MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng Cộng sản
Việt Nam đã đề ra mục tiêu xây dựng một hệ thống tài chính - tiền tệ hoạt
động lành mạnh, có hiệu quả, làm tiền đề cho sự phát triển của toàn bộ nền
kinh tế [12]. Trong đó, mục tiêu cơ bản là bảo đảm sự phát triển an toàn, lành
mạnh của thị trường tài chính - tiền tệ, giải quyết nợ tồn đọng.
Hệ thống ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng (TCTD) khác
đóng vai trò chủ yếu và quan trọng trong việc huy động vốn đầu tư từ xã hội
và đưa nguồn vốn này vào phục vụ nền kinh tế. Một trong những hình thức
pháp lý của việc cấp vốn thông qua hình thức cho vay của các ngân hàng
thương mại là hợp đồng tín dụng ngân hàng. Do tín dụng là hoạt động luôn
tiềm ẩn rủi ro rất cao nên kèm theo hợp đồng tín dụng ngân hàng phải có các
biện pháp bảo đảm bằng tài sản cho việc thu hồi vốn cho vay của ngân hàng.
Trong các biện pháp đó, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng
bằng thế chấp tài sản chiếm vị trí quan trọng.
Những năm gần đây, để tạo cơ chế pháp lý phù hợp đảm bảo an toàn
cho các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại, Nhà nước đã quan tâm xây
dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay nói
riêng. Tuy nhiên, do hệ thống pháp luật nước ta hiện nay được xây dựng trên
cơ sở đổi mới pháp luật của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung nên trên
thực tế tồn tại hai bộ phận pháp luật có tính độc lập tương đối, đó là pháp luật
dân sự và pháp luật kinh tế - thương mại. Là một bộ phận của hệ thống pháp
luật nên pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ cũng bị phân chia làm hai bộ phận:
các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo đảm nghĩa vụ dân sự và các
quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo đảm nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh
1
tế - thương mại. Bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín
dụng ngân hàng là loại quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh tế - thương mại
và được điều chỉnh bằng pháp luật về bảo đảm tiền vay, trong đó có biện pháp
thế chấp bằng tài sản. Sự hình thành các quy định pháp luật về các biện pháp

gian gần đây có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến đề tài "Bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản" như: Hoàn thiện
pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế
thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học
của Ngô Quốc Kỳ (2003); Địa vị pháp lý của ngân hàng thương mại quốc
doanh, Luận án tiến sĩ luật học của Trần Đình Triển; Các biện pháp bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở nước ta hiện nay, Luận văn thạc sĩ
luật học của Trương Thị Kim Dung (1997); Những vấn đề pháp lý về bảo
lãnh ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thành Long; Các biện
pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật
học của Lê Thu Hiền (2003); Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của
các tổ chức tín dụng, Luận văn thạc sĩ luật học của Trần Thị Minh Tâm
(2003); Các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân
hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Phạm Văn Đàm (1998); Bản chất pháp lý
của hợp đồng tín dụng ngân hàng của TS. Lê Thị Thu Thủy, Tạp chí Dân chủ
và pháp luật, số 12/2002; Mấy suy nghĩ về bản chất pháp lý của hợp đồng tín
dụng ngân hàng của TS. Nguyễn Văn Vân, Tạp chí Khoa học pháp lý, số
3/2000; Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng của PGS.TS Lê Hồng
Hạnh, Tạp chí Luật học, số 1/1996; Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân
hàng ở nước ta hiện nay của TS. Võ Đình Toàn, Tạp chí Luật học, số
3/2002 Ngoài ra, cũng đã có một số hội thảo, tọa đàm khoa học do Bộ Tư
pháp cùng Hiệp hội các ngân hàng thương mại chủ trì.
