................... 9
1.1.3. Phân loại tài sản hình thành trong tương lai ......................................... 11
1.2. Nhà ở hình thành trong tương lai ................................................................. 13
1.2.1. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai ......................................... 13
1.2.2 Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai ..................................... 14
1.2.3 Phân loại nhà ở hình thành trong tương lai ............................................ 16
1.3. Khái quát chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.................. 17
1.3.1. Khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ......................... 17
1.3.2. Đặc điểm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .......................... 21
1.3.4. Phân loại thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ........................... 22
1.4 Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ................................................... 23
1.4.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai............................ 23
1.4.2 Đặc điểm của Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ..................... 23
1.4.3 Phân loại thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. ............................ 24
1.5. Quá trình phát triển quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai ................................................................................................. 25
1.5.1. Lịch sử phát triển quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai ................................................................................................. 25
1.5.2. Lịch sử phát triển quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai. ................................................................................................ 27
Chƣơng 2: Quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành
trong tƣơng lai
2.1. Về thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong tương lai ............................ 31
2.1.1.
Các điều kiện đối với thế chấp tài sản và tài sản hình thành trong

3.2.1. Giải pháp hoàn thiện xây dựng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai ................................................................................................. 73
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

v


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật dân sự

TSBD

Tài sản bảo đảm

TSHTTTL

Tài sản hình thành trong tương lai

NƠHTTTNL

Nhà ở hình thành trong tương lai

vi


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao

hình thành trong tương lai như luận văn thạc sĩ của Nguyễn Thị Kim Huệ với
đề tài: “Giao dịch dân sự đối với tài sản hình thành trong tương lai”, Luật sư
Đỗ Hồng Thái: Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng để
bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Tạp chí ngân hàng số 7/2006, Tiến sĩ Tuấn Đạo
Thanh, bàn về công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai…Chứ chưa đi sâu vào nghiên cứu cụ thể đối với hình thức thế chấp phổ
biến nhất đối với thế chấp tài sản hình thành trong tương lai như là thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai.
Do vậy luận văn sẽ là đề tài tập trung nghiên cứu cụ thể thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, đánh
giá thực tiễn áp dụng các quy định này tại Việt Nam và đề xuất các giải pháp
hoàn thiện quy định pháp luật cũng như các giải pháp bổ sung nhằm giải
quyết hiệu quả các vấn đề còn vướng mắc, bất cập trong thực tiễn.
3. Mục đích nghiên cứu luận văn
Khi nghiên cứu và hoàn thiện luận văn này, tác giả xác định mục đích
chính của luận văn là phân tích, đánh giá một cách chi tiết và có hệ thống các
quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh các giao dịch dân sự đối với thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai, đánh giá các điểm bất cập phát sinh trên
thực tế gây khó khăn cho giao lưu dân sự, đồng thời đề xuất các giải pháp
hoàn thiện quy định của pháp luật, giải quyết các vấn đề bất cập này.
4. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Thứ nhất: luận văn tập trung phân tích và xác định thế nào là thế chấp
nhà ở hình thành trong tuơng lai. Các đặc trưng pháp lý của thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai.

2


Thứ hai: Luận văn đưa ra một cách nhìn toàn diện, đầy đủ về cả lý
luận và thực tiễn đối với thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai;

tích các quy định trong các văn bản pháp luật trước đây.
6. Cơ sở lý luận và phƣơng pháp nghiên cứu
6.1 Cơ sở lý luận
Luận văn dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác – Lê Nin, tư tưởng Hồ
Chí Minh, các văn kiện của Đảng, pháp luật của nhà nước. Đồng thời luận
văn còn kế thừa các công trình nghiên cứu của tập thể và các cá nhân liên
quan đến đề tài.
6.2 Phƣơng pháp nghiên cứu
Để hoàn thành luận văn này tác giả đã sử dụng nhiều phương pháp nghiên
cứu khác nhau, trong đó đặc biệt coi trọng các phương pháp sau: Thống kê xã
hội học, phân tích, so sánh, tổng hợp.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận
văn gồm 3 chương:
Chương I: Lý luận chung về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.
Chương II: Quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai.
Chương III: Thực tiễn áp dụng pháp luật và giải pháp hoàn thiện pháp luật về
thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

