VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LÊ TẤN LIÊM

HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

Hà Nội, năm 2019


VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LÊ TẤN LIÊM

HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM HIỆN NAY

Ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 8380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC :
TS. DƯƠNG QUỲNH HOA

Hà Nội, năm 2019


MỤC LỤC

3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa
giải .............................................................................................................................68
3.2. Kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thương
mại bằng hòa giải ......................................................................................................70
KẾT LUẬN ..............................................................................................................79
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


MỞ ĐẦU
Trong bối cảnh đất nước đang phát triển toàn diện về kinh tế, chính trị, xã
hội, ngày càng hội nhập sâu hơn vào thị trường quốc tế, hoạt động kinh doanh của
các doanh nghiệp đã và đang tạo ra một môi trường đầu tư kinh doanh hấp dẫn
nhưng cũng không kém phần phức tạp và cạnh tranh gay gắt. Các tranh chấp kinh
tế, thương mại phát sinh với số lượng ngày càng nhiều và phức tạp hơn đòi hỏi phải
có những cơ chế giải quyết tranh chấp linh hoạt, phù hợp với thông lệ quốc tế và
nhu cầu thực tiễn của Việt Nam. Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại
thông qua hòa giải được đề cập tại nhiều văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật
hàng hải, Luật thương mại, Luật đầu tư... và các Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký
kết, tham gia.
Chế định hòa giải trong tố tụng kinh tế ra đời có một ý nghĩa rất quan trọng.
Nó đánh dấu một bước phát triển quan trọng trong lịch sử hình thành và tồn tại của
chế định hòa giải trong tố tụng tư pháp nói chung. Chế định hòa giải có ý nghĩa
nhiều mặt, vì nó không những góp phần bảo đảm các quyền và lợi ích hợp pháp của
các đương sự đang có tranh chấp kinh tế, của những người có quyền lợi, nghĩa vụ
liên quan đến tranh chấp, mà còn bảo đảm cả lợi ích của Nhà nước và của xã hội.
Hòa giải thành có tác dụng làm cho các bên tranh chấp tự nguyện, tự giác thi hành
quyết định công nhận sự thỏa thuận của họ, tránh việc phải sử dụng những biện
pháp cưỡng chế của Nhà nước trong quá trình thi hành án. Đồng thời, vụ việc tranh
chấp cũng không phải xử đi xử lại nhiều lần, giảm bớt tốn kém về nhiều mặt của các
bên. Kết quả của việc tổng kết, đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật giải quyết tranh

mới là toà án.
Trong bối cảnh các cơ quan hữu quan đang xây dựng các văn bản hướng dẫn
Nghị định 22 để đưa pháp luật hòa giải thương maị vào cuộc sống, thúc đẩy sự phát
triển và áp dụng rộng rãi của phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại
bằng hòa giải, tôi chọn đề tài “Hòa giải thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện
nay” nhằm góp phần vào việc nâng cao nhận thức pháp luật về hòa giải tranh chấp
thương mại đến các tổ chức, doanh nghiệp và cá nhân một phương pháp giải quyết
tranh chấp thương mại nhanh chóng, hiệu quả theo quy định pháp luật Việt Nam
hiện hành.

2


2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Hiện nay đã có một số công trình nghiên cứu ở các cấp độ khác nhau về pháp
luật hòa giải thương mại Việt Nam trong công trình khoa học cũng như trên các tạp
chí nghiên cứu khoa học, tạp chí luật học như:
- So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Hoa Kỳ về giải quyết tranh chấp
thương mại thông qua hòa giải ngoài Tòa án, Luận văn thạc sỹ luật
học/Nguyễn Minh Thùy, TS.Phan Thị Thanh Thủy hướng dẫn – Hà Nội, 2014.
- Xây dựng chế định pháp luật về hòa giải thƣơng mại ở việt nam trong bối
cảnh hội nhập cộng đồng kinh tế Asean, Luận văn thạc sỹ luật học/Nguyễn Thế
Anh, TS.Phan Thị Thanh Thủy hướng dẫn – Hà Nội, 2016.
- Hòa giải trong thương mại và phát triển phương thức hòa giải trong thương
mại ở Việt Nam/Ths. Lưu Hương Ly/Đại học Luật Hà Nội (Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp tháng 5/2011).
- Hòa giải – Một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế/Ths.
Dương Quỳnh Hoa/Viện Nhà nước và Pháp luật (Tạp chí nghiên cứu lập pháp tháng
12/2011).
- Bài thuyết trình Tổng quan về thương lượng, hòa giải (ADR) tại Việt Nam

