Các mô hình bảo hiến trên thế
giới và khả năng lựa chọn của
Việt Nam Cơ chế bảo hiến hiểu theo nghĩa hiện nay lần đầu tiên xuất hiện ở
Mỹ đầu thế kỷ 19, và không phải trên cơ sở hiến pháp mà từ án lệ.
Chánh án Toà án Tối cao J. Marshall phán quyết về vụ Marbury v.
Madison (Marbury kiện Madison) năm 1803: “Chỉ có toà án mới có
quyền và có nghĩa vụ tuyên bố cái gì được gọi là luật”, “một văn bản
luật trái với Hiến pháp không phải là luật”[1]. Tiền lệ này đã đặt nền
tảng cho mô hình Mỹ về hoạt động bảo hiến với đặc điểm chính là xem
xét tính hợp hiến của các đạo luật do các toà án bình thường thực hiện.
Sau đó, sau Đại chiến thế giới lần thứ I, ở châu Âu đã xuất hiện mô
hình của mình, một mô hình mới về nguyên tắc, do học giả người Áo
Hans Kelsen sáng tạo ra[2]. Khác biệt chủ yếu của mô hình này so với
mô hình Mỹ là hoạt động bảo hiến tách khỏi hệ thống tòa án nói chung
và do cơ quan chuyên trách thực hiện: toà án hiến pháp. Mô hình này
được gọi là mô hình châu Âu.
Đến nay, sau các giai đoạn phát triển, chế định này đã lan truyền
rộng rãi, được khẳng định ở các nước châu Âu, ở nhiều quốc gia mới
thành lập sau Đại chiến thế giới lần thứ II tại châu Á, châu Phi, châu
Mỹ La tinh, ở các nước Đông Âu cũ, các nước đang phát triển mà trước
đó chế định này hoặc bị huỷ bỏ hoặc không hề tồn tại[3]. Đến năm
2008, trong số 191 nước được khảo sát, 158 nước có các quy định liên
quan đến cơ chế bảo hiến. Trong đó, 79 nước có quy định trực tiếp
trong Hiến pháp về Tòa án hiến pháp hoặc Hội đồng bảo hiến; 60 nước
quy định về cơ chế bảo hiến của tòa án thường hoặc Tòa án tối cao;
một số ít nước như Trung Quốc, Việt Nam, Miến Điện quy định cơ
quan lập pháp có thẩm quyền kiểm tra tính hợp hiến[4]. Bên cạnh hai

tổ chức; bổ nhiệm thẩm phán, nhất là chánh án; các chủ thể có quyền
đưa vấn đề ra cơ quan bảo hiến; đánh giá vị trí, vai trò của cơ quan bảo
hiến. Bên cạnh đó, bài viết cũng đưa ra một vài nhận định ban đầu về
khả năng lựa chọn của ViệtNam.
I- GIỚI THIỆU CHUNG
1- Các nước tòa án thẩm quyền chung thực hiện bảo hiến
Tại khá nhiều nước, hoạt động bảo hiến không tách khỏi hệ thống tòa
án bình thường, mọi vụ việc về những vấn đề liên quan đến hiến pháp
đều do các toà có thẩm quyền chung xem xét.
Đến lượt mình hình thức này lại có hai dạng: ở một số nước hoạt
động bảo hiến (hiểu theo nghĩa rộng) do tất cả các toà có thẩm quyền
chung thực hiện (Mỹ, Nhật Bản, Philippins, các nước Bắc Âu). Bất kỳ
toà nào cũng có thể phán quyết về tính hợp hiến của văn bản luật.
Nhưng các quyết định của cấp toà cao nhất có ưu thế hơn vì chỉ những
quyết định đó mới có tính bắt buộc đối với mọi toà khác. Chỉ sau khi
cấp toà cao nhất phủ nhận tính hợp hiến của văn bản luật thì văn bản đó
sẽ thực chất mất hiệu lực. Hình thức giám sát bảo hiến do tất cả các toà
có thẩm quyền chung thực hiện được gọi là giám sát bảo hiến phi tập
trung (decentralized constitutional review)[6].
Ở nhóm khác giám sát bảo hiến pháp cấp toà cao nhất thực hiện
(Ghana, Namibia, Papua – New Ginea, Srilanca, Estonia). Hình thức
này được gọi là giám sát hiến pháp tập trung (centralized constitutional
review).
Ở một số nước liên bang, bên cạnh cấp toà cao nhất của quốc gia,
cấp toà cao nhất của các chủ thể liên bang cũng có quyền giám sát bảo
hiến (nhưng thông thường chỉ liên quan đến pháp luật của tiểu bang).
Ví dụ như ởCanada-các toà cao nhất của các tỉnh, ở Ấn Độ – các toà án
tối cao của tiểu bang. Nhưng tại những nước này toà án tối cao liên
bang là cấp toà chung thẩm khi giải quyết một vấn đề về tính hợp hiến
của luật. Tuy nhiên có thể nói ở đó có mức độ phi tập trung hoá nhất

