VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LÊ DUY LƯƠNG

GIAO KẾ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG THEO PHÁP
LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN
CÁC DOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ
NƯỚC NGOÀI TẠI THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG

Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số

: 838.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học:
PGS. TS. Nguyễn Hữu Chí

HÀ NỘI, năm 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các
số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung
thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài
chính theo quy định của Học viện Khoa học Xã hội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Học viện xem xét để tôi được bảo vệ
Luận văn.

ATVSLĐ

: Bộ luật Lao động

BHXH

: Bảo hiểm xã hội

BHYT

: Bảo hiểm y tế

BHTN

: Bảo hiểm thất nghiệp

BHBB

: Bảo hiểm bắt buộc

BLLĐ

: Bộ luật Lao động

HĐLĐ

: Hợp đồng lao động

NLĐ


đề xuất về quyền và nghĩa vụ của mình cũng như của phía đối tác để đảm bảo quyền
lợi và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ lao động được hình thành dựa trên
HĐLĐ được giao kết là tốt nhất, hài hòa nhất.
Việt Nam đang hội nhập một cách sâu rộng vào toàn cầu hóa, Chính phủ đã
chủ động ban hành nhiều chính sách thu hút đầu từ nước ngoài; các địa phường
cũng chủ động xúc tiến đầu tư, mời gọi các doanh nghiệp, các tập đoàn kinh tế lớn
trong khu vực và trên thế giới đầu tư vào Việt Nam. Nhiều khu công nghiệp được
đầu tư bài bản, thu hút một lượng lớn các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
(FDI). Từ đó, cơ hội việc làm của người lao động ngày càng được mở rộng; một bộ
phận không nhỏ người lao động nông nghiệp chuyển dịch sang làm việc tại các khu
công nghiệp, khu chế xuất; làm việc cho các công ty FDI.
Trong nhưng năm qua, với sự phát triển không ngừng của nền kinh tế, với sự
đa dạng về loại hình doanh nghiệp, đặc biệt là kể từ khi Việt Nam gia nhập Tổ chức

1


thương mại thế giới (WTO). Tỷ trọng công nghiệp trong nền kinh tế đã có sự dịch
chuyển rõ rệt từ nông nghiệp sang công nghiệp. Cùng với đó là sự điều chỉnh liên
tục về mặt chính sách và phát luật của Việt Nam trong đó có pháp luật lao động để
phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và toàn cầu hóa. Cũng chính vì
vậy, quan hệ lao động ngày càng phức tạp hơn; nếu trước đây người lao động chủ
yếu làm trong lĩnh vực nông nghiệp hoặc doanh nghiệp nhà nước thì vấn đề giao kết
HĐLĐ gần như ít được quan tâm; thì này, khi làm việc cho các doanh nghiệp, đặc
biệt là doanh nghiệp FDI, để có được sự hài hòa về lợi ích và có thể bảo vệ được lợi
ích chính đáng của NLĐ và NSDLĐ, việc giao kết HĐLĐ là vấn đề hết sức quan
trọng.
Việc giao kết HĐLĐ không chỉ quan trọng trong quan hệ lao động của
NSDLĐ và NLĐ, mà còn liên quan đến các chế độ phúc lợi của NLĐ về BHXH,
BHTN, BHYT và vấn đề quản lý nhà nước trong lĩnh vực lao động. Nhiều doanh

vấn bởi các chuyên gia pháp luật (hoặc Bộ phận pháp chế doanh nghiệp). Thậm chí
một số doanh nghiệp còn không giao kết HĐLĐ hoặc nội dung HĐLĐ có nhiều nội
dung bất lợi cho NLĐ.
Vì vậy, mặc dù BLLĐ năm 2012 đã có nhiều sự tiến bộ, tạo được hành lang
pháp lý quan trọng về lao động, về mặt lý luận có thể giải quyết được hầu hết các
vấn đề trong quan hệ lao động. Tuy nhiên, qua thực tế gần 5 năm BLLĐ năm 2012
có hiệu lực; nhiều vấn đề liên quan đến HĐLĐ nói chung và giao kết hợp đồng lao
động ở các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp FDI vẫn còn tồn tại nhiều
vấn đề bất cập. Việc triển khai các quy định pháp luật đến NLĐ còn nhiều hạn chế,
Nghị định hướng dẫn còn nhiều điểm không rõ ràng, từ ngữ gây hiểu nhầm và thiếu
đồng nhất; chưa có chế tài đủ mạnh đối với các trường hợp doanh nghiệp cố tình
không giao kết HĐLĐ, giao kết HĐLĐ trái với quy định của pháp luật.
Việc nghiên cứu về mặt lý luận và thực tiễn giao kết HĐLĐ nhằm góp phần
bổ sung kiến thức pháp luật về HĐLĐ và những vấn đề có liên quan trong quan hệ
lao động; cũng như đóng góp một số ý kiến, kiến nghị liên quan đến việc yêu cầu
bắt buộc và các chế tài đủ mạnh để đảm bảo việc giao kết HĐLĐ là yêu cầu tiên
quyết mà NSDLĐ phải thực hiện để tạo dựng quan hệ lao động trong doanh nghiệp.
Đặc biệt là việc giao kết HĐLĐ theo quy định của BLLĐ năm 2012 còn ảnh hưởng
đến chính sách BHXH của NLĐ; theo đó, từ ngày 01 tháng 01 năm 2018 Luật