mại tại Việt Nam;
- Đánh giá thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam hiện nay
và nêu lên những bất cập, hạn chế
- Đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam,
nêu những thành tựu, hạn chế và nguyên nhân
- Đưa ra phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương
mại ở Việt Nam hiện nay.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
- Lý luận về hoà giải thương mại và pháp luật về hoà giải thương mại
Thực tiễn thực hiện hoà giải thương mại qua kết quả khảo sát thực tiễn, khảo
cứu các tài liệu
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Pham vi không gian: Luận văn chỉ nghiên cứu pháp luật về hoà giải thương
mại ở Việt Nam.
4


Phạm vi thời gian: Đề tài tiến hành nghiên cứu, phân tích thực trạng pháp
luật hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật hoà giải thương mại từ năm ....đến
nay, từ đó làm cơ sở nghiên cứu, vận dụng biện pháp này trong thời gian tới.
5. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài được tiến hành nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận Chủ nghĩa
Mác-Lê nin; quan điểm đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng, pháp luật của
nhà nước về cải cách tư pháp nói chung và hoà giải thương mại nói riêng. Trong
quá trình thực hiện đề tài, tác giả lựa chọn các phương pháp nghiên cứu cụ thể sau:
phân tích, thống kê, chứng minh, tổng hợp và quy nạp, so sánh. Cụ thể như sau:
- Phương pháp phân tích được sử dụng ở tất cả các chương, mục của luận
văn để thực hiện mục đích và nhiệm vụ của đề tài.
- Phương pháp thống kê và phân tích số liệu thứ cấp được sử dụng ở cả ba

Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI
THƯƠNG MẠI
1.1. Khái quát chung về hoà giải thương mại
1.1.1. Khái niệm về hoà giải thương mại
Khái niệm hòa giải đã được sử dụng từ hàng ngàn năm nay trong nhiều khía
cạnh của đời sống cộng đồng, gia đình và các đơn vị hành chính. Thuật ngữ hòa giải
được sử dụng không chỉ để miêu tả việc giải quyết tranh chấp giữa cá nhân với cá
nhân mà còn là việc giải quyết tranh chấp giữa các thương nhân, doanh nghiệp với
nhau để tìm kiếm tiếng nói chung, tạo lập môi trường kinh doanh ổn thỏa để cùng
phát triển.
Theo Đại Từ điển Tiếng Việt thì “Hòa giải là làm cho ổn thỏa tình trạng
mâu thuẫn, xích mích giữa hai bên” [51, tr. 815]
Từ điển Luật học định nghĩa hòa giải là “thuyết phục các bên tranh chấp tự
giải quyết tranh chấp của mình một cách ổn thỏa. Thông thường, việc hòa giải được
tiến hành sau khi thương lượng (khiếu nại) giữa các bên đã không đạt được kết
quả”. [49, Tr. 365]
Luật mẫu của UNCITRAL về hòa giải định nghĩa: “Hòa giải là một trình tự
được hiểu là trình tự hòa giải, trung gian hoặc một thể hiện tương tự mà các bên yêu
cầu bên thứ ba (hòa giải viên thương mại) trợ giúp các bên đạt được thỏa thuận giải
quyết tranh chấp; hòa giải viên thương mại không có thẩm quyền áp đặt các bên
tuân theo một giải pháp nào”. (1)
Nghị định số 22/2017/NĐ-CP về Hòa giải thương mại định nghĩa: “Hòa giải
thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận
và được hòa giải viên thương mại làm trung gian hòa giải hỗ trợ giải quyết tranh
chấp theo quy định của Nghị định này.”
(1) Xem Nhà Pháp luật Việt – Pháp: Tuyển tập một số văn bản về Trọng tài và Hòa giải thương
mại, NXB Từ điển Bách khoa, 2010, Trang 147-148.

