BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN THỊ PHƢƠNG LIÊN

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ
CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU
Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. NGUYỄN THỊ VÂN ANH

HÀ NỘI - 2015


LỜI CẢM ƠN

Qua thời gian học tập, nghiên cứu lý luận và tìm hiểu công tác thực tiễn, được
sự hướng dẫn, giảng dạy của quý thầy cô, sự quan tâm giúp đỡ của cơ quan cùng
với sự đóng góp của bạn bè, đồng nghiệp, tôi đã hoàn thành Luận văn Thạc sỹ Luật
học. Qua đây, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến:
Ban giám hiệu cùng quý thầy cô Trường Đại học Luật Hà Nội, các Phó giáo
sư, Tiến sỹ của khoa Pháp luật Kinh tế đã tận tình giảng dạy, truyền đạt nhiều kiến
thức, kinh nghiệm quý báu trong suốt thời gian học tập tại trường.

lĩnh vực đấu thầu ................................................................................................ 13
1.2.2. Sự cần thiết phải kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu ................................................................................................ 17
1.3. Khái quát pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới về kiểm
soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu..................................19
1.3.1. Sơ lược lịch sử phát triển của pháp luật Việt Nam về kiểm soát thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.............................................. 19
1.3.2. Nội dung chính của pháp luật Việt Nam về kiểm soát thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ..................................................................... 21
1.3.3. Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu của
một số nước trên thế giới .................................................................................... 22
Chƣơng 2.THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN
HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU Ở VIỆT NAM
...................................................................................................................................26
2.1. Nội dung của pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu ...........................................................................................................26
2.1.1. Chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu26
2.1.2. Các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ............. 30


2.1.3. Quy định về xử lý vi phạm đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu ....................................................................................... 35
2.2. Thực trạng thực thi pháp luật ở Việt Nam về kiểm soát hành vi thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ...........................................................45
2.2.1. Những thành tựu đạt được trong thực thi pháp luật về kiểm soát thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.............................................. 45
2.2.2. Những hạn chế trong thực thi pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong đấu thầu ..................................................................................................... 47
Chƣơng 3. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC
THI PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH

ĐƢỢC SỬ DỤNG TRONG LUẬN VĂN

BQLDA

: Ban quản lý dự án

Cục QLCT

: Cục quản lý cạnh tranh

JICA

: Cơ quan hợp tác quốc tế Nhật Bản

JFTC

: Ủy ban thương mại lành mạnh Nhật Bản

HSMT

: Hồ sơ mời thầu

Luật cạnh tranh : Luật cạnh tranh 2004
Luật Đấu thầu

: Luật Đấu thầu 2013

Nxb

: Nhà xuất bản

đầu tư bằng ngân sách nhà nước, tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc chính phủ nước
ngoài thì đấu thầu là phương thức tốt nhất để đáp ứng được các đòi hỏi của chủ đầu tư
về chất lượng công trình, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí xây dựng. Tuy nhiên,
thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm qua nảy sinh rất nhiều vấn đề
tiêu cực như hiện tượng bán thầu, đấu thầu giả, thông đồng, phá giá bỏ thầu, thiên vị
trong đánh giá hồ sơ dự thầu…đã làm giảm tính cạnh tranh giữa các nhà thầu khiến
cho hoạt động đấu thầu không phát huy được hiệu quả.
Hành vi thông đồng trong đấu thầu còn được gọi là hành vi thông thầu hay thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) trong lĩnh vực đấu thầu là hành vi luôn mang
bản chất hạn chế cạnh tranh, phá vỡ tính cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu và gây
thiệt hại lớn đến nền kinh tế. Vì vậy, nhiều nước trên thế giới đã có quy định cấm đối
với dạng hành vi này trong các văn bản pháp lý khác nhau, thậm chí ở một số nước
còn sử dụng những chế tài nghiêm khắc trong đó bao gồm cả việc sử dụng chế tài
hình sự để xử lý các chủ thể có hành vi thông đồng trong đấu thầu.
Ở Việt Nam, hành vi thông đồng trong đấu thầu được điều chỉnh chủ yếu bởi
Luật cạnh tranh bên cạnh là Luật Đấu thầu và một số văn bản pháp luật chuyên ngành
khác. Tuy nhiên, đến nay Cơ quan quản lý cạnh tranh vẫn chưa phát hiện, điều tra vụ
việc nào liên quan đến hành vi này. Thực tế, hành vi thông đồng trong đấu thầu diễn
ra phổ biến trong thời gian qua gây ảnh hưởng xấu đến hoạt động đấu thầu và để lại
nhiều hậu quả nghiêm trọng cho nền kinh tế-xã hội. Diễn ra phổ biến nhất là trong
các cuộc đấu thầu liên quan đến mua sắm công, các công trình xây dựng sử dụng vốn
nhà nước, nguồn vốn vay ưu đãi từ nước ngoài (ODA) trong rất nhiều lĩnh vực: từ
đấu giá quyền sử dụng đất; trong đấu thầu các dự án xây dựng; trong lĩnh vực đấu giá
mua sắm các thiết bị, phương tiện sản xuất; đấu giá để được đầu tư xây dựng công
trình trọng điểm… gây thất thoát lãng phí nguồn Ngân sách nhà nước, dự án chậm
tiến độ, chất lượng công trình kém…
Hiện nay, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu


2

Ngọc Sơn, “Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu” Tạp chí Khoa học
pháp lý, Số 2/2006; Phùng Văn Thành, “Một số dấu hiệu cơ bản nhận biết hành vi
thông đồng giữa các bên dự thầu trong đấu thầu”, tạp chí đăng trên website của Cục


3

Quản lý cạnh tranh. Và trong chương trình Hội thảo do Cục Quản lý cạnh tranh – Bộ
Công thương tổ chức với chủ đề “Quản lý nhà nước đối với hành vi thông thầu” diễn
ra ngày 22 tháng 3 năm 2011.
Ngoài ra, thông tin về kế hoạch đấu thầu, thông báo mời thầu, danh sách nhà
thầu tham gia đấu thầu, quyết định xử phạt các nhà thầu vi phạm trong đấu thầu cũng
như bàn về vấn nạn thông thầu được đề cập đến trong nhiều bài báo trên báo Đấu
thầu với 240 số báo thường kỳ/năm và các số báo đặc biệt là kênh thông tin quan
trọng chính thống về đấu thầu.
Nhìn chung, các công trình nghiên cứu, các bài viết đã tiếp cận pháp luật về
kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở những phạm vi và mức
độ khác nhau. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một công trình nào đi sâu nghiên
cứu, phân tích những nội dung pháp lý về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu. Do đó, tác giả thấy việc nghiên cứu, đánh giá để góp
phần cùng các công trình trước đây hoàn thiện pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là cần thiết.
3. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực
tiễn pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu
thầu, từ đó đưa ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn
đề này.
Để thực hiện mục đích đó, nhiệm vụ đặt ra cho luận văn là:
- Tìm hiểu, phân tích khái niệm, đặc điểm liên quan đến đấu thầu, hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh và kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong

- Phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp lịch sử…được sử dụng trong
chương 1 khi nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận về pháp luật kiểm soát thoả
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
- Phương pháp so sánh luật học, phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp
phân tích v.v…được sử dụng trong chương 2 khi tìm hiểu quy định pháp luật và thực
trạng thực thi các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
- Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp…được sử dụng ở chương 3 khi
xem xét, tìm hiểu về định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu và nâng cao khả năng thực thi các quy
định này trên thực tế.
6. Những đóng góp của luận văn:
Luận văn là công trình nghiên cứu có hệ thống, chuyên sâu về lý luận và giải pháp
hoàn thiện pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
Những đóng góp của luận văn thể hiện tập trung ở những nội dung sau:


5

- Luận văn khái quát những vấn đề lý luận về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu qua đó cho thấy sự cần thiết phải có sự kiểm soát của
pháp luật đối với hành vi này. Ngoài ra, luận văn trình bày khái quát pháp luật về kiểm
soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu một số nước trên thế giới, rút
ra những nét chung trong pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu ở những nước đó làm kinh nghiệm tham khảo cho Việt Nam.
- Luận văn phân tích, bình luận các quy định của pháp luật Việt Nam về kiểm
soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu; đưa ra một số ví dụ và
dẫn chứng cụ thể về những vụ việc thông đồng trong đấu thầu đã xảy ra trên thực tế;
từ đó Luận văn đánh giá về thực trạng thực thi, những thành tựu, hạn chế trong các
quy định pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu ở Việt Nam.