3
Kết quả nghiên cứu thể hiện trong các công trình trên đây cho thấy:
Các tác giả tập trung phần lớn vào việc phân tích, trình bày nội dung của các
quy định có liên quan của luật thực định hiện hành cho đến thời điểm hoàn
thành công trình nghiên cứu và ở những mức độ khiêm tốn khác nhau; có thể
đã chỉ ra một số cơ sở lý luận và thực tiễn của những quy định pháp luật cũng
như một số vấn đề thực tiễn đặt ra, những tồn tại vướng mắc khi áp dụng chế
định này trên thực tế và đề xuất phương hướng khắc phục. Mặc dù vậy, nhiều

tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản.
- Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng.
- Đưa ra các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài
sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam
Là công trình nghiên cứu luật học nên luận án chỉ tiếp cận thế chấp tài
sản dưới góc độ là loại quan hệ xã hội chịu sự điều chỉnh của pháp luật. Mặt
khác, luận án không nghiên cứu toàn bộ các vấn đề liên quan đến thế chấp tài
sản với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà
nghiên cứu nó với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng ngân hàng ở Việt Nam.
Đối tượng nghiên cứu của luận án là các quy phạm pháp luật về thế
chấp tài sản mà chủ yếu là các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ thế
chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng. Ngoài ra, đối
tượng nghiên cứu của luận án còn bao gồm các sự kiện pháp lý, các quan hệ
pháp luật phát sinh từ thực tế, các tư liệu thực tế về áp dụng pháp luật thế
chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng.
5
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vật
biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác - Lênin, đường lối chính sách của
Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), đặc biệt là đường lối, chính sách về phát triển
hệ thống ngân hàng và hoạt động ngân hàng trong điều kiện hội nhập kinh tế
quốc tế.
Tác giả đã sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu chủ yếu và
có tính phổ biến như: Phương pháp tiếp cận lịch sử, phương pháp đối chiếu,
phương pháp luật học so sánh, phương pháp phân tích kết hợp giải thích và
tổng hợp, khái quát hóa
5. Những đóng góp mới về khoa học của luận án

cuộc xây dựng chủ nghĩa xã hội" tại Trường Quản lý Kinh tế Trung ương thì
từ tín dụng (Credit) theo tiếng Nga cũng như tiếng các nước Châu Âu khác,
xuất phát từ gốc chữ La tinh Creditum có nghĩa là tin. Ở đây lòng tin đòi hỏi
không những ở người cho vay, mà còn ở cả người vay. Người cho vay tin
tưởng vào khả năng thanh toán của người vay, còn người vay thì tin tưởng
vào khả năng thanh toán của mình [45, tr. 113].
Theo Jane. P. Mallor, A. James Marres trong cuốn "Môi trường pháp
luật cho kinh doanh" thì thuật ngữ tín dụng có rất nhiều nghĩa. Thuật ngữ này
thường được dùng để chỉ các giao dịch trong đó hàng hóa được bán, dịch vụ
được cung ứng hoặc tiền được cho vay để đổi lấy lời hứa về hoàn trả trong
tương lai [53, tr. 534].
Nhiều tài liệu nghiên cứu khác cũng có chung nhận định này [40, tr. 19; 53].
Tín dụng phát sinh hầu như đồng thời với tiền tệ. Chức năng cơ bản của tín
dụng là phân phối vốn giữa những người có cung - cầu vốn theo nguyên tắc
hoàn trả. Về bản chất kinh tế, tín dụng là quan hệ phân phối lại của cải theo
nguyên tắc hoàn trả và có lợi tức. Tính có hoàn là cơ sở để phân biệt tín dụng
với các phương thức phân phối của cải khác trong xã hội. Về bản chất pháp
8
lý, tín dụng là giao dịch tài sản (tiền, hàng hóa) giữa bên cung ứng tín dụng và
bên nhận tín dụng. Trong đó, bên cung ứng tín dụng chuyển giao tài sản cho
bên nhận cung ứng tín dụng sử dụng trong khoảng thời gian nhất định theo
thỏa thuận trên cơ sở hoàn trả vốn gốc và lãi.