7


8


- Thứ ba, quá trình hòa giải tranh chấp thương mại diễn ra tự nguyện giữa
các bên tranh chấp; quy trình hòa giải cũng mang tính chất tùy nghi, do các bên
thống nhất lựa chọn chứ không có một quy định kỹ thuật pháp lý bắt buộc nào.
- Thứ tư, biên bản hòa giải thành được thực thi cũng hoàn toàn phụ thuộc vào
sự tự nguyện của các bên tranh chấp, trường hợp một trong các bên không tuân thủ
thỏa thuận thì một trong các bên có quyền đưa ra khởi kiện tại trung tâm trọng tài
hay tòa án.
1.1.3. Phân loại hoà giải thương mại
Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba
làm trung gian hòa giải nhằm thuyết phục, hỗ trợ các bên tranh chấp tìm kiếm một
giải pháp chung nhằm hạn chế hay triệt tiêu những bất đồng,mâu thuẫn mà hai bên
tranh chấp đều chấp nhận được. Hòa giải là giải pháp mang tính chất tự nguyện, tùy
thuộc vào sự lựa chọn của các bên. Đặc biệt là bên thứ ba, hòa giải viên, với tính
chất là trung gian hòa giải phải có vị trí độc lập với các bên; hòa giải viên không ở
vị trí xung đột lợi ích đối với các bên hoặc không có những lợi ích gắn liền với lợi
ích của một trong các bên trong vụ việc đang tranh chấp. Với sự thỏa thuận của các
bên, hòa giải viên phải khéo léo phân tích vụ việc theo quy định của pháp luật, theo
sự công bằng xã hội, theo hoàn cảnh cảm xúc của các bên để hòa giải các quan điểm
khác nhau của các bên, làm “mềm” hóa ngôn ngữ, cảm xúc phi ngôn ngữ của các
bên… để hướng các bên theo quy trình hòa giải mà hòa giải viên cho là phù hợp
theo tiến trình vụ việc với nguyên tắc vô tư, công bằng và tuân theo pháp luật. Có
hai loại hòa giải cơ bản là hòa giải vụ việc và hòa giải quy chế.
1.1.3.1. Hòa giải vụ việc (Ad hoc Conciliation/mediation) là phương thức tổ
chức giải quyết vụ việc do các bên tự tổ chức và giám sát, bao gồm cả hòa giải viên
mà không có sự trợ giúp của bất kỳ tổ chức nào. (Quy tắc hòa giải của Ủy ban Liên
Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế - UNCITRAL, hướng dẫn cơ bản về hòa

giải viên trong danh sách do cơ quan quản lý nhà nước công nhận hay không công
nhận đều được cả, trừ trường hợp sự lựa chọn đó vi phạm các điều cấm của pháp
luật hay vi phạm thuần phong mỹ tục của xã hội.
(2) Chang-fa Lo & Winnie Jo-Mei Ma, Draft “Convention on Cross-border Enforcement of
International Mediated Settlement Agreements” trình bày tại Hội thảo quốc tế về Trọng tài và Hòa
giải tại Đài Bắc, tháng 9/2015.