4


Chƣơng 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
1.1. Khái quát chung về tài sản hình thành trong tƣơng lai
1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tƣơng lai
- Tài sản
Theo quy định hiện hành được xác định như sau “ Tài sản bao gồm vật,

không mang tính chủ quyền quốc gia và việc phát hành giấy tờ có giá không chỉ
nhà nước mới được phát hành mà các tổ chức cá nhân có chức năng phù hợp với
quy định pháp luật thì vẫn phát hành giấy tờ có giá. Ví dụ Công ty phát hành cổ
phiếu, séc…Do vậy việc phân định giữa giấy tờ có giá và tiền là để các bên định
rõ được nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự một cách rõ ràng hơn.
Quyền tài sản: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể
chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ” [39, Điều 181].
Hiện nay pháp luật nước ta công nhận một số quyền tài sản như: quyền sử dụng
đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại,
quyền đòi nợ, quyền sở hữu công nghiệp…Như vậy việc coi quyền tài sản là tài
sản và việc định lượng giá trị quyền tài sản bằng tiền quy về giá trị chung như
bao tài sản khác.
- Tài sản hình thành trong tƣơng lai
Từ năm 1999 pháp luật Việt Nam đã sử dụng khái niệm TSHTTTL để
trong quy định về thực hiện thế chấp tài sản “TSHTTTL là động sản; bất động
sản được hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền
sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay,
công trình đang xây dựng các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” [34,
Điều 2] và “nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả
TSHTTTL bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm” [34, Điều 4]. Quy định về
Đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng có một cái tên khác về TSHTTTL là
tài sản hình thành từ vốn vay “Tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách
hàng vay, tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản của bên bảo lãnh dùng dể
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng” [35, Điều 2] , “Bảo
6


đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng dùng tài sản
hình thành từ vốn vay để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản
vay đó đối với tổ chức tín dụng” [35, Điều 2] Như vậy trong việc bảo đảm thực

điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” [29, Điều
4] và sau đó đã ban hành quy định sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
163/2006/NĐ – CP đã quy định rõ ràng hơn TSHTTTL bao gồm:
a) Tài sản hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp
pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được
đăng ký theo quy định của pháp luật;
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.
[30, Điều 1].
Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định TSHTTTL,
BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu là đối với tài sản mua
bán là thời điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc
Pháp luật có quy định khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu. Vì vậy
đối với tài sản bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở
hữu khi đã hoàn tất thủ tục đăng ký quyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành
xong. Nếu theo quy định pháp luật cũ thì trường hợp tài sản hình thành trước
thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là
TSHTTTL, còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhưng
chưa thuộc quyền sở hữu thì là TSHTTTL, đây là điểm khác nhau cơ bản giữa
pháp luật cũ và mới.
Nghị định 11/2012/NĐ – CP đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm
TSHTTTL so với Nghị định 163/2006/NĐ – CP cụ thể là đã quy định
TSHTTTL bao gồm tài sản hình thành từ vốn vay, điều này rất phù hợp với thực
tiễn các ngân hàng hiện nay. Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang
được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm. Có thể hiểu là
tài sản đó đang trong quá trình hình thành, chưa hoàn thiện tại thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm. Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền
sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được

BLDS 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản“Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy
tờ có giá và các quyền tài sản” [39, Điều 163]. Như vậy khái niệm vật đưa ra ở
9