Dưới góc độ ngôn ngữ, “đấu thầu” được biết đến là một thuật ngữ được giải
thích trong nhiều cuốn từ điển. Theo Từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Từ điển học
thì “đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng đủ yêu cầu để ký kết hợp đồng
mua hàng hoặc giao làm công trình” [21; tr.385]. Theo Từ điển Tiếng Anh của
Trường Đại học Oxfort: “Đấu thầu là việc đưa ra một đề nghị để thực hiện một công
việc hoặc để cung cấp hàng hóa với một giá đã định và là việc tuyên bố lựa chọn một
trong những giá đã chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ” (tr.272). Như
vậy, bản chất của đấu thầu đã được thừa nhận như một sự ganh đua nhằm đáp ứng tốt
nhất các điều kiện để thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó.
Dưới góc độ kinh tế, Từ điển kinh doanh của Anh (Longman Dictionary of
Business) không nêu rõ đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sử
dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua được. Như vậy,
“đấu thầu” là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường, trong đó, người
mời thầu đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người
mua là có được hàng hóa, dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất
lượng với chi phí thấp nhất. Mục tiêu của các nhà thầu là giành được quyền cung cấp
hàng hóa, dịch vụ đó với giá cả bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi
nhuận cao nhất có thể, trong điều kiện cạnh tranh với nhiều nhà thầu khác.


7

Dưới góc độ pháp lý, có một số định nghĩa khác nhau về thuật ngữ “đấu thầu”
trong các công trình khoa học cũng như trong các văn bản pháp luật. Theo Sổ tay
thuật ngữ pháp lý thông dụng của Nhà xuất bản giáo dục năm 1996 thì đấu thầu là:
“Phương thức Nhà nước hay tư nhân sử dụng khi muốn làm một công việc, mua hoặc
bán một mặt hàng nào đó, sẽ đặt giá công khai ai nhận làm nhận mua hoặc nhận bán
với giá trị có lợi nhất cho chủ thầu thì được giao cho làm công việc đó hoặc hàng đó”
(tr.127). Theo Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học thì đấu thầu hàng hóa là: “Mua
hàng thông qua mời thầu nhằm lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các yêu

1.1.1.2. Đặc điểm của đấu thầu
Đấu thầu là hình thức cạnh tranh văn minh trong nền kinh tế thị trường phát triển
nhằm lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu kinh tế kỹ thuật của bên mời thầu. Vì
vậy, hoạt động đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và nền
kinh tế quốc dân nói chung. Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm
cơ bản sau:
Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch
vụ. Đấu thầu chỉ được tổ chức khi các chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc sử
dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất.
Về thực chất đấu thầu chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ giữa
các bên trong hợp đồng. Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ sơ dự thầu sẽ được đưa
vào nội dung hợp đồng (kết thúc quá trình đấu thầu bên trúng thầu và bên mời thầu
phải ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ).
Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể. Trong quá trình đấu thầu luôn có
hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu. Bên mời thầu là bên (có thể là thương nhân,
có thể không) có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu là các
thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu. Về nguyên tắc số
lượng nhà thầu tham dự một gói thầu luôn phải nhiều hơn một. Theo nguyên tắc này
thì chỉ định thầu là một trường hợp ngoại lệ của đấu thầu. Trong quan hệ đấu thầu chủ
thể thứ ba thường xuất hiện là các nhà tư vấn – họ hiện diện như một nhân tố đảm bảo
cho quá trình đấu thầu được thực hiện nghiêm túc.
Ngoài các chủ thể trên còn có chủ thể là các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền
thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu nhằm đảm bảo cho quá trình đấu thầu diễn ra
theo đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện và sửa chữa kịp thời những sai sót
trong toàn bộ quy trình và kiểm tra lần cuối cùng trước khi bước sang giai đoạn ký và
thực hiện hợp đồng.
Thứ ba, đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch. Khi
tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình để
các bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Vì thế,

các chủ thể kinh doanh sẽ không ngừng cải tiến nâng cao kĩ thuật, chất lượng sản
phẩm và dịch vụ. Tuy nhiên, thay vì cạnh tranh chính đáng bằng các cánh thức trên thì
vì mục tiêu lợi nhuận mà không ít các chủ thể kinh doanh mong muốn hạn chế những
áp lực cạnh tranh bằng các tiến hành thỏa thuận với nhau kiểm soát các yếu tố cơ bản
của quá trình sản xuất, kinh doanh như: giá cả, sản lượng, khách hàng...và hành vi này
được gọi tên là “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”.