10


- Thứ tư, như đã nói ở trên, hòa giải theo vụ việc không có quy tắc hòa giải
chuẩn riêng của mình, mà do các bên tự dự thảo và thống nhất để giải quyết riêng
vụ việc nhất định. Tuy nhiên thông thường các bên sẽ lựa chọn một quy tắc hòa giải
mang tính chất phổ biến để áp dụng, nhằm tiết kiệm thời gian và sự tranh cãi không
cần thiết nếu phải xây dựng quy tắc riêng cho vụ việc.
Ở Việt Nam trước đây, hòa giải trong các vụ tranh chấp kinh doanh thương
mại chỉ diễn ra ở tòa án, và là một phần trong quy trình tố tụng dân sự; kể khi có
Nghị định số 22/2017/NĐ-CP, hòa giải theo vụ việc trong tranh chấp kinh doanh
thương mại mới được cụ thể hóa trong Khoản 6, Điều 3: “Hòa giải thương mại vụ
việc là hình thức giải quyết tranh chấp do hòa giải viên thương mại vụ việc được
các bên lựa chọn tiến hành theo quy định của Nghị định này và thỏa thuận của các
bên.”
So với hình thức hòa giải theo quy chế, hòa giải theo vụ việc có những ưu
điểm sau:
- Có thể nhanh chóng bắt tay vào giải quyết tranh chấp, vì xét cho cùng hòa
giải viên và các bên đều có ý chí giải quyết nhanh tranh chấp để đảm bảo cho sự
liên tục kinh doanh của các bên, đồng thời là chi phí giải quyết tranh chấp cũng ít
hơn cho các bên;
- Các bên có quyền lựa chọn hòa giải viên theo ý chí mà không phụ thuộc
vào việc người đó có phải là hòa giải viên chuyên nghiệp (có đăng ký ở cơ quan

là một trung tâm (Điều 18 của Nghị định 22/2017/NĐ-CP quy định về tổ chức hòa
giải).
Các trung tâm hòa giải có một số đặc trưng cơ bản sau:
- Thứ nhất, trung tâm hòa giải thương mại là một tổ chức phi chính phủ,
được thành lập theo quyết định của các hòa giải viên đã được nhà nước công nhận
hành nghề; và trung tâm hòa giải thương mại này được nhà nước cấp giấy phép hoạt
động như là một tổ chức nghề nghiệp. Các trung tâm hòa giải thương mại không
thuôc hệ thống cơ quan quản lý nhà nước hay như là một cơ quan tài phán công
quyền; đây là một tổ chức tư nhân hoạt động theo quy tắc riêng của nó , với điều
kiện quy tắc hòa giải này phải đăng ký với cơ quan có thẩm quyền, ở Việt Nam hiện
nay, cơ quan này là Bộ Tư pháp (Khoản 1 Điều 21 của Nghị định 22/2017/NĐ-CP
quy định về Thủ tục thành lập Trung tâm hòa giải thương mại).
12


Hoạt động của trung tâm hòa giải theo nguyên tắc tự thu chi, không có sự hỗ
trợ tài chính từ ngân sách. Tuy nhiên, Trung tâm hòa giải hoạt động dưới sự quản
lý và hỗ trợ từ nhà nước, bởi vì nhà nước là chủ thể quyền lực quản lý mọi mặt của
xã hội. Nhà nước quản lý và hỗ trợ trung tâm hòa giải thông qua việc ban hànhcác
văn bản quy phạm pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho việc thành lập và hoạt động của
trung tâm hòa giải. Ngoài ra, trung tâm hòa giải là một tổ chức tư nhân, việc hòa
giải không nhân danh quyền lực nhà nước, nên hiện nay,tại Việt Nam cũng như đa
số các nước trên thế giới, hoạt động của trung tâm hòa giải cần có sự hổ trợ của nhà
nước như công nhận hòa giải viên, quyết định công nhận kết quả hòa giải thành, hỗ
trợ thi hành án…
- Thứ hai: trung tâm hòa giải thương mại là một pháp nhân hoạt động độc lập
với các đặc tính sau:
+ Được thành lập hợp pháp
+ Có cơ cấu tổ chức
+ Có tài sản, tài khoản riêng và chịu trách nhiệm bẳng tài sản của mình.