3


BHXH năm 2014 có hiệu lực toàn diện; Trong đó, có phần liên quan đến việc giao
kết HĐLĐ. Vì vậy, việc nghiên cứu pháp luật về giao kết HĐLĐ và thực tiễn thực hiện
thời điểm này có ý nghĩa thực tế rất thiết thực; Nghiên cứu sẽ góp phần làm sâu sắc
thêm lý luận và thực tiễn cho việc đảm bảo quyền lợi, lợi ích hợp pháp cho NLĐ, cũng
như đảm bảo sự hài hòa trong quan hệ lao động góp phần ổn định tình hình lao động
các địa phương, thúc đẩy sự phát triển lành mạnh của thị trường lao động.
Với những lý do trên, được sự đồng ý của Học viện Khoa học xã hội tại thành

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục đích khái quát chung về HĐLĐ và giao kết
HĐLĐ góp phần làm sáng tỏ những vấn đề mang tính lý luận về giao kết HĐLĐ
thông qua thực tiễn giao kết HĐLĐ của doanh nghiệp FDI tại thành phố Đà Nẵng;
từ đó chỉ ra những hạn chế, bất cập còn tồn tại để đề xuất, kiến nghị các giải pháp
nhằm hoàn thiện các quy định về giao kết HĐLĐ.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Với mục đích trên, nhiệm vụ cơ bản của Luận văn là phải giải quyết được
những vấn đề sau:
-

Làm rõ những vấn đề khái quát chung về giao kết hợp đồng lao động;

-

Phân tích thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng lao động từ thực tiễn
giao kết hợp đồng lao động của các doanh nghiệp FDI tại thành phố Đà
Nẵng;

-

Luận văn làm rõ những thành công và hạn chế việc áp dụng các quy định
pháp luật trong giao kết hợp đồng lao động tại các doanh nghiệp FDI trên địa
bàn thành phố Đà Nẵng.

-

Luận văn đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các qui định pháp luật về
giao kết hợp đồng lao động, tiến tới xây dựng môi trường lao động an toàn,

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng lao động và
thực tiễn triển khai trong các doanh nghiệp FDI trên địa bàn thành phố Đà Nẵng.
- Đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng lao
động từ thực tiễn tại các doanh nghiệp FDI trên địa bàn thành phố Đà Nẵng.
- Luận văn có thể làm nguồn tài liệu tham khảo cho các cơ quan, cá nhân làm
chính sách, xây dựng pháp luật, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động – việc làm.
7. Cơ cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và phần danh mục tài liệu tham khảo, luận
văn được chia thành 3 chương:

6


Chương 1: Khái quát chung về hợp đồng lao động và pháp luật Việt Nam về
giao kết hợp đồng lao động.
Chương 2: Thực trạng giao kết hợp đồng lao động trong các doanh nghiệp FDI
tại thành phố Đà Nẵng.
Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp
đồng lao động từ thực tiễn các doanh nghiệp FDI tại thành phố Đà Nẵng.