10

Dưới góc độ pháp lý, hiện nay chưa có một quy định chung thống nhất về khái
niệm TTHCCT trong pháp luật của các quốc gia. Tuy nhiên, theo tác giả nghiên cứu
thì hiện nay có hai xu hướng cơ bản trong pháp luật của các nước và các tổ chức quốc
tế khi mô tả về hành vi TTHCCT.
Xu hướng thứ nhất, pháp luật đưa ra khái niệm hướng đến bản chất hạn chế cạnh
tranh của hành vi. Theo đó, tại Điều 4 Luật cạnh tranh của Thổ Nhĩ Kỳ quy định:
“Mọi thỏa thuận, hành vi cấu kết của các doanh nghiệp, các quyết định và hành vi
của các hiệp hội doanh nghiệp có tác động hoặc có ảnh hưởng gây kìm hãm, bóp méo
hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường hàng hóa hoặc dịch vụ một cách trực tiếp
hay gián tiếp đều bị cấm” [23; tr.124].
Xu hướng thứ hai, pháp luật không đưa ra khái niệm về hành vi TTHCCT mà
quy định khái quát các dấu hiệu cấu thành của hành vi đồng thời có những quy định
cụ thể liệt kê các hành vi. Luật mẫu về cạnh tranh của Tổ chức Thương mại và phát
triển Liên Hợp Quốc quy định: “Nghiêm cấm các thỏa thuận sau đây bất kể bằng
miệng hay bằng văn bản, chính thức hay không chính thức giữa các công ty đang
hoặc sẽ trở thành đối thủ cạnh tranh với nhau: (a) Thỏa thuận ấn định giá hay các
điều kiện bán hàng khác kể cả trong thương mại quốc tế; (b) đấu thầu thông đồng…”
(Đoạn 1 Chương III) [27; tr.11]
Luật cạnh tranh Việt Nam có quy định khác với pháp luật cạnh tranh của nhiều
quốc gia khi lựa chọn phương pháp liệt kê có giới hạn các TTHCCT mà không có quy

thể kinh doanh trên thương trường để giành giật nhau các cơ hội, điều kiện, khả năng,
khách hàng…qua đó tạo lợi thế hơn so với các đối thủ khác. Sau những cuộc chạy đua
cạnh tranh gay gắt trên thương trường tất yếu dẫn đến sự phân hóa giữa các chủ thể
kinh doanh, sẽ có những nhóm đối tượng tụt lại phía sau do năng lực cạnh tranh yếu
kém. Vì vậy, trong nền kinh tế Việt Nam đã xuất hiện những điều kiện thuận lợi cho
TTHCCT ra đời. Theo Luật cạnh tranh 2004 TTHCCT có đặc điểm sau:
Thứ nhất, TTHCCT diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp hoạt động độc lập.
Doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh 2004 được hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh doanh.
Doanh nghiệp là chủ thể tạo nên và quyết định mức độ cũng như hình thức của
cạnh tranh, đồng thời chính các doanh nghiệp có thể gây hạn chế, giảm bớt hoặc thậm
chí triệt tiêu cạnh tranh do chính mình tạo ra bằng các thỏa thuận. Theo đó, các
TTHCCT có thể diễn ra giữa các doanh nghiệp là đối thủ của nhau hoạt động trên
cùng một thị trường liên quan (thỏa thuận ngang) hoặc giữa các bên không phải là đối
thủ của nhau (thỏa thuận dọc).
Tính độc lập ở đây được hiểu là các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải hoạt
động độc lập với nhau và hoàn toàn không phụ thuộc nhau về tài chính. Những hành
động thống nhất của tổng công ty, của một tập đoàn kinh tế hoặc của các công ty mẹ con, không được pháp luật cạnh tranh các nước cũng như Luật cạnh tranh Việt Nam coi


