BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÙI THỊ THÙY ANH

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. Vũ Văn Cương

HÀ NỘI - NĂM 2016


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan rằng đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ
trợ từ Giáo viên hướng dẫn là TS. Vũ Văn Cương. Các nội dung nghiên cứu
và kết quả trong đề tài này là trung thực. Những thông tin phục vụ cho việc
phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác
nhau có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo. Ngoài ra, đề tài còn sử dụng
một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức
khác và cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo. Nếu phát hiện có bất cứ
sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội đồng cũng như
kết quả Luận văn của mình.



DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
1.
2.

BLDS
CP

Bộ luật Dân sự
Chính phủ

3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.

NĐ
NHTM
GDBĐ
Nxb
LĐĐ
QSDĐ
TAND
TP

1.1.4. Đặc điểm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại ........................................................................ 20
1.2. Khái quát pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
họat động cho vay của ngân hàng thương mại ............................................... 23
1.2.1. Sự cần thiết điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại .. 23
1.2.2. Khái niệm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ................................................. 26
1.2.3. Cấu trúc pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ................................................. 27
1.2.4. Các yếu tố chi phối nội dung điều chỉnh của pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba trọng hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại ...................................................................................................... 32
Kết luận Chương 1 ........................................................................................... 34
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP
LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG
HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ..................... 35


2.1. Hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên
thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại .......................... 35
2.1.1. Về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên
thứ ba .............................................................................................................. 36
2.1.2. Về đối tượng, điều kiện đối với quyền sử dụng đất của bên thứ ba thế
chấp ............................................................................................................... 37
2.1.3. Về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba ....................................................................................................... 37
2.1.4. Về nội dung những thỏa thuận của các bên trong giao dịch thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba ................................................................... 38
2.1.5. Xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt

của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại ............ 67
3.1.1. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba phải
phù hợp với chế độ sở hữu đặc thù về đất đai ở Việt Nam ............................... 67
3.1.2. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng...................................... 68
3.1.3. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba phải
đặt tổng thể trong việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm .................. 69
3.1.4. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trên
cơ sở đáp ứng yêu cầu của xu thế hội nhập...................................................... 70
3.2. Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại ................... 72
3.2.1. Quy định các vấn đề pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ
ba tại ngân hàng thương mại ........................................................................... 72
3.2.2. Ban hành, điều chỉnh, thay thế một số quy định pháp luật góp phần phù
hợp với quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba ........................... 77
3.3. Một số giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng
đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại ................................................ 84
3.3.1. Đối với ngân hàng thương mại .............................................................. 84
3.3.2. Đối với bên thứ ba thế chấp quyền sử dụng đất ..................................... 86
3.3.3. Đối với các cơ quan ban hành, giải thích, áp dụng pháp luật.................. 87
Kết luận Chương 3 ........................................................................................... 89
KẾT LUẬN .......................................................................................................... 90
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1.

chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Biện pháp bảo đảm bằng thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba đã tồn tại khách quan và ngày càng trở nên phổ biến trong
các quan hệ tín dụng tại ngân hàng thương mại.


2
Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại
ngân hàng thương mại cho thấy các quy định pháp luật về vấn đề này còn chưa cụ
thể, có nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn nhưng chưa có cơ sở pháp lý để điều
chỉnh. Quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba cũng chưa được thừa
nhận một cách minh thị dẫn đến gây khó khăn cho các bên khi xảy ra tranh chấp
không có cơ sở pháp lý để giải quyết. Đặc biệt có những vấn đề pháp lý gây ra cách
hiểu và áp dụng khác nhau trên thực tiễn như quan điểm của Tòa án cho rằng đây là
biện pháp bảo lãnh mà không phải biện pháp thế chấp và không thừa nhận loại quan
hệ này. Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba có những đặc thù riêng cần quy
phạm pháp luật điều chỉnh có thể kể đến một số vấn đề như: Giới hạn phạm vi bảo
đảm; hình thức thiết lập của hợp đồng bảo đảm; hiệu lực của giao dịch thế chấp
trong trường hợp bên vay tổ chức lại doanh nghiệp, bên bảo đảm là cá nhân chết;
việc truy đòi nghĩa vụ của bên thứ ba thế chấp quyền sử dụng đất đối với bên vay…
Hiện nay, đa số các ngân hàng đều thiết lập hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba và áp dụng các quy định chung tương tự từ quy định pháp
luật về thế chấp, thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, đã có một số trường hợp
Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba, yêu cầu
các bên lập hợp đồng bảo lãnh gây ảnh hưởng trực tiếp tới quyền lợi của ngân hàng.
Với những lý do đó, tác giả lựa chọn đề tài: “Thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật
Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sĩ với mong muốn đóng góp một phần những ý
kiến của mình nhằm luận giải, hoàn thiện pháp luật về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ
tại ngân hàng thương mại nói riêng và hoàn thiện các quy định pháp luật về đất đai,
dân sự, ngân hàng nói chung. Đồng thời, kết quả nghiên cứu của đề tài có thể được

quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại trong đó tác
giả có đề cập, phân tích tới những vướng mắc nói chung của quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Tuy nhiên, đề tài chưa đi sâu vào hướng khắc
phục cụ thể cũng như làm rõ bản chất của quan hệ này. Về các công trình nghiên
cứu đã được ấn bản thành sách tham khảo, chuyên khảo nổi bật có cuốn sách “Pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam - Thực trạng
và hướng hoàn thiện”, sách chuyên khảo của tác giả Nguyễn Thị Nga (2015) Trường Đại học Luật Hà Nội. Cuốn sách này đã phân tích rất cặn kẽ gần như tất cả
các vấn đề của pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất trong đó có những đề cập nhất
định tới quan hệ thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác song cũng không
chuyên sâu về vấn đề này, cũng như cuốn sách nghiên cứu, phân tích tiếp cận pháp
luật thế chấp quyền sử dụng đất chủ yếu dưới góc độ pháp luật đất đai.
Một số bài viết khác có liên quan mật thiết đến vấn đề thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba điển hình như bài viết: “Thế chấp - Bảo lãnh hiểu thế nào
cho đúng” của tác giả Trần Minh Hải đăng trên Thời báo ngân hàng (số 128), ngày
10/08/2012; Bài viết: “Hệ quả của thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định hiện
hành” của tác giả Bùi Đức Giang, tạp chí Ngân hàng thương mại số 4 (2012). Bài


4
viết này đã phân tích pháp luật về thế chấp tài sản dưới nhiều góc độ khác nhau và ở
các khía cạnh pháp lý như: Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp;
việc chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có biện pháp thế chấp;
quyền chiếm hữu và sử dụng tài sản…Bài viết này chỉ có một phần nhỏ liên quan
đến thế chấp tài sản của người thứ ba và phân biệt với biện pháp bảo lãnh. Bài viết:
“Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba”
của tác giả Đoàn Thái Sơn đăng trên tạp chí Ngân hàng thương mại số 12 (2012).
Các bài viết này được các tác giả nghiên cứu tại thời điểm có một số Tòa án tuyên
vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Các tác giả đã
đề cập đến một số quy định của pháp luật liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba, đồng thời nêu lên hậu quả của việc Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng

Phạm vi nghiên cứu của Luận văn: Đề tài giới hạn ở việc phân tích các quy
định của pháp luật có liên quan mật thiết và đã được ban hành như quy định
của Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Các tổ chức tín dụng, một số văn bản
hướng dẫn thi hành liên quan đến giao dịch bảo đảm, đất đai, cấp tín dụng.

4. Mục tiêu nghiên cứu của Luận văn
Đề tài đặt ra mục tiêu làm rõ bản chất của quan hệ thế chấp quyền sử dụng
đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, nêu ra
những bất cập của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ
ba. Từ đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
5. Các câu hỏi nghiên cứu của Luận văn
Từ mục đích nghiên cứu như trên đã đề cập, tác giả đưa ra những câu hỏi
nghiên cứu cụ thể, trọng tâm cần làm rõ đối với đề tài như sau:
-

Đề tài làm rõ khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba được
hiểu như thế nào, bản chất của quan hệ dùng tài sản để bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ của người khác là biện pháp bảo đảm nào, thế chấp hay

-

bảo lãnh, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba
Đề tài làm rõ câu hỏi thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba hiện nay như thế nào? Các quy định pháp luật có liên quan đến
vấn đề này có những ưu điểm, hạn chế như thế nào? những vướng mắc khó
khăn gì khi trên thực tiễn, những quy định nào có thể áp dụng trực tiếp và
những quy định nào cần được sửa đổi, bổ sung, thay thế.