7


Chương 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VÀ PHÁP
LUẬT VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG
1.1. Khái niệm, đặc trưng và vai trò hợp đồng lao động
1.1.1. Khái niệm và đặc trưng của hợp đồng lao động
Theo Bộ luật Lao động 2012 thì: "Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa
người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm

hàng hóa sức lao động tức là họ được sở hữu một quá trình lao động mà biểu thị
thông qua thời gian làm việc, trình độ chuyên môn, ý thức kỷ luật... và để thực hiện
được những yêu cầu trên NLĐ phải cung ứng sức lao động từ thể lực và trí lực của
mình biểu thị thông qua những khoảng thời gian đã được xác định. Do đó, sức lao
động mua bán trên thị trường là sức lao động trừu tượng nên các bên phải mua bán
thông qua một việc làm. Việc xác định đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công
không chỉ có ý nghĩa trong việc đưa ra căn cứ để phân biệt HĐLĐ với các hợp đồng
khác có nội dung tương tự mà còn có ý nghĩa với chính QHLĐ, chẳng hạn ở khía
cạnh xác định chủ thể trong QHLĐ.
Thứ ba, HĐLĐ do đích danh NLĐ thực hiện.
NLĐ phải trực tiếp thực hiện công việc của mình mà không được tự ý chuyển
giao cho người khác mà không được sự đồng ý của NSDLĐ; Đây cũng là một đặc
điểm nổi bật chỉ có ở quan hệ pháp luật HĐLĐ mà không có trong các quan hệ dân
sự, thương mại khác; Vì trong hợp đồng dân sự hay trong hợp đồng thương mại,
người giao kết hợp đồng có thể uỷ quyền hoặc thuê người khác thực hiện, đảm bảo
đúng nghĩa vụ hai bên đã thoả thuận. Trong QHLĐ theo HĐLĐ, NSDLĐ không chỉ
quan tâm đến lao động quá khứ mà còn quan tâm đến lao động sống, tức lao động
đang có, lao động đang diễn ra; NSDLĐ không chỉ quan tâm đến trình độ chuyên
môn của NLĐ mà còn quan tâm đến đạo đức, ý thức, phẩm chất… tức nhân thân
của NLĐ; những yếu tố này tồn tại ở mỗi NLĐ là khác nhau; Chính vì vậy, NLĐ
phải đích danh thực hiện công việc của mình mà không được tự ý chuyển giao cho
người khác. Ngoài ra, việc tự mình thực hiện công việc được giao cũng chính là
đảm bảo việc hưởng các quyền lợi của NLĐ đã được thỏa thuận trong HĐLĐ và đó

9


cũng là cơ sở để NLĐ được hưởng các chế độ khác như: chế độ hưu trí, nghỉ phép
hàng năm, hưởng thâm niên công tác… Mặc dù vậy, theo quy định tại khoản 4 điều
30 BLLĐ 1994 sửa đổi, NLĐ cũng có thể dịch chuyển nghĩa vụ lao động của mình

trước thời hạn kết thúc. Theo quy định của hiện hành thì có ba loại HĐLĐ đó là
HĐLĐ không xác định thời hạn, HĐLĐ xác định thời hạn và HĐLĐ theo mùa vụ
hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng; Việc lựa chọn loại
HĐLĐ để giao kết phải dựa trên tính chất, đặc thù của từng loại công việc.
1.1.2. Vai trò của hợp đồng lao động
Thứ nhất, HĐLĐ là hình thức, căn cứ pháp lý chủ yếu làm phát sinh, thay đổi
và chấm dứt quan hệ pháp luật lao động trong nền kinh tế thị trường; Chế độ giao
kết HĐLĐ được áp dụng rộng rãi trong mọi thành phần kinh tế. Hình thức pháp lý
chủ yếu làm phát sinh quan hệ lao động ngày nay chính là HĐLĐ. Theo số liệu
thống kê của Sở LĐTBXH Thành phố Đà Nẵng, số lao động đã giao kết HĐLĐ tính
đến cuối năm 2017 trong các doanh nghiệp đạt khoảng 87,09%, trong đó công ty
nhà nước đạt 99,42%, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đạt khoảng 97,4%,
doanh nghiệp khác đạt khoảng 79,87% [41,Tr 3].
Thứ hai, HĐLĐ là hình thức pháp lý đáp ứng được nguyên tắc tự do khế ước
của nền kinh tế thị trường và yêu cầu phát triển thị trường lao động. Các quan hệ
hợp đồng mang tính tự nguyện và bình đẳng; Trong đó, các bên có quyền tự nguyện
thỏa thuận với nhau về các quyền, lợi ích và nghĩa vụ của mình; HĐLĐ là hình thức
pháp lý linh hoạt, phù hợp với sự năng động của cơ chế thị trường. Sự linh hoạt của
HĐLĐ thể hiện qua các loại hợp đồng có thời hạn dài, ngắn khác nhau, được thể
hiện dưới hình thức văn bản hoặc lời nói, cùng với các trường hợp có thể thay đổi,
hủy bỏ hợp đồng.
Thứ ba, nội dung của HĐLĐ liên quan đến hầu hết các chế định của BLLĐ và
là cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp lao động cá nhân. Thông
thường, trong một bản HĐLĐ phải có những nội dung chủ yếu như: công việc phải
làm, thời gian làm việc, thời gian nghỉ ngơi, tiền lương, địa điểm làm việc, thời hạn
hợp đồng, điều kiện về an toàn lao động, vệ sinh lao động, bảo hiểm xã hội…(Điều
23 BLLĐ 2012). Rõ ràng, nội dung của HĐLĐ trực tiếp hoặc gián tiếp liên quan
đến hầu hết các chế định của pháp luật lao động.