12

là TTHCCT bởi thực chất nó chỉ là hành động của một chủ thể thống nhất.
Ngoài ra, Luật cạnh tranh Việt Nam và Luật cạnh tranh của các nước đều có quy
định điều chỉnh hành vi TTHCCT của các Hiệp hội doanh nghiệp và các doanh
nghiệp khi Hiệp hội đưa ra các quyết định, khuyến nghị thực hiện hành vi TTHCCT
gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh. Hiện nay, các Hiệp hội ở Việt Nam đang
lợi dụng vị trí của mình để thực hiện những hành vi TTHCCT nên cần thiết phải điều
chỉnh và xử lý hành vi của chủ thể này. Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện tại Việt
Nam vẫn chưa xử lý Hiệp hội với tư cách là chủ thể của hành vi TTHCCT.
Thứ hai, TTHCCT chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về ý chí cùng hành

1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu
1.2.1.1. Khái niệm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, mức độ cạnh tranh trong đấu thầu
cũng tăng lên, và cùng với đó thì những hành vi tiêu cực trong lĩnh vực đấu thầu cũng
dần xuất hiện, khiến cho không phải bao giờ người tổ chức đấu thầu cũng đạt được
các mục đích của mình. Điển hình của các hành vi tiêu cực trong hoạt động đấu thầu
hiện nay là những hành vi thông đồng trong đấu thầu.
Theo Đại Từ điển Tiếng Việt, thông đồng có nghĩa là “thỏa thuận ngầm với
nhau để làm việc xấu” [3; tr.465]. Như vậy TTHCCT trong đấu thầu là hành vi của
các chủ thể tham gia vào quá trình đấu thầu thỏa thuận ngầm với nhau để làm trái các
quy định của pháp luật, trái các nguyên tắc đấu thầu dẫn đến việc làm phá vỡ cơ chế
cạnh tranh, không đạt được mục đích của cuộc đấu thầu mà bên mời thầu hướng tới.
Trên thế giới cũng có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hành vi thông đồng
trong đấu thầu. Từ điển thương mại (Business Dictionary) đưa ra định nghĩa: “Thông
đồng trong đấu thầu (collusive tendering) là thỏa thuận bất hợp pháp trong đó các
đối thủ cạnh tranh liên kết với nhau để nâng giá thành hàng hóa, dịch vụ được đề
nghị trong cuộc đấu thầu với khách hàng tiềm năng. Nó còn có thể bao gồm việc chia
sẻ cơ hội kinh doanh giữa những người tham gia thỏa thuận. Cũng có thể gọi đây là
hành vi triệt tiêu (cản trở) đấu thầu”. Theo định nghĩa này thì hành vi thông đồng
trong đấu thầu được giới hạn trong các chủ thể là đối thủ cạnh tranh của nhau có nội
dung là sự liên kết giữa các đối thủ này nhằm nâng giá hàng hóa, dịch vụ trong cuộc
đấu thầu, chia sẻ các gói thầu…
Theo cuốn “Hướng dẫn phát hiện và xử lý thông thầu trong mua sắm công”
(Guidelines for fighting bid rigging in public procurement) của Tổ chức Hợp tác và
Phát triển kinh tế (OECD): “Thầu gian lận (thông đồng trong đấu thầu) xảy ra khi
các công ty lẽ ra phải cạnh tranh với nhau, nhưng lại bí mật thỏa thuận để nâng giá
hoặc giảm chất lượng hàng hóa hoặc dịch vụ đối với người mua (người mua có nhu
cầu mua hàng hóa, dịch vụ thông qua đấu thầu)” [38; tr.2]. Ngoài ra, OECD cũng ghi


Thứ nhất, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu xảy ra giữa các bên dự thầu với
nhau. Luật cạnh tranh 2004 không quy định cụ thể chủ thể của hành vi TTHCCT
trong đấu thầu. Theo cách hiểu về TTHCCT thì chủ thể của hành vi TTHCCT nói
chung sẽ bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh (gọi chung là doanh nghiệp). Tuy
nhiên, do hành vi TTHCCT xảy ra trong lĩnh vực đấu thầu nên chủ thể phải có đặc
trưng riêng. Cách thức quy định liệt kê hành vi TTHCCT trong đấu thầu dẫn tới hiểu