Trong đời sống xã hội, tín dụng do nhiều loại chủ thể thực hiện. Tùy
thuộc vào chủ thể cung ứng tín dụng mà tín dụng có thể phân chia thành các loại
như: Tín dụng nhà nước, tín dụng hợp tác, tín dụng quốc tế, tín dụng ngân
hàng
Tín dụng ngân hàng là quan hệ tín dụng giữa ngân hàng, các tổ chức
tín dụng khác với các nhà doanh nghiệp và cá nhân. Với tư cách là người đi
vay ngân hàng và các tổ chức tín dụng nhận tiền gửi của các nhà doanh
nghiệp và cá nhân hoặc phát hành chứng chỉ tiền gửi, trái phiếu để huy động

TCTD được thực hiện trên cơ sở ký kết hợp đồng tín dụng ngân hàng. Như
vậy, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một trong nhiều hình thức pháp lý để
TCTD thực hiện hoạt động cấp tín dụng.
Luật các TCTD năm 1997 và các quy định trong các văn bản pháp luật
ở Việt Nam về tín dụng ngân hàng không đưa ra khái niệm pháp lý về hợp
đồng tín dụng ngân hàng. Điều 51, Luật các TCTD năm 1997 quy định: Việc
cho vay phải được lập thành hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng phải có
nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền
vay, lãi suất, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết
khác được các bên thỏa thuận.
Trong các tài liệu nghiên cứu, vấn đề tìm một định nghĩa chuẩn cho
hợp đồng tín dụng ngân hàng cũng ít được các nhà khoa học quan tâm.
Trong cuốn "Từ điển thuật ngữ Tài chính tín dụng" của Viện Khoa học
Tài chính, Bộ Tài chính có nêu: "Hợp đồng tín dụng là văn bản ghi nhận những
cam kết giữa người cho vay và người vay về những điều kiện của tín dụng như
10
số tiền vay, phương thức cấp vốn vay, thời hạn vay, phương thức thu nợ, mức lãi
suất, loại hình lãi suất, phương thức thu lãi" [49, tr. 163]. Về cơ bản, định nghĩa
này có nội dung tương tự như định nghĩa trong các văn bản pháp luật, chỉ nêu ra
các yêu cầu về nội dung của hợp đồng tín dụng ngân hàng. Trong cuốn "Giáo
trình Luật ngân hàng Việt Nam", tác giả Nguyễn Tuyến đưa ra định nghĩa: Hợp
đồng tín dụng là sự thỏa thuận chung bằng văn bản giữa TCTD (bên cho vay)
với tổ chức, cá nhân có đủ những điều kiện do luật định (bên vay), theo đó,
TCTD thỏa thuận ứng trước một số tiền cho bên vay sử dụng trong một thời hạn
nhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc và lãi, dựa trên sự tín nhiệm [16, tr.
91]. Định nghĩa này đã đề cập được các dấu hiệu cơ bản của hợp đồng tín dụng
ngân hàng trên các phương diện: chủ thể (bên cho vay là TCTD, bên vay là tổ
chức, cá nhân) đối tượng của hợp đồng (tiền), nguyên tắc cơ bản của quan hệ
hợp đồng (điều kiện hoàn trả tiền vay). Tuy nhiên, nếu quan niệm quan hệ
chuyển giao vốn theo hợp đồng chỉ là "ứng trước một số tiền" sẽ không phản ánh

và hợp đồng tín dụng thực chất là một cam kết (khế ước) hành chính. Ngày
nay, khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, các nước XHCN như Trung
Quốc, Việt Nam đều tiến hành cải cách hệ thống ngân hàng thuộc sở hữu
nhà nước. Kết quả cuộc cải cách này đưa đến việc thiết lập mô hình ngân
hàng hai cấp, tách biệt chức năng quản lý nhà nước và chức năng kinh doanh
của hệ thống ngân hàng. Ngân hàng trung ương (Ngân hàng Nhà nước) thực
hiện chức năng ngân hàng trung ương và chức năng quản lý nhà nước, không
thực hiện giao dịch mang tính thương mại. Các ngân hàng thương mại của Nhà
nước là những chủ thể kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng, không có tư
cách là cơ quan quản lý nhà nước. Do đó, quan hệ cho vay giữa ngân hàng
thương mại nhà nước với khách hàng được thiết lập trên cơ sở bình đẳng, thỏa
thuận.