-

nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba
tại ngân hàng thương mại. Về ý nghĩa thực tiễn, đề tài cũng mong muốn trở thành
một cẩm nang pháp luật để các chủ thể áp dụng pháp luật, nghiên cứu pháp luật có
thể sử dụng làm tài liệu tham khảo có giá trị.
8. Bố cục của Luận văn
Ngoài phần mục lục, phần mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục các tài liệu
tham khảo thì nội dung của luận văn bao gồm 03 Chương, cụ thể như sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba và
pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại
Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại


7

Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
CỦA BÊN THỨ BA VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG HỌAT ĐỘNG CHO VAY
CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
1.1.

Khái quát về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt

động cho vay của ngân hàng thương mại
1.1.1. Khái quát về họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng
thương mại

quan hệ tín dụng, còn phát sinh thêm quan hệ bảo đảm giữa bên bảo đảm, bên được
bảo đảm và NHTM. Để bảo đảm cho khoản vay của bên vay, bên bảo đảm có thể
bảo đảm bằng các biện pháp bảo đảm đối vật (bảo đảm bằng đưa một tài sản cụ thể
như thế chấp, cầm cố…) hoặc biện pháp bảo đảm đối nhân (cam kết thực hiện nghĩa
vụ thay như tín chấp, bảo lãnh...). Theo tác giả Trần Vũ Hải, biện pháp bảo đảm tiền
vay bằng tài sản có thể hiểu là việc tổ chức tín dụng và khách hàng vay thỏa thuận
về việc dùng tài sản của khách hàng hoặc tài sản của người thứ ba để đảm bảo cho
khả năng trả nợ của khách hàng vay, theo đó nếu khách hàng vay không thực hiện
hay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ, TSBĐ sẽ được xử lý để tổ chức tín dụng
thu hồi nợ2.
Như vậy, các biện pháp bảo đảm sẽ nâng cao ý thức thực hiện nghĩa vụ đúng
và đầy đủ của bên có nghĩa vụ - bên vay vốn. Mặt khác, các biện pháp này cũng
giúp bên có quyền - các NHTM sẽ chủ động hơn trong việc bảo vệ lợi ích của mình
trong các giao dịch đã ký kết.
 Biện pháp thế chấp tài sản và mối liên hệ giữa thế chấp tài sản và hoạt động
cho vay của NHTM
Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005 thì: “1. Thế chấp
tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.
Tương ứng, Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 (hiệu lực từ 01/01/2017) cũng
đưa ra định nghĩa thế chấp như sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi
là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
và không chuyển giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.
Khái niệm trên đã chỉ ra những đặc điểm đặc trưng để phân biệt biện pháp
bảo đảm thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố hay bảo lãnh (ba
trong số bảy biện pháp bảo đảm được áp dụng thông dụng nhất tại NHTM). Biện
pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp: Đây là một đặc trưng
riêng biệt của biện pháp thế chấp. Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải

chấp được đầu tư thêm để làm tăng thêm giá trị.
Trong hoạt động cho vay, mục đích của việc thế chấp tài sản bảo đảm tiền
vay là tạo cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các NHTM. Giữa thế
chấp tài sản và hoạt động cho vay của các NHTM có mối liên hệ chặt chẽ, vừa tạo
tiền đề cơ sở cho việc mở rộng, cấp tín dụng cho khách hàng có nhu cầu vay vốn.
Mặt khác là cơ sở để bảo đảm, dự phòng rủi ro cho các NHTM khi khách hàng vay
không đủ khả năng trả nợ. Đồng thời vì tồn tại biện pháp bảo đảm bên cạnh việc
cho vay do đó giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng cũng tồn tại mối
quan hệ hiệu lực.