quyết tranh chấp thân thiện. Mục đích của phiên tòa mini là đặt hai người điều hành
cấp cao của hai bên, mỗi bên một người, vào một hoàn cảnh chung để cả hai lưu ý
xem xét các rủi ro, chi phí, thời gian… khi đem vụ tranh chấp ra tòa án để hai bên
có thể tìm một thỏa thuận ngoài tòa án.
Tố tụng mini thường được sử dụng ở Hoa Kỳ, đặc biệt là trong các tranh
chấp thương mại quốc tế) theo cách bổ trợ cho cách giải quyết tố tụng khác. Tố tụng
mini cơ bản cũng không khác với phương thức hòa giải bởi phương thức này cũng
nhằm giúp các bên đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp một cách thân thiện.
Tuy nhiên, ở đây có bên thứ ba là luật sư của các bên sẽ thực hiện các thủ trục trao
đổi thủ tục, bản ghi nhớ, các bằng chứng (nếu có) cho một bên trung lập, hòa giải
viên hay quan sát viên, trong giai đoạn thủ tục trước khi các bên bước vào đàm
phán, hòa giải. Sở dĩ tố tụng mini được gọi là tố tụng hình thức bởi tranh chấp được
chuyển giao cho đại diện toàn quyền các bên giải quyết sau khi các bên biết được
vụ việc thông qua các tài liệu trao đổi và thông tin thu thập, mà trao đổi, thu thập
thông tin là một phần trong tố tụng tòa án. Vì vậy tố tụng mini nhằm mục đích
chuyển tranh chấp pháp lý thành một vấn đề thương mại nhằm đảm bảo vụ việc
14


được giải quyết nhanh chóng và thân thiện. Phương thức Mini-trial cũng được sử
dụng trong hệ thống pháp luật châu Âu lục địa. (Ví dụ Quy tắc tố tụng “The Zuirich
Mini – Trial Procendure” ngày 5/10/1985 của Ủy ban thương mại Thụy Sỹ). Không
có một thủ tục cứng nhắc trong phiên tòa mini, các bên sẽ trao đổi thông tin, tài liệu
hay bản biện hộ cho quan điểm của mình. Chủ trì phiên họp là một cố vấn trung lập,
một người có uy tín và kinh nghiệm pháp luật; người chủ trì này sẽ nghe đại diện
hay luật sư hay bên trình bày chứng cứ, quan điểm của họ tại phiên tòa và theo dõi
hay bên đàm phán, thương lượng. Trường hợp các bên không đạt được giải pháp
nào, các bên có thể yêu cầu cố vấn trung lập đưa ra một quan điểm, không mang
tính bắt buộc, về kết quản có khả năng xảy ra khi đưa ra tòa án; và với ý kiến này có
thể đưa các bên một giải pháp để giải quyết tranh chấp.

bí mật của các thông tin và tài liệu được trao đổi trong quá trình hòa giải? Liệu
những thông tin mà hòa giải viên có được trong quá trình hòa giải có được coi là bí
mật nghề nghiệp và hòa giải viên có quyền từ chối cung cấp những thông tin này?
- Về trách nhiệm của hòa giải viên: Luật Trọng tài và Hòa giải của Ấn Độ
quy định tại Mục 75 "hoà giải viên và các bên phải giữ bí mật tất cả các vấn đề liên
quan đến quá trình hòa giải"; Luật mẫu về Hòa giải của Mỹ quy định "Hòa giải viên
có thể từ chối tiết lộ một thông tin liên quan đến hòa giải cộng đồng và có thể ngăn
chặn bất kỳ người nào khác tiết lộ thông tin"; pháp luật nhiều nước quy định hòa
giải viên có nghĩa vụ từ chối tham gia với tư cách người làm chứng trong quá trình
tố tụng Tòa án hay trọng tài sau này.
- Trách nhiệm bảo mật trong hoạt động hòa giải thuộc về các bên trong tranh
chấp, kể cả hòa giải viên bắt đầu từ khi bắt đầu hoạt động hòa giải cho đến khi kết
thúc và cả sau đó. Quy tắc hòa giải của nhiều Trung tâm hòa giải quy định về việc
các bên, hòa giải viên cùng cam kết (bằng lời nói hoặc bằng văn bản) về việc giữ bí
mật trước khi bắt đầu quá trình hòa giải, cam kết không tiết lộ những gì đã nói trong
buổi hòa giải. Đặc biệt, tất cả những thông tin tài liệu do các bên đưa ra trong quá
trình hòa giải phải được đảm bảo bí mật và không thể trở thành chứng cứ nhằm
chống lại một bên trong tố tụng tại Tòa án hay trọng tài.
- Xác định phạm vi các vấn đề bảo mật: phạm vi của bảo mật là rất rộng,
thường bao gồm cả báo cáo của các bên trong quá trình hòa giải và các tài liệu
chuẩn bị cho hòa giải. Chẳng hạn theo quy định tại Điều 75 của Luật Trọng tài và
16