Để làm rõ bản chất của hợp đồng nói chung và hợp đồng tín dụng
ngân hàng nói riêng, cần thiết phải làm rõ đối tượng của hợp đồng. Bởi vì, với
12
tính cách là đối tượng trong giao dịch nên đối tượng chuyển giao giữa các bên
liên quan không chỉ là lợi ích của các bên trong giao dịch mà còn liên quan
đến lợi ích của cộng đồng, của nhà nước, chính sách quản lý của nhà nước và
nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với đối tượng đó. Chẳng hạn, đối tượng
của hợp đồng mua bán chứng khoán do có đặc tính là giá trị ảo (tư bản giả,
theo cách nói của C.Mác) nên nhà nước phải đặt ra nguyên tắc mua bán qua
trung gian v.v Trong kinh doanh ngân hàng việc cấp tiền vay cho khách
hàng có thể thực hiện theo phương thức chuyển giao trực tiếp bằng tiền mặt
hoặc thông qua nghiệp vụ kế toán để nhập tiền vào tài khoản của khách hàng
(bút tệ).
Từ thực tế đó của hoạt động cấp tín dụng nên cũng có ý kiến cho rằng,
nếu trường hợp bên cho vay (TCTD) cấp tiền vay cho khách hàng theo hình
thức bút tệ thì trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng không có sự
chuyển giao tiền là đối tượng của hợp đồng giữa bên cho vay và bên vay.
Trong những trường hợp như vậy, thực chất đối tượng chuyển giao giữa các

ích của các bên mà còn liên quan đến lợi ích của nền kinh tế, lợi ích của Nhà
nước.
Như vậy, có thể hiểu hợp đồng tín dụng ngân hàng là sự thỏa thuận bằng
văn bản, theo đó, TCTD chuyển giao vốn cho bên vay theo số lượng, thời
gian, mục đích sử dụng nhất định với điều kiện có hoàn trả gốc và lãi tiền vay.
So với các loại hợp đồng khác, hợp đồng tín dụng có các dấu hiệu đặc trưng
sau:
Thứ nhất, TCTD với tư cách là doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ đóng
vai trò là bên cho vay. Khi tham gia quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng,
TCTD được tổ chức theo hình thức luật định thực hiện hành vi cho vay mang
tính chuyên nghiệp. Dấu hiệu này cho phép phân biệt hợp đồng tín dụng ngân
hàng với hợp đồng vay tài sản trong các giao dịch dân sự thông thường.
14
Thứ hai, đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng là vốn tiền tệ,
thường gọi là khoản tiền vay. Khoản tiền vay mà TCTD cấp cho khách hàng
có thể bằng tiền mặt hoặc bút tệ. Khoản tiền vay được xác định trong hợp
đồng tín dụng nếu không được xác định thì hợp đồng tín dụng trở nên vô hiệu
vì không có đối tượng.
Thứ ba, quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là loại quan hệ kéo dài
về thời gian. Chính tính kéo dài về mặt thời gian của quan hệ hợp đồng tín
dụng ngân hàng tạo ra sự tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao trong việc thu hồi vốn
cho vay của TCTD. Tính kéo dài của quan hệ tín dụng thể hiện tập trung đặc
trưng của quan hệ kinh doanh ngân hàng [41, tr. 8].
Thứ tư, hợp đồng tín dụng ngân hàng luôn nhằm mục đích thu lợi
nhuận (lãi suất) trong khi đó, hợp đồng vay tài sản không đòi hỏi phải có lợi
nhuận (các bên tự nguyện thỏa thuận). Việc hướng tới lợi nhuận khi xác lập
quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng xuất phát từ lợi ích của TCTD, từ người
gửi tiền và từ lợi ích của xã hội.