10
Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về
giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) quy định về mối quan hệ hiệu
lực giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và hợp đồng bảo đảm theo đó có thể
hình dung mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này (hợp đồng tín dụng và
hợp đồng thế chấp) không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp
đồng phụ. Bởi vì trong trường hợp mà hợp đồng tín dụng/hợp đồng bảo đảm ở trạng
thái “đang thực hiện” thì hợp đồng bảo đảm/hợp đồng tín dụng không đương nhiên
vô hiệu hoặc chấm dứt hiệu lực. Giữa hai hợp đồng mặc dù có sự phụ thuộc, song
cũng có sự độc lập tương đối. Đồng thời, Điều 410 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005,
tuy nhà làm luật vẫn mô tả rõ bản chất pháp lý của mối quan hệ giữa hợp đồng
chính và hợp đồng phụ nhưng đồng thời cũng khẳng định rằng, các quy định về mối
quan hệ này không áp dụng cho các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có
biện pháp thế chấp tài sản. Như vậy, việc quy định mối quan hệ giữa hợp đồng có
nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho NHTM
tránh được những rủi ro về kinh tế trong trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm bị vô hiệu mà NHTM đã thực hiện hợp đồng này với bên vay. Trong quan hệ
thế chấp QSDĐ của bên thứ ba do bên vay và bên bảo đảm không phải là một nên
khi giữa hai hợp đồng có sự độc lập tương đối thì vẫn đảm bảo quyền của NHTM

mại dễ dàng và giá trị TSBĐ đủ lớn để thanh toán hết số nợ vay cho NHTM.
Xét về khía cạnh pháp lý: Cho vay có thế chấp bằng QSDĐ có thể hiểu là
một quan hệ pháp luật hình thành giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm mà hệ
quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một bên - bên
nhận bảo đảm trong việc theo đuổi các TSBĐ là QSDĐ để thu hồi nợ cho mình.
Mặt khác, quan hệ pháp luật này cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong
việc thực hiện quyền ưu tiên của bên nhận bảo đảm đối với TSBĐ là QSDĐ. Về bản
chất, sự bảo đảm tiền vay bằng QSDĐ được thiết lập thông qua công cụ pháp lý là
hợp đồng (gọi là hợp đồng thế chấp) giữa một bên là chủ tài sản (bên thế chấp) với
chủ nợ là NHTM (bên nhận thế chấp). Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) này tạo cơ sở
pháp lý cho việc NHTM thực hiện quyền ưu tiên thanh toán nợ từ TSBĐ là QSDĐ,
so với các chủ nợ khác không được bảo đảm bằng tài sản đó. Nói cách khác, GDBĐ
tiền vay bằng QSDĐ tạo cho NHTM khả năng pháp lý trong việc kiểm soát TSBĐ
tiền vay (cho dù NHTM không phải là chủ tài sản), khả năng chi phối đối với quyền
định đoạt TSBĐ là QSDĐ và khả năng đòi nợ trước các chủ nợ khác - những người
không được bảo đảm bằng tài sản đó.
Tóm lại thế chấp QSDĐ trong họat động cho vay của NHTM có thể hiểu là:
Sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (hay còn gọi là
bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ
hoàn trả nợ của bên vay vốn (là chính mình hoặc là người khác) tại NHTM (hay
còn gọi là bên nhận thế chấp).


12
 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
Như đã phân tích, việc NHTM cho vay và nhận thế chấp bằng QSDĐ là một
trong những biện pháp phổ biến để hạn chế rủi ro, đảm bảo khả năng thu hồi vốn
của NHTM. Biện pháp thế chấp QSDĐ có thể được thực hiện bởi chính bên vay
hoặc một bên thứ ba bất kỳ (tổ chức hoặc cá nhân) để đảm bảo cho nghĩa vụ của