Hòa giải của Ấn Độ, Quy tắc 15 của Trung tâm Kuala Lumpur (KLRCA) Malaysia thỏa thuận hòa giải cũng được coi là bí mật….
- Ngoại lệ của nguyên tắc bảo mật: một số nước quy định nguyên tắc bảo mật
trong hoạt động hòa giải có ngoại lệ và tất cả ngoại lệ được thừa nhận là để bảo vệ
quá trình hòa giải. Ví dụ tại Hoa Kỳ, một số trường hợp án lệ đã chỉ ra rằng các tòa
án sẽ có thể sử dụng tất cả các phương tiện hợp lý cho việc xác định sự thật, bởi vậy
quy trình hòa giải là "bảo mật" nhưng không phải là "đặc quyền" và thông tin của

thuận cũng như sự tự nguyện thi hành của mỗi bên tranh chấp. Vì vậy, dù có sự trợ
giúp của bên thứ ba làm trung gian hoà giải mà một bên không trung thực, thiếu sự
thiện chí, hợp tác trong quá trình đàm phán để giải quyết tranh chấp thì hoà giải
cũng khó có thể đạt được kết quả mong đợi.
Do tính chất của hòa giải thương mại mang tính chất khép kín, không công
khai nên trong một số trường hợp, các việc tiêu cực có thể xảy ra giữa hòa giải viên
và một bên. Ví dụ như vì lợi ích cá nhân, hòa giải viên trong quá trình giải quyết vụ
việc đã cung cấp thông tin mà mình có được trong quá trình thụ lý vụ việc của một
bên, để cung cấp cho bên kia, tạo lợi thế cho họ có ưu thế khi đàm phán giải quyết
tranh chấp.
Bên cạnh đó, trong trường hợp một bên hay cả hai bên nhận thức về các
phương thức giải quyết tranh chấp còn yếu nên không tôn trọng hoạt động hoà giải
của các bên tranh chấp;trong khi hòa giải viên không có quyền đưa ra quyết định
ràng buộc hay áp đặt các bên khi giải quyết tranh chấp nên tranh chấp có thể kéo dài
dẫn đến thời gian hòa giải kéo dài, làm gia tăng chi phí của các bên hay một trong
bên có thể dừng hoà giải để lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp khác. Đồng
thời chi phí cho quá trình giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng hoà giải cũng
tốn kém hơn so với thương lượng, bởi một hoặc các bên tranh chấp phải trả khoản
dịch vụ phí cho bên thứ ba làm trung gian hoà giải.
Cuối cùng, một yếu tố quan trọng nữa là thuộc về quy định pháp luật của các
quốc gia, đối với các quốc gia theo quan điểm thỏa thuận hòa giải là một hợp đồng
mới thay thế hợp đồng cũ thì mặc nhiên thỏa thuận hòa giải được bảo hộ bởi pháp
luật dân sự. Đối với các quốc gia có quy dịnh thỏa thuận hòa giải phải được một cơ
quan nhà nước ra một phán quyết công nhận thì sẽ nảy sinh vấn đề thỏa thuận này
18


sẽ bị xem xét lại về nội dung hay việc công nhận hoặc không công nhận. Việc này
dẫn đến vị thế pháp lý của việc hòa giải thương mại khá yếu, làm cho các bên tranh
chấp ngại ngần khi lựa chọn giải quyết tranh chap thương mại bằng phương pháp