Thứ năm, hợp đồng tín dụng là hợp đồng ưng thuận (hiệu lực hợp
đồng phát sinh ngay khi các bên đã hoàn tất việc ký kết bằng hình thức văn

vốn vươn tới từng "ngõ ngách" của nền kinh tế. Nguồn vốn huy động của
ngân hàng chủ yếu là để phục vụ hoạt động tín dụng, hay nói cách khác, tín
dụng là đầu ra chủ yếu của các loại vốn mà ngân hàng huy động.
Trong kinh doanh, doanh thu của một ngân hàng gồm lãi tín dụng
khách hàng trả, lãi tiền gửi được trả cộng với các loại phí ngân hàng thu được
khi thực hiện dịch vụ thanh toán, ngân quỹ, hối đoái, cùng các nguồn thu khác
từ các hoạt động kinh doanh ngoại tệ, mua bán tài sản, phí đại lý Một ngân
hàng thương mại lớn trên thế giới doanh thu có thể lên đến hàng tỷ đô la Mỹ
16
một năm (doanh thu - Revenues - của ngân hàng Standart Chartered Bank
trong năm 2002 là 4 tỷ 539 triệu đô la Mỹ) [22, tr. 19].
Ở Việt Nam, do các ngân hàng thương mại có quy mô về vốn nhỏ hơn
nhiều nên doanh thu tính trung bình khoảng từ 1.000 tỷ đến 2.000 tỷ đồng
Việt Nam một năm (doanh thu của Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam trong
năm 2001 là 5.604 tỷ đồng Việt Nam) [24, tr. 3].
Ngay từ lúc ra đời trong lịch sử và cho tới ngày nay, đối với bất kỳ
một ngân hàng nào trên thế giới, tín dụng là một nghiệp vụ sinh lời chủ yếu.
Điều này nói lên tầm quan trọng to lớn của tín dụng trong hoạt động của một
ngân hàng nói riêng và trong nền kinh tế nói chung. Doanh thu từ hoạt động
tín dụng thường chiếm tỉ trọng lớn trong cơ cấu doanh thu của một ngân hàng.
Lợi nhuận từ hoạt động này cũng chiếm một tỷ lệ tương tự trong tổng số lợi
nhuận trước thuế của ngân hàng. Như vậy, vị trí và tầm quan trọng của hoạt
động tín dụng đối với một ngân hàng là không thể phủ nhận.
Có thể khẳng định rằng, tín dụng là một hoạt động mang lại nhiều lợi
nhuận nhất cho ngân hàng, song đây cũng là một hoạt động có thể mang lại
nhiều rủi ro nhất. Tín dụng luôn đi kèm với rủi ro và rủi ro là một đặc trưng
cơ bản của tín dụng. Có thể nói, rủi ro trong hoạt động tín dụng ngân hàng là
một điều mà các ngân hàng luôn phải tính đến. Rủi ro trong hoạt động tín
dụng là tình trạng người đi vay, người sử dụng nguồn vốn tín dụng không có
khả năng hoàn trả được hoặc là gốc hoặc lãi hoặc cả gốc và lãi đúng hạn và

cung và cầu về vốn tiền tệ, các TCTD đã điều tiết từ nơi thừa vốn sang nơi
thiếu vốn, áp dụng các biện pháp thích hợp để huy động các nguồn vốn nhàn
rỗi trong xã hội để tạo nên nguồn vốn cho vay. Trên cơ sở nguồn vốn tự có và
nguồn vốn huy động, các TCTD thông qua các hợp đồng tín dụng, đáp ứng
các nhu cầu về vốn cho khách hàng vay thuộc mọi thành phần kinh tế. Tuy
nhiên, chính do chức năng trung gian này của TCTD mà qua các hợp đồng tín
dụng, rủi ro của các loại hình kinh doanh của khách hàng vay sẽ ảnh hưởng
18
ngay đến các TCTD. Ngoài ra, do tín dụng ngân hàng được hình thành chủ
yếu dựa trên cơ sở tiền gửi của dân chúng, nên rủi ro trong tín dụng ngân
hàng không chỉ ảnh hưởng đến ngân hàng mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi
của người gửi tiền vào ngân hàng và cả xã hội. Đối với các hợp đồng vay tài
sản phát sinh trong giao dịch dân sự, do người vay dùng ngay tài sản của
chính mình để cho vay nên khi rủi ro xảy ra thì chỉ người cho vay phải chịu
hậu quả, rủi ro này không ảnh hưởng đến những người khác và xã hội như đối
với hợp đồng tín dụng ngân hàng. Đặc điểm đặc trưng này đã đặt ra cho hợp
đồng tín dụng ngân hàng những yêu cầu như điều kiện chặt chẽ về chủ thể, về
hình thức hợp đồng
Rủi ro tín dụng do không thu hồi được vốn cho vay là nguyên nhân trực
tiếp, còn nguồn gốc phát sinh rủi ro là do đặc tính của quan hệ cho vay của TCTD.