13
khi nghĩa vụ trả nợ của bên vay bị vi phạm thì QSDĐ của bên thứ ba mới bị xử lý
theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp. Trong mối quan hệ thế chấp QSDĐ của
bên thứ ba tại NHTM sẽ xuất hiện ba chủ thể: (i) NHTM, với tư cách là bên cho vay
đồng thời cũng là bên nhận thế chấp; (ii) bên vay với tư cách là bên có quan hệ tín
dụng trực tiếp với NHTM đồng thời cũng là bên được bảo đảm; (iii) bên thế chấp
với tư cách là bên bảo đảm bằng QSDĐ cho nghĩa vụ hoàn trả nợ của bên vay với
NHTM. Trong mối quan hệ này, bên thứ ba thế chấp QSDĐ có mối quan hệ đặc
biệt với bên vay và thường là những người thân thiết, ruột thịt như cha, mẹ, vợ,
chồng, anh, em, thành viên công ty, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
thế chấp QSDĐ để bảo đảm cho doanh nghiệp vay vốn…Biện pháp bảo đảm bằng
thế chấp QSDĐ của bên thứ ba được sử dụng khi bên vay không có bất kỳ tài sản
nào thuộc sở hữu của mình để cầm cố hoặc thế chấp cho NHTM hoặc có TSBĐ
nhưng giá trị của TSBĐ chưa đáp ứng được tỉ lệ TSBĐ so với tỉ lệ cấp tín dụng theo
quy định của NHTM do đó, bên vay cần có sự trợ giúp để bảo đảm chắc chắn với
NHTM hơn trên cơ sở một thỏa thuận giữa NHTM và bên thứ ba thế chấp QSDĐ.
Trên cơ sở khái niệm về thế chấp QSDĐ và qua các phân tích nêu trên có thể
đưa ra khái niệm “thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại” như sau: “Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ
ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại là sự thỏa thuận giữa các
bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của
mình bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng cho bên vay
vốn (bên được bảo đảm) với ngân hàng thương mại (bên nhận thế chấp). Bên thế
chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”.
1.1.3. Bản chất của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
Hiện nay, vẫn còn tồn tại rất nhiều quan điểm, tranh luận giữa các học giả,
nhà nghiên cứu, và thể hiện ngay cả trong chính sách pháp luật của nước ta về việc
xác định bản chất loại quan hệ trên.
Ở góc độ của các học giả nghiên cứu, có hai nhóm quan điểm nổi bật đó là

vay phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên có quyền - NHTM đối với phần

3

Viện Khoa học Pháp lý - Bộ Tư pháp, Hoàng Thế Liên (chủ biên, 2009), Bình luận khoa học Bộ luật Dân
sự 2005 (tập II), phần thứ ba: Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr. 157
- 158.
4
Đỗ Văn Đại (2014), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận án;
Tập 1 và 2, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr. 461 - 463.
5
Đại học Quốc gia Hà Nội - Khoa Luật, Lê Thị Thu Thủy (chủ biên, 2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay
bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, Nxb Tư Pháp, Hà Nội, tr. 204.


15
nghĩa vụ còn thiếu này6. Chính vì có quy định thiếu thống nhất như vậy đã dẫn đến
cách hiểu là nếu dùng tài sản của người thứ ba để thế chấp thì đó là biện pháp bảo
lãnh chứ không phải thế chấp7.
Ở góc độ của người áp dụng pháp luật là các công chứng viên, người được
coi là “gác cửa” pháp lý cho các giao dịch dân sự nói chung và GDBĐ bằng QSDĐ
của bên thứ ba nói riêng cũng có những quan điểm pháp lý khác nhau về nội dung
này. Có quan điểm cho rằng biện pháp bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính
chất đối nhân, theo đó bên bảo lãnh không phải dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của
mình để bảo lãnh. Việc bên bảo lãnh đưa tài sản của bên bảo lãnh vào trong giao
dịch bảo lãnh theo quy định tại Điều 369 BLDS 2005 không phải là TSBĐ mà là để
nhằm tránh tình trạng lảng tránh nghĩa vụ, trong trường hợp đã đến hạn thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình
để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh, theo đó quy định về bảo lãnh bằng QSDĐ tại