15

về thông đồng trong đấu thầu chỉ bao gồm việc thỏa thuận giữa các bên dự thầu đã
hạn chế các chủ thể có khả năng câu kết với nhau. Theo đó, TTHCCT trong đấu thầu
theo Luật cạnh tranh là thoả thuận theo chiều ngang, tức là thoả thuận giữa các bên
trên cùng một thị trường liên quan (giữa các bên dự thầu). Vì vậy, những thỏa thuận
hay thông đồng hoặc lời hứa hẹn của bên mời thầu, nhà tư vấn với một hoặc một số
doanh nghiệp dự thầu về việc người mời thầu sẽ dành cho họ những ưu đãi hoặc điều
kiện tốt hơn trong quá trình đấu thầu so với doanh nghiệp dự thầu khác sẽ không phải
chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu theo Luật Cạnh tranh cũng như Luật
Đấu thầu. Lúc này, các hành vi thỏa thuận, thông đồng, cấu kết giữa người mời thầu
với một, một số người dự thầu, hành vi làm lộ thông tin...; hoặc các hành động đơn
phương của các cá nhân có thẩm quyền trong việc tổ chức đấu thầu như sắp xếp cho
người nhà trúng thầu... sẽ chỉ là hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu [9; tr.49-50].
Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống
nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc
cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ. Khi nội dung của thỏa thuận được thực
hiện thì người trúng thầu không do cơ chế cạnh tranh lựa chọn mà do ý chí chủ quan
của các bên dự thầu chỉ định. Ví dụ: nội dung của thỏa thuận được thiết lập một hoặc
các bên thỏa thuận lần lượt rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu đã được nộp
trước đó lúc này ở trong cuộc đấu thầu chỉ còn một hoặc một số nhà thầu và bên mời
thầu buộc phải lựa chọn trong số những nhà thầu còn lại mặc dù nhiều trường hợp có

chứa đựng các quy định về toàn bộ trình tự, thủ tục thực hiện đấu thầu. Xét cho cùng,
các quy định pháp lý về đấu thầu được tạo lập là để xây dựng và bảo vệ cơ chế cạnh
tranh trong đấu thầu, đảm bảo cuộc đấu thầu diễn ra là thực chất, đúng với bản chất
của nó từ đó có thể bảo vệ cho chủ đầu tư khi họ bỏ tiền mua sắm hàng hóa, sử dụng
dịch vụ thông qua đấu thầu. Chính vì vậy, hành vi TTHCCT trong đấu thầu với bản
chất là sự thỏa thuận để phá vỡ cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu luôn bị coi là hành vi
bất hợp pháp ở hầu hết các quốc gia. Khoàn 1 Điều 81 Hiệp định thành lập Cộng đồng
Châu Âu coi thỏa thuận này “có mục đích hạn chế cạnh tranh” và bị nghiêm cấm hoàn
toàn. Tùy thuộc vào sự đánh giá mức độ nghiêm trọng của hành vi mà pháp luật các
quốc gia sẽ có những chế tài nhất định đối với dạng hành vi nguy hiểm này. Đối với
các quốc gia chưa ban hành Luật cạnh tranh thì hành vi “thông đồng đấu thầu” cũng
được nghiêm cấm tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, thậm chí nhiều nước còn
coi hành vi này là vi phạm pháp luật hình sự và các chủ thể tham gia “thông đồng đấu
thầu” phải chịu mức hình phạt khá nặng.
Thứ năm, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu thường bí mật, khó kiểm soát và
gây ra hậu quả lớn. Hành vi TTHCCT trong đấu thầu do tính bất hợp pháp nên
thường diễn ra dưới hình thức các thỏa thuận ngầm, tồn tại bí mật giữa các bên tham
gia thỏa thuận nên rất khó có thể tìm được các bằng chứng chứng minh được giữa các