Khác với các quan hệ kinh doanh khác, hợp đồng tín dụng ngân hàng
làm phát sinh quan hệ kinh doanh mang tính kéo dài về mặt thời gian giữa
TCTD và khách hàng vay. Các quyền, nghĩa vụ giữa các bên tương ứng nhau
nhưng không phải là thực hiện cùng thời điểm. Khi hợp đồng tín dụng phát
sinh hiệu lực và theo thỏa thuận trong hợp đồng, bên cho vay có nghĩa vụ
chuyển giao tiền cho bên vay, bên vay có nghĩa vụ hoàn trả tiền vay (gốc và
lãi) nhưng không phải ở thời điểm nhận tiền vay mà sau một thời gian xác
định như: 03 tháng, 06 tháng, 1 năm và 5 năm v.v Trong khoảng thời gian
ấy, bên vay có thể gặp những rủi ro bất trắc như thiên tai, tai nạn rủi ro do
thương trường mang lại và kết cục là không có tiền để trả nợ. Do khoảng

đồng không thiện chí thực hiện nghĩa vụ hoặc không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ đã cam kết nên đặt ra yêu cầu phải có các biện pháp để dựa vào đó
bên có quyền thực hiện được quyền của mình, bên có nghĩa vụ thực hiện
nghĩa vụ đã cam kết. Chính vì vậy, các luật gia thời La Mã đã xem cầm cố là
20
một loại quyền đối với tài sản của người khác. Thông qua cầm cố mà tuy
không phải là chủ sở hữu nhưng khi nhận cầm cố thì họ có quyền đối với tài
sản cầm cố. Trong đó có quyền ưu tiên thanh toán nợ từ tài sản cầm cố [60, tr.
41].
Ngày nay, việc bảo đảm thực hiện hợp đồng được thực hiện bằng hai
phương thức chủ yếu: Phương thức can thiệp của nhà nước và phương thức tự
định đoạt của các bên theo thỏa thuận trong hợp đồng.
Theo phương thức can thiệp của nhà nước, người có quyền yêu cầu cơ
quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế để bên có
nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của họ. Sự can thiệp của nhà nước để đảm bảo thực
hiện quyền, nghĩa vụ của mỗi bên có thể thông qua thủ tục hành chính (giải
quyết của cơ quan hành chính nhà nước) hoặc thông qua thủ tục tư pháp (thông
qua hoạt động xét xử của tòa án). Mặc dù phương thức can thiệp của Nhà
nước gắn với quyền lực của Nhà nước nhưng việc thực hiện quyền và nghĩa
vụ của các bên giao kết hợp đồng lại phụ thuộc hoàn toàn vào Nhà nước.
Theo phương thức tự định đoạt, các bên tham gia quan hệ thỏa thuận
áp dụng các biện pháp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ.
Trong việc tự do giao kết hợp đồng, các bên có quyền chủ động thỏa
thuận để tạo cho nhau các quyền và nghĩa vụ phù hợp với quy định chung của
pháp luật. Trong các thỏa thuận đó, ngoài các thỏa thuận để thiết lập các
quyền và nghĩa vụ chính các bên còn có thể thỏa thuận áp dụng các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên mà các
thỏa thuận này được lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.