16
thời cũng làm rõ được những khác biệt giữa thế chấp QSDĐ của bên thứ ba và quan
hệ thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (xuất hiện chính thức trong BLDS 2015 và
đang dễ gây hiểu nhầm đây chính là trường hợp thế chấp tài sản của bên thứ ba).
Theo quy định của BLDS năm 2005, bảo lãnh là cam kết thực hiện nghĩa vụ
thay (không dùng tài sản), còn thế chấp là việc dùng tài sản để bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ đó có thể là nghĩa vụ của chính mình (của chính
bên thế chấp) hoặc của người khác (không phải của bên thế chấp). Vấn đề này trở
nên rõ ràng hơn tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, theo đó, Khoản 1 Điều 1 khẳng
định, bên thế chấp được dùng tài sản (bao gồm cả QSDĐ) của mình để bảo đảm
việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác. Thống nhất
với cách tiếp cận nói trên của BLDS năm 2005 và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP,
LĐĐ 2013 đã không quy định về quyền bảo lãnh bằng QSDĐ của người sử dụng
đất (Khoản 1 Điều 167). BLDS 2015 ban hành và sắp có hiệu lực 01/01/2017 cũng
kế thừa quy định về bảo lãnh theo BLDS 2005 là “cam kết” và không có tài sản cụ
thể. Tuy nhiên, tính chất “đối nhân” của biện pháp bảo lãnh theo quy định của
BLDS năm 2015 có tính triệt để hơn. Theo Điều 342 BLDS 2015, bên nhận bảo
lãnh không có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh
không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, mà chỉ có quyền yêu cầu thanh toán giá trị
nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại. Như vậy, theo quy định của pháp luật
thực định, bảo lãnh và thế chấp tài sản của bên thứ ba là hai biện pháp (hai hình
thức) bảo đảm hoàn toàn khác nhau với các lý thuyết tiếp cận khác nhau. Mặc dù
vậy, vẫn có những nét tương đồng giữa hai biện pháp này, nên trên thực tế, vẫn còn
có sự nhầm lẫn và đồng nhất hai biện pháp này là một11. Để có cơ sở xác định biện
pháp dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác là biện pháp thế chấp
mà không phải bảo lãnh căn cứ vào những dấu hiệu pháp lý sau đây:
Thứ nhất, về tính chất bảo đảm: Tính chất bảo đảm của hai biện pháp này có
sự đối lập nhau. Cụ thể là, bảo lãnh được xếp vào nhóm biện pháp bảo đảm không
bằng tài sản (cùng với tín chấp), hay còn gọi là bảo đảm đối nhân, còn thế chấp nói

cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ cũng có sự khác nhau giữa hai hình thức
bảo đảm này. Cụ thể là, trong trường hợp bảo lãnh, thời điểm này được tính từ khi
đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà bên bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 369 BLDS 2005), tức là tài sản của
bên bảo lãnh được xét đến sau khi bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
của minh. Còn đối với biện pháp thế chấp tài sản của bên thứ ba, thời điểm này
được tính từ khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ theo thỏa thuận đã ký với bên nhận thế chấp (Khoản 5 Điều 351 BLDS 2005,
Khoản 5 Điều 323 BLDS 2015).
Thứ ba, về trách nhiệm tài sản và tính chất của nghĩa vụ: Bên bảo lãnh có
“trách nhiệm vô hạn” trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh,
nghĩa là, chịu trách nhiệm “đến cùng” đối với khoản nợ của bên có nghĩa vụ (Điều
369 BLDS 2005). Đồng thời, về nguyên tắc, bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm liên
đới với bên được bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh.
Trong khi đó, trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp chỉ chịu “trách nhiệm hữu hạn”


18
trong phạm vi giá trị tài sản thế chấp và không có trách nhiệm liên đới với bên có
nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Điều này có
nghĩa là, bên thế chấp không có nghĩa vụ giao những tài sản khác (không phải là tài
sản thế chấp) thuộc sở hữu của mình để thanh toán các khoản nợ cho bên vay.
Việc phân biệt này có ý nghĩa rất lớn trong việc xác định chủ thể bị yêu cầu
(hoặc bị khởi kiện) trong trường hợp tài sản của bên bảo đảm không đủ để thanh
toán giá trị nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm. Theo đó, trong trường hợp giá trị tài
sản của bên bảo lãnh không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ,
thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu hoặc khởi kiện bên bảo lãnh và bên có
nghĩa vụ thực hiện tiếp nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong trường hợp thế chấp, nếu giá trị
tài sản thế chấp không đủ để thanh toán khoản nợ, thì phần khoản nợ còn thiếu
không thuộc trách nhiệm của bên thứ ba thế chấp nữa và bên nhận thế chấp chỉ có