đây với nghĩa bao hàm rất là rộng đủ điểu kiện đáp ứng vào các mối quan hệ dân
sự. Với sự phát triển của khoa học kĩ thuật thì khái niệm vật ngày càng mở rộng.
Vật không chỉ là những thứ tồn tại hiện hữu mà còn bao gồm cả những vật hay
tài sản chắc chắn sẽ có. Vật vô cùng vô tận, có thể hiện tại vật sẽ hình thành
thành trong tương la. Do vậy trong khái niệm vật thì đã bao gồm các vật hình
thành trong tương lai và coi đó là một loại tài sản trong khái niệm tài sản. Chúng
ta thầy rằng TSHTTTL làm một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và có nhiều
đặc điểm khác với các tài sản hiện hữu. Và việc thừa nhận nó hay không thừa
nhận thì nó vẫn tồn tại và phát triển trong thế giới vật chất của chúng ta. Quan
trọng việc chúng ta làm sao thừa nhận nó, coi nó là loại tài sản bằng các quy
định pháp luật để kiểm soát và tạo ra hành lang pháp lý cho các chủ thể khi tham
gia giao dịch đối với loại tài sản này, đồng thời làm đa dạng và phong phú hơn
loại tài sản tham gia giao dịch dân sự, tạo điều kiện dễ đàng cho chủ sở hữu sử
dụng tài sản của mình linh hoạt hơn kể cả khi nó hình thành trong tương lai.
Tài sản thì phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây: phải mang lại lợi ích cho
con người đó là giá trị sử dụng và phải trị giá được bằng tiền đem lại giá trị vật
chất. Đối với TSHTTTL, thứ nhất lợi ích của nó có thể được sử dụng tham gia
vào các giao dịch dân sự cho mục đích bất kì, ví dụ như thế chấp để bảo đảm
khoản vay. Thứ hai giá trị của TSHTTTL có thể được xác định thông qua những
tài liệu dùng để xác lập quyền sở hữu như hợp đồng mua bán nhà chung cư, giấy
nộp tiền, bản vẽ thiết kế chi tiết...
Tại thời điểm hiện tại vẫn chưa có định dạng cụ thể thực tế tức là chưa
hình thành tại thời điểm giao dịch hoặc đã hình thành nhưng về quy định pháp
luật thì chủ sở hữu vẫn chưa xác lập quyền sở hữu.
Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL

1.1.3. Phân loại tài sản hình thành trong tƣơng lai
Hiện nay TSHTTTL tham gia vào giao dịch dân sự khá đa dạng và phổ
biến hơn. Một số dạng TSHTTTL hiện nay như: nhà chung cư chưa xây xong,
nhà chung cư đã xây xong nhưng chưa bàn giao chưa hoàn thành thủ tục cấp
giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, tàu, thuyền, máy móc, thiết bị được sản
xuất theo đơn đặt hàng…Do TSHTTTL chỉ mới được đưa vào giao dịch trong
những năm gần đây, đồng thời quy định pháp luật cho TSHTTTL cũng chưa
11


hoàn thiện và thống nhất nên chưa có sự phân loại rõ ràng TSHTTTL và
NƠHTTTL. Tuy nhiên chúng ta có thể phân loại như sau:
Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại thành
TSHTTTL hữu hình và vô hình: ví dụ như là nhà ở hình thành trong tương lai,
tàu thuyền hình thành trong tương lai. Vô hình: Quyền đòi nợ hình thành trong
tương lai.
TSHTTTL hữu hình là những tài sản sau khi hình thành là những tài sản
hiện hữu trong thế giới vật chất mà con người cầm được, nắm được sờ đuợc và
có hình dạng vật chất rõ ràng.
Còn TSHTTTL vô hình là những tài sản mà đuợc thể hiện duới hình thức
khác mà con người không thể cảm giác đựoc mà trong đó có thể đuợc đuợc thể
hiện duới dạng quyền, một sản phẩm trí tuệ, ý tuởng…
Căn cứ vào tình trạng của TSHTTTL thì ta có thể phân loại thành
TSHTTL là động sản và TSHTTTL là bất động sản.
Căn cứ vào thủ tục của cơ quan nhà nuớc thì chúng ta có thể phân chia
thành TSHTTTL không phải đăng ký quyền sở hữu và TSHTTTL phải đăng ký
quyền sở hữu.
TSHTTTL không phải đăng ký quyền sở hữu là những tài sản khi hình
thành theo quy định của pháp luật của nhà nứơc thì chủ sở hữu không phải tiến
hành các thủ tục cần thiết theo quy định để đăng ký quyền sở hữu đố với tài sản