Trong các tài liệu nghiên cứu, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng thường được quan niệm là một phương thức do các bên tự định

22
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được BLDS Việt Nam năm 1995
quy định tại phần thứ ba, chương I mục 5 nhưng không đưa ra định nghĩa về
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khoản 2, Điều 324 của BLDS quy định:
"Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện
pháp bảo đảm, thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó".
Từ việc xem xét một số định nghĩa trên đây về bảo đảm nghĩa vụ dân
sự và bảo đảm tiền vay có thể thấy rằng: tùy thuộc vào phương diện tiếp cận
mà có cách nhìn nhận khác nhau về hai hiện tượng này. Chúng tôi cho rằng,
để có thể nhìn nhận một cách toàn diện cần xem xét bảo đảm nghĩa vụ dân sự
trong đó có bảo đảm tiền vay theo cách tiếp cận của giáo trình Luật dân sự
Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội, phân chia theo hai phương diện:
Mặt khách quan và mặt chủ quan. Về mặt khách quan, bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao
dịch dân sự đặt ra các biện pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ chính được thực
hiện, đồng thời xác định bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện
pháp đó. Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là sự thỏa
thuận giữa các bên đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục
những hậu quả xấu, do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ gây ra [44, tr. 298-299].
Như vậy, cách định nghĩa bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo cách tiếp
cận của BLDS Liên bang Nga năm 1995 là tiếp cận theo phương diện khách
quan. Cách định nghĩa này chỉ ra nguyên tắc của điều chỉnh pháp luật đối với
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và không định rõ nội dung của bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn cách định nghĩa bảo đảm tiền vay (bảo đảm
tín dụng) trong cuốn Thuật ngữ từ điển tài chính - tín dụng của Viện Khoa
học Tài chính như đã nêu trên đây là định nghĩa theo phương diện chủ quan.
Định nghĩa theo phương diện chủ quan có ưu điểm nổi bật là chỉ ra được tính
23

vay. Chính vì quan niệm bảo đảm tiền vay theo nghĩa rộng như vậy, nên Nghị
định số 178/1999/NĐ-CP quy định nhiều biện pháp bảo đảm không bằng tài sản
như:
a- Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vay
không có bảo đảm bằng tài sản;
b- Tổ chức tín dụng nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo
chỉ định của Chính phủ;
c- Tổ chức tín dụng cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh
bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội.
Trong các biện pháp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản thì biện
pháp áp dụng trong trường hợp TCTD nhà nước cho vay không có bảo đảm
theo chỉ định của Chính phủ thực chất là cho vay có bảo đảm bằng tài sản đặc
biệt. Bởi vì, theo quy định của khoản 4, Điều 52 Luật các TCTD năm 1997 thì
trong trường hợp TCTD nhà nước cho vay không có bảo đảm theo chỉ định
của Chính phủ, tổn thất do nguyên nhân khách quan của các khoản vay này
được Chính phủ xử lý. Rõ ràng là việc xử lý của Chính phủ có thể bằng nhiều
biện pháp nhưng suy cho cùng khoản cho vay không thu hồi được là một thiệt
hại vật chất đối với TCTD nhà nước và cần phải được đền bù bằng vật chất.
Đối với biện pháp bảo đảm tiền vay bằng lựa chọn khách hàng vay thực
chất là biện pháp mang tính phòng ngừa rủi ro. Theo quy định của Điều 19,
Điều 20 của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (được sửa đổi bổ sung bằng Nghị
định số 85/2002/NĐ-CP) thì TCTD được lựa chọn khách hàng vay để cho vay
không có bảo đảm bằng tài sản khi cho vay vốn ngắn hạn, trung hạn, dài hạn
để thực hiện các dự án đầu tư phát triển hoặc phương án sản xuất, kinh doanh,
dịch vụ và đời sống đối với khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện sau:
25