11

Nguyên tắc tự nguyện thể hiện sự chấp nhận và sẵn sàng chấp nhận chịu sự
ràng buộc của chủ thể khi tham gia hợp đồng ngay từ khi bắt đầu quá trình giao kết
12


hợp đồng. Chủ thể không chịu tác động hay ảnh hưởng của phía chủ thể còn lại hay
của bất kỳ bên liên quan nào trong việc thể hiện ý chí của mình trong việc tham gia
giao kết hợp đồng. Cùng với nguyên tắc tự nguyện là nguyên tắc bình đẳng; đây là
hai nguyên tắc cơ bản thể hiện xuyên suốt không chỉ trong quan hệ lao động, mà
ngay cả trong phần lớn các quy định của pháp luật về các giao dịch dân sự, thương
mại hay một số quan hệ khác của các chủ thể trước pháp luật.
Nguyên tắc bình đẳng là nguyên tắc vô cùng quan trọng khi giao kết hợp
HĐLĐ, đặc biệt đối với NLĐ. Thực tế NLĐ thường là người yếu thế khi tham gia
đàm phán và giao kết hợp đồng và thường ít có trường hợp NLĐ có thể thỏa thuận
hay đàm phán một cách sòng phẳng với NSDLĐ; trừ một số trường hợp NLĐ chất
lượng cao, NLĐ là quản lý cấp cao, các lao động đặc thù khó tuyển dụng,… mà các
NSDLĐ rất cần tuyển dụng. Nguyên tắc bình đẳng, nếu hiểu rộng ra không chỉ là
bình đẳng của các chủ thể NLĐ và NSDLĐ trong sự thỏa thuận về các quyền và
nghĩa vụ hợp đồng; mà nguyên tắc bình đẳng còn thể hiện ở mọi khía cạnh có liên
quan như: bình đẳng trước pháp luật, bình đẳng về cơ hội giao kết hợp đồng, bình
đẳng lựa chọn hình thức, loại hợp đồng và vị thế của chủ thể. Với nguyên tắc bình
đẳng trong giao kết HĐLĐ theo quy định của BLLĐ năm 2012 cũng thể hiện sự
nhất quán với tinh thần: “mọi người đều bình đẳng trước pháp luật” mà Hiến pháp
2013 đã quy định (Điều 16, khoản 1).
Đối với các nguyên tắc: thiện chí, hợp tác và trung thực là các nguyên tắc
mang tính chất hoàn thiện đảm bảo cho việc giao kết HĐLĐ là tốt nhất đối với các
chủ thể về thái độ, ý chí; cũng như chuẩn bị cho tương lại về sự ràng buộc lẫn nhau.
Khi quan hệ lao động được hình thành, NSDLĐ luôn mong muốn NLĐ trung thành,
luôn phấn đấu cho công việc được đảm nhiệm, có nhiều sáng kiến, đóng góp tích
cực cho sự phát triển,…; Điều này phụ thuộc rất nhiều vào cảm xúc, sự nhiệt tình,

được việc làm; hoặc do NLĐ thiếu kiến thức pháp luật nên thường không quan tâm
tìm hiểu; hoặc khi đối diện với doanh nghiệp với đội ngũ được trang bị đầy đủ kiến
thức pháp luật NLĐ có xu hướng yếu thế và làm theo các yêu cầu của doanh
nghiệp; Chính vì vậy, nhiều vụ việc tranh chấp liên quan đến NLĐ và NSDLĐ thì
NLĐ thì phần thua thiệt thường là NLĐ; khi đó NLĐ mới nhận ra sự thiếu công
bằng của HĐLĐ mà mình đã giao kết.
Như vậy, tự nguyên, bình đẳng tự do thỏa thuận nhưng không trái với điều
cấm của luật và không trái với đạo đức xã hội có thể nói là nguyên tắc cơ bản và
14