thỏa thuận hòa giải hay không và nội dung của bản hòa giải sẽ do các bên quyết
định và hòa giải viên chỉ ký tên vào với tư cách làm chứng (Quy định tại các Điều
3, 4, 5,6, 11, 12 của Luật mẫu)
1.2.1.2. Bảo mật nội dung hòa giải
Mọi thông tin liên quan đến quá trình hòa giải các bên và hòa giải viên đều
phải có nghĩa vụ bảo mật, nguyên tắc này được ghi nhận tại Điều 8, 9, 10 của Luật
mẫu.
Khi tham gia vào quá trình hòa giải, các bên phải ký cam kết không tiết lộ
những thông tin có được từ quá trình hòa giải. (3) Nếu việc hòa giải không thành và
các bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì
những thông tin có được trong quá trình hòa giải sẽ không thể trở thành bằng chứng
để chống lại một trong các bên. Bản thân hòa giải viên thương mại cũng phải cam
kết giữ bí mật tất cả những thông tin do các bên cung cấp trong quá trình hòa giải.
Nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để tiếp
tục giải quyết vụ tranh chấp thì các bên cũng không được yêu cầu triệu tập hòa giải
viên thương mại với tư cách nhân chứng cho vụ tranh chấp.
1.2.1.3. Thủ tục hòa giải linh hoạt, thuận tiện cho các bên
So với thủ tục trọng tài, thù tục hòa giải không cần thiết phải có những quy
trình tố tụng phức tạp như cấm hòa giải viên gặp mặt riêng các bên tranh chấp, hay
hòa giải viên phải cung cấp thôong tin có được từ bên này cho bên kia…( Điều 3,
6,7, 11, 14 của Luật Mẫu).
Hoạt động hòa giải ngày nay được chi phối bởi học thuyết “win-win
solution”, theo đó việc hòa giải thương mại không phải là phân định đúng sai, kết
quả hòa giải cũng không xác định bên thắng, bên thua mà cả hai bên đều thắng.
(3) Xem

Liên

Hiệp


1.2.1.4. Đảm bảo sự vô tư khách quan của hòa giải viên
Nguyên tắc này đảm bảo hòa giải viên đối xử công bằng với các bên tranh
chấp. Đây là một nghĩa vụ và quy tắc tối thiểu mà hòa giải viên phải tuân thủ. Hòa
giải viên phải thể hiện ý chí công tâm, khách quan, không được tham gia với tư
cách khác (tư vấn, luật sư, đại diện..) cho các bên trong thời gian thực hiện giải
quyết tranh chấp cho các bên. Hòa giải viên cũng không được đồng thời làm trọng
tài viên cho cùng một vụ tranh chấp khi vụ việc hòa giải không thành; trừ khi các
bên cùng đồng ý lựa chọn trọng tài viên là hòa giải viên.
1.2.2. Phạm vi áp dụng hòa giải thương mại
Phạm vi áp dụng giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại ở các quốc
gia có những điểm khác biệt vì luật pháp các nước hiểu thuật ngữ “thương mại” có
khác nhau. Ở các nước theo truyền thống dân luật, có một sự phân biệt tương đối rõ
về một hợp đồng thương mại và một hợp đồng không phải là thương mại. Một hợp
đồng thương mại theo luật là một hợp đồng được ký kết giữa các thương nhân trong
quá trình kinh doanh. Còn ở các nước theo truyền thống thông luật thì khái niệm
thương mại được hiểu theo hình thức rộng hơn, bao gồm cả các hành vi mà các bên
chấp nhận là hành vi kinh doanh. Theo Điều 1 Nghị định thư Geneva 1923, phân
biệt giữa vấn đề thương mại và các vấn đề khác, có ghi nhận “đối với những hợp
đồng mà được xem là thương mại theo luật của quốc gia mình”. Còn trong Công
ước New York 1958, quy định khi yêu cầu xét công nhận và cho thi hành một phán
quyết trọng tài nước ngoài ở một quốc gia có tham gia Công ước, thì việc xem xét
21