- Luật nhà ở số 56/2005/QH11 quy định về mua bán, cho thuê nhà ở cho
phép:
“Trường hợp chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của người có
nhu cầu mua hoặc thuê nhà thì chỉ được áp dụng trong trường hợp thiết
kế nhà ở đã được phê duyệt và đã được xây dựng xong phần móng. Tổng
số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không
vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng” [48, Điều 39]
- Luật kinh doanh bất động sản số: 63/2006/QH11
“Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là việc
mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà,

13


công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ
dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể” [51, Điều 4].
Tại các quy định hiện hành mới ban hành thì khái niệm NƠHTTTL đã
được nêu ra cụ thể.
- Luật nhà ở số 65/2014/QH13:
“Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở trong quá trình đầu tư xây
dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”[49, Điều 3].
- Luật kinh doanh bất động sản số 66/2013/QH13:
“Nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công
trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu
đưa vào sử dụng” [50, Điều 3].
Như vậy với sự phát triển của các giao dịch mua bán nhà đất để tạo ra
khung pháp lý phù hợp với thực tế kích thích sự gia tăng mua bán, chuyển
nhượng, thế chấp thì khái niệm NƠHTTTL được cụ thể hóa hơn trong các quy
định hiện hành và có sự thống nhất, nhất quán khái niệm để thuận lợi trong cách
hiểu và cách áp dụng các quy định pháp luật hiện hành. Như vậy mốc thời gian

Thứ hai: Về mặt sở hữu thì chủ sở hữu chưa thể thực hiện đầy đủ các
quyền lên đó. Như chiếm hữu, sử dụng ngôi nhà trên. Như vậy căn cứ vào việc
hành vi và tình trạng sử dụng của ngôi nhà thì việc xác định ngôi nhà trên đã
hình thành hay chưa hình thành trong tương lai. Về mặt thực tế thì ngôi nhà thời
điểm này đã định hình rồi, các hạng mục của ngôi nhà về cơ bản đã hoàn thiện
xong theo như thiết kế và hợp đồng mua bán nhà ở mà các bên giao kết. Nhưng
đối với các hợp đồng mua bán thì việc các bên xác nhận với nhau bằng văn bản
công tác bàn giao hết sức quan trọng. Khi bàn giao các bên chốt lại được với
nhau về công việc hoàn thành của các bên, các điều khoản mà các bên đã thỏa
thuận với nhau trong hợp đồng để rồi khi bàn giao các bên chứng minh và xác
nhận quá trình thực hiện hợp đồng với nhau như thế nào. Đối với bên mua thì
coi như đã nhận tài sản còn bên bán coi như đã hoàn thành công việc và bàn
giao đối tượng của hợp đồng mua bán nhà cho bên mua.
Thứ ba: về thủ tục hành chính thì NƠHTTTL đang trong quá trình hoàn
thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và quyền sử dụng cho người sở
hữu NƠHTTTL. Đối với một số tài sản giá trị không cao thì pháp luật không bắt
buộc đăng ký giấy chứng nhận quyền sở hữu, nhưng đối với nhà ở thì việc làm
15


thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là công tác hết sức quan trọng.
Đây là thủ tục hành chính của cơ quan nhà nước nhằm cấp cho người sở hữu
giấy chứng mình ngôi nhà trên thuộc quyền sở hữu của họ mục đích vừa quản lý
về mặt hành chính vừa là để người sở hữu có căn cứ hợp pháp đối với tài sản mà
mình đang có do tạo lập, mua bán, chuyển nhượng, cho tặng...mà có được. Do
vậy thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là bước cuối cùng trong
quá trình xác lập quyền sở hữu nhà ở đối với chủ sở hữu .
1.2.3 Phân loại nhà ở hình thành trong tƣơng lai
Căn cứ vào cấu trúc của nhà ở thì chúng ta có thể phân thành các dạng
sau:

bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản được thế chấp là các bất
động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác…Có
thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc
nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự
thỏa thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ
của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có
thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp
vẫn do bên thế chấp giữ, trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên
nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc thế chấp tài sản phải được lập
thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng
nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng công chứng hoặc văn
phòng công chứng) hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm
quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định .
BLDS 1995 quy định “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài
sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối
với bên có quyền” [40, Điều 346].
Tuy nhiên sau một thời gian áp dụng thì các quy định về thế chấp tài sản
của BLDS 1995 tỏ ra có nhiều bất cập và không phù hợp với thực tiễn cuộc sống
và các giao dịch dân sự luôn luôn thay đổi nên BLDS 2005 đã hoàn thiện quy
định về thế chấp tài sản đó là: “Thế chấp tài sản là việc một bên (Sau đây gọi là
17


bên thế chấp ) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa
vụ dân sự đối với bên thứ ba (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không
chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”[39, Điều 342].
Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học Luật
Hà Nội: “Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (Hoặc theo quy định
của pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm

bản chất của thế chấp.
Bản chất của thế chấp tài sản
Thứ nhất: chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã được
xác lập từ trước.
Một hợp đồng vay để đảm bảo cho bên có nghĩa vụ thanh toán thực hiện
tốt thì các bên lập một hợp đồng thế chấp để đảm bảo cho khoản tiền thanh toán
theo đúng cam kết. Như vậy việc thiết lập một giao dịch thế chấp tài sản là để
đảm bảo quyền lợi của chủ nợ đối với tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ. Trong đó, khoản nợ là bắt đầu để bên có nghĩa vụ phải mang những tài
sản thuộc quyền sở hữu của mình lệ thuộc vào bên có quyền để làm cơ sở cho
việc thực hiện nghĩa vụ; tài sản trong mối quan hệ thế chấp thể hiện trách nhiệm
của bên có nghĩa vụ và chỉ được đưa ra xem xét và xử lý khi nghĩa vụ trước đó
không được thực hiện. Việc ký kết một hợp đồng thế chấp tài sản có thể được
thực hiện đồng thời hoặc thực hiện sau khi ký kết một hợp đồng tín dụng, nhưng
rõ ràng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản thế chấp phải được xác
định và ràng buộc bởi một quan hệ nghĩa vụ cụ thể phát sinh từ trước đó.
Thứ hai: thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm mang tính đối vật và có ý
nghĩa hạn chế rủi ro cho bên có quyền trong quan hệ vay.
Trong mối quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp bắt buộc phải có một
vật, tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình,
trên cơ sở đó, bên thế chấp thực hiện xác lập trực tiếp quyền của bên nhận thế
chấp đối với tài sản cụ thể đó. Đây là lợi thế của bên thế chấp tài sản so với hình
thức bảo lãnh là biện pháp thực hiện nghĩa vụ mang tính đối nhân, trong đó
không có đối tượng tài sản cụ thể mà chữ tín được coi là yếu tố quan trọng hàng
đầu dựa trên trên khả năng, uy tín và sự cam kết của một chủ thể khác bên cạnh
chủ thể có nghĩa vụ. Bên cạnh đó, quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản
bảo đảm tồn tại trong toàn bộ thời gian có hiệu lực của hợp đồng và có vị trí ưu
19