xuyên suốt khi xác lập các quan hệ dân sự và cả quan hệ lao động mà BLDS năm
2015 và BLLĐ 2012 đã thể hiện một cách nhất quán và rõ nét. Các chủ thể khi tham
gia quan hệ dân sự và quan hệ lao động không được vì bất kỳ lý do nào để vi phạm
các nguyên tắc này.
1.2.3. Chủ thể giao kết hợp đồng lao động
Đối với người lao động: Bộ luật Lao động năm 2012 qui định “người lao động
là người đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động,
được trả lương và chịu sự quản lý điều hành của người sử dụng lao động” (khoản 1
Điều 3).
Đối với người sử dụng lao động: Bộ luật Lao động năm 2012 qui định “người
sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá
nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động; nếu là cá nhân thì
phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ” (khoản 2 Điều 3).
Theo quy định trên, đối với NLĐ chỉ quy định giới hạn về độ tuổi (người đủ
15 tuổi trở lên) và có khả năng lao động; không quy định người đó phải có năng lực
hành vi dân sự hay không. Đối với NSDLĐ thì BLLĐ năm 2012 đã quy định rõ là
doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân; đối với NSDLĐ
thì nếu là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; Như vậy, nếu NSDLĐ
là các nhân hoặc hộ gia đình (chủ hộ hoặc đại diện của hộ gia đình) phải đáp ứng

diện theo pháp luật được quy định tại điều lệ của doanh nghiệp. Để hiểu rõ điều này
chúng ta tham chiếu đến Luật Doanh nghiệp năm 2014 (Luật số: 68/2014/QH13)
ban hành ngày 26/11/2014 và có hiệu lực từ ngày 01/7/2015: “Người đại diện theo
pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các
quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh
nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan
trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp
luật” – điều 13, khoản 1.
Đối với Hợp tác xã thì người giao kết HĐLĐ bên phía NSDLĐ là người diện
theo pháp luật được quy định tại điều lệ của Hợp tác xã. Hợp tác xã được thành lập
theo Luật Hợp tác xã năm 2012 (Luật số 23/2012/QH13) ban hành ngày 20/11/2012
và có hiệu lực từ ngày 01/7/2013. Người đại diện theo pháp luật của Hợp tác xã là
chủ tịch Hội đồng thành viên sẽ là người đại diện Hợp tác xã giao kết HĐLĐ được
quy định tại Điều 37 Luật Hợp tác xã năm 2012 – khoản 1: Quyền hạn và nhiệm vụ
16


của chủ tịch hội đồng quản trị: “Là người đại diện theo pháp luật của hợp tác xã,
liên hiệp hợp tác xã”; Hoặc Tổng giám đốc (giám đốc) đại diện Hợp tác xã theo
quyết định ủy quyền của chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc quy định trong điều lệ
của Hợp tác xã là người giao kết HĐLĐ với NLĐ (Điều 38).
Đối với cơ quan, đơn vị, tổ chức theo quy định của pháp luật thì người giao
kết HĐLĐ với NLĐ phải là người đứng đầu. Tức là người chịu trách nhiệm cao
nhất đối với cơ quan, đơn vị, tổ chức thuê mướn lao động trực tiếp giao kết hợp
đồng lao động.
Mặt khác, nếu tham chiếu theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 thì doanh
nghiệp, hợp tác xã, cơ quan, đơn vị, tổ chức được xem là các pháp nhân; bao gồm:
+ Pháp nhân thương mại: Pháp nhân thương mại là pháp nhân có mục tiêu
chính là tìm kiếm lợi nhuận và lợi nhuận được chia cho các thành viên; Pháp nhân
thương mại bao gồm doanh nghiệp và các tổ chức kinh tế khác (Điều 75).