17

bên đã có sự thỏa thuận với nhau. Bởi các bên tham gia vào quá trình đấu thầu đều
ngầm hiểu việc tiến hành xác lập những thỏa thuận là hành vi vi phạm pháp luật đấu
thầu và Luật cạnh tranh. Biết những thỏa thuận này là trái pháp luật nên những bên
tham gia thỏa thuận luôn luôn tìm cách che dấu sự thỏa thuận bằng nhiều cách thức
nhằm tránh sự phát hiện của các cơ quan chức năng.
Đồng thời, do tính bất hợp pháp nên hành vi TTHCCT trong đấu thầu có thể dẫn
đến một loạt các hậu quả như việc lựa chọn các nhà thầu không phù hợp, không đủ
năng lực gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước; chất lượng hàng hóa, dịch vụ được cung

đích lựa chọn nhà thầu thông qua cạnh tranh của MEPC không đạt được, nhà thầu
thắng thầu đối với từng gói thầu đã được chỉ định từ trước sẽ gây thất thoát, lãng phí
cho đầu tư công thậm chí có thể gây ra hậu quả nghiêm trọng nếu để các nhà thầu
không đủ năng lực thực hiện dự án. Vì vậy, JFTC đã phát hiện xử lý các công ty này
với chế tài nghiêm khắc như: áp dụng lệnh đình chỉ vi phạm, phạt tiền và xử lý hình sự.
Như vậy, hiện tượng thông đồng trong đấu thầu không chỉ xuất hiện ở Việt Nam
mà còn diễn ra ở các quốc gia khác và thường diễn ra chủ yếu trong đấu thầu mua sắm
công, đầu tư xây dựng cơ bản với những dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà
nước, nguồn vốn ODA, xảy ra trong nhiều lĩnh vực từ xây dựng, giao thông, đấu giá
đất... Dự án sử dụng vốn nhà nước, vốn ODA thường là những dự án lớn, tổng vốn
đầu tư có thể lên tới hàng trăm tỷ, thậm chí hàng nghìn tỷ vì thế nếu xảy ra hành vi
thông thầu con số thất thoát, lãng phí sẽ vô cùng lớn gây gánh nặng đối với nền kinh
tế - xã hội bởi phần lớn ODA là tiền đi vay mà Việt Nam phải hoàn trả trong tương
lai. Ngoài ra, các hành vi thông đồng trong đấu thầu khi xảy ra ở các dự án có sử dụng
nguồn vốn ODA còn khiến chính phủ các nước, các tổ chức quốc tế có tâm lý e ngại
khi đầu tư vào Việt Nam. Liên quan đến nghi án Tập đoàn Tư vấn giao thông Nhật
Bản hối lộ quan chức ngành đường sắt Việt Nam tại dự án đường sắt đô thị ở Hà Nội,
ông Yamamoto Kenichi, Phó trưởng đại diện JICA cảnh báo: “Nếu xảy ra lần thứ ba,
người dân Nhật Bản chắc chắn sẽ lên tiếng và yêu cầu Nhật Bản dừng cấp ODA cho
Việt Nam”. Trong khi Nhật Bản là nước đứng đầu về cung cấp nguồn vốn ODA cũng
như đầu tư tại Việt Nam thì nếu mất đi một nhà đầu tư lớn sẽ khiến Việt Nam gặp khó
khăn trong phát triển kinh tế - xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế [31].
Thứ hai, do trong các vụ việc thông đồng trong đấu thầu người trúng thầu
thường không có năng lực thực sự, bởi chỉ khi không có năng lực thực sự nhà thầu
mới cấu kết, thông đồng để có được gói thầu một cách bất hợp pháp. Vì vậy, việc bắt
tay giữa các bên làm sai lệch kết quả đấu thầu dẫn đến việc không lựa chọn được nhà
thầu phù hợp đưa đến nhiều hệ lụy không chỉ khiến những nhà thầu chân chính mất
niềm tin, không chỉ thất thoát lãng phí nhiều thời gian tiền của, mà còn dẫn đến những
hành vi cắt xén nguyên vật liệu, tham ô, hối lộ khiến chất lượng hàng hóa, dịch vụ
không được đảm bảo, quá trình thi công không đảm bảo các tiêu chuẩn an toàn kĩ