Theo qui định tại Điều 16 Bộ luật Lao động năm 2012 thì “HĐLĐ phải được
giao kết bằng văn bản và được làm thành hai bản, người lao động giữ một bản,
người sử dụng lao động giữ một bản; Đối với công việc tạm thời có thời hạn dưới
ba tháng, các bên có thể giao kết HĐLĐ bằng lời nói”.
Nếu so với quy định của Bộ luật lao động năm 1994 thì có một số điều chỉnh
liên quan đến công việc tạm thời dưới ba tháng có thể giao kết bằng miệng; cụ thể
Điều 28 quy định: “Đối với một số công việc có tính chất tạm thời mà thời hạn dưới
ba tháng hoặc đối với lao động giúp việc gia đình thì các bên có thể giao kết bằng
miệng. Trong trường hợp giao kết bằng miệng, thì các bên đương nhiên phải tuân
theo các quy định của pháp luật lao động”.
Như vậy, BLLĐ năm 2012 không sử dụng thuật ngữ “giao kết bằng miệng”,
mà thay bằng “giao kết bằng lời nói”; Về bản chất có thể hiểu đây là hình thức giao
kết hợp đồng phi văn bản. Tuy nhiên, đây cũng là sự điều chỉnh cần thiết giúp cho
quy định được chặt chẽ hơn; cụ thể: giữa lời nói và văn bản đều thể hiện tương đồng
ở góc độ là phương tiện giao tiếp của chủ thể, tức là ngôn ngữ nói và viết. Ngược
lại, khi nói “giao tiếp bằng miệng” thì chưa thể hiện đúng hình thức ngôn ngữ và dễ
gây hiểu nhầm là “giao kết bằng hành vi”; Và nếu đúng như suy luận này thì nếu
chúng ta có thể thấy: nếu trường hợp có giữa hai cá nhân hoặc giữa tổ chức và cá
nhân có tạo nên một quan hệ công việc nào đó bằng việc làm cụ thể (hành vi) thì
cũng không được xem là giao kết hợp đồng bằng hành vi theo luật định; hơn nữa,
18


nếu chỉ nói giao kết bằng “miệng” nói chung thì cũng không diễn đạt được đúng ý
nghĩa của việc thể hiện ý chí của chủ thể trong việc giao kết HĐLĐ, bởi khi chưa
phát ra thành ngôn ngữ thì “miệng” chưa thể hiện được thông điệp hay sự diễn đạt
nào của chủ thể.
Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả
lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động;
Là cơ sở để NSDLĐ trả các chế độ cho NLĐ thường thì sau khi NLĐ đã hoàn thành

hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2016; Riêng quy định tại điểm b khoản 1 và
khoản 2 Điều 2 của Luật này thì có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 01 năm
2018. Điểm b, khoản 1, Điều 2 quy định về đối tượng áp dụng: “Người làm việc
theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng”. Như vậy, kể
từ ngày 01 tháng 01 năm 2018, NLĐ sẽ được tham gia BHBB; Đây là điểm mới
hoàn toàn so với quy định của Luật BHXH năm 2006: “Người lao động tham gia
bảo hiểm xã hội bắt buộc là công dân Việt Nam, bao gồm: Người làm việc theo hợp
đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ ba
tháng trở lên”. Nếu căn cứ đúng theo quy định của Luật BHXH năm 2014 thì NLĐ
giao kết HĐLĐ bằng lời nói có thời hạn từ một đến dưới ba tháng vẫn thuộc đối
tượng được tham gia BHBB. Tuy nhiên, vì không lập thành văn bản, HĐLĐ bằng
lời nói liệu có đủ căn cứ để tham gia BHXH; đặc biệt khi NSDLĐ cố tình không
muốn NLĐ tham gia BHBB để tiết giảm chi phí, NSDLĐ có thể thỏa thuận
chung chung với NLĐ về thu nhập (bao gồm lương và khoản hỗ trợ không cố
định trong tháng).
Đối với văn bản hướng dẫn dưới luật, hướng dẫn BLLĐ năm 2012 về HĐLĐ
thì chỉ có Nghị định 05/2015/NĐ-CP và Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH
(hướng dẫn Nghị định 05/2015/NĐ-CP) của Bộ LĐTBXH; Liên quan đến Nghị
định hướng dẫn Luật BHXH năm 2014 và thông tư hướng dẫn có liên quan đến nội
dung trên thì có Nghị định: 115/2015/NĐ-CP ban hành ngày 11/11/20015 và Thông
tư 59/2015/TT-BLĐTBXH ban hành ngày 29/12/2015 (hướng dẫn Nghị định
115/2015/NĐ-CP); Đây là các văn bản hướng dẫn có liên quan trực tiếp hoặc gián
tiếp đến HĐLĐ và giao kết HĐLĐ của NLĐ và NSDLĐ.
Đối với trường hợp NLĐ là người giúp việc gia đình được quy định tại Điều
179, BLLĐ năm 2012 thì việc giao kết HĐLĐ được quy định tại Điều 180: “Người
sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản với người giúp
20


việc gia đình”. Lao động giúp việc gia đình là NLĐ làm công việc sau: “Làm