về trình tự thành lập và thành phần. Trong giới lý luận có hai quan
điểm về bản chất của chúng. Một số cho rằng đó là những cơ quan bán
tư pháp, chủ yếu dựa trên lý lẽ về các thủ tục tố tụng – sự thiếu vắng
tính tranh luận và tính công khai. Nhưng trong các công trình nghiên
cứu của mình họ đặt những cơ quan này cùng với các toà án hiến pháp.
Các tác giả khác không phân biệt sự khác nhau giữa hội đồng bảo hiến
và toà án hiến pháp. Ví dụ như Favoreu khi nói về Hội đồng Bảo hiến
Pháp đã nhấn mạnh rằng Hội đồng “không khác với những toà án hiến
pháp về thành phần, về thẩm quyền lẫn hoạt động của mình” (ông cho
rằng những khác biệt về thủ tục tố tụng nói trên không có ý nghĩa)[9].
3. Tóm tắt tình hình chung
Chế định bảo hiến hiện nay có nhiều hình thức thể hiện, bởi vậy ngày
càng khó có thể đưa chúng vào một trong hai mô hình – mô hình Mỹ và
mô hình châu Âu. Ngày càng rõ nét hơn xu hướng xuất hiện các mô
hình hỗn hợp, trong đó với những mức độ khác nhau kết hợp những nét
đặc trưng của mỗi mô hình cổ điển. Vẫn giữ những khác biệt có tính
nguyên tắc về mặt tổ chức (toà có thẩm quyền chung và toà chuyên
trách), ở nhiều nước trên mọi phương diện còn lại có thể thấy tính chất
“pha trộn” trong chế định này (về thẩm quyền, về hình thức và thể loại
giám sát bảo hiến…). Bên cạnh đó, tại một số nước đã thiết lập “mô
hình hỗn hợp thực sự” với đặc điểm là trong đó kết hợp cả những hình
thức và thể loại giám sát bảo hiến khác nhau và các toà án khác nhau
thực hiện sự giám sát đó như ở Hy Lạp, Bồ Đào Nha, Nam Phi.
Xét đến tính tương đối của khái niệm, có thể nói trong giai đoạn hiện
nay mô hình châu Âu đang chiếm ưu thế so với mô hình Mỹ vì những
nguyên nhân lịch sử, chính trị, pháp lý khác nhau. Ví dụ như nhiều
nước châu Âu từ bỏ mô hình Mỹ do những đặc điểm của hệ thống luật
pháp châu Âu lục địa, vì sự “tôn thờ” luật của các luật gia châu Âu như
một nguồn của luật pháp[10]. Ngoài ra, những nhược điểm của mô hình
Mỹ trở nên rõ ràng, như sự ràng buộc của toà án với các tình huống

hoặc Ex Ante) và giám sát sau:
lúc nào?) Post): Tòa án thực
hiện bảo hiến chỉ sau
khi văn bản được ban
hành hoặc có hiệu lực.

Một số tòa án hi
ến pháp giám sát
bảo hiến trước khi văn bản được
thông qua hoặc có hiệu lực; một
số thực hiện giám sát cả trước và
sau.
Cụ thể hay
trừu tượng?
Cụ thể: Tòa án thực
hi
ện bảo hiến trong các
vụ việc cụ thể.
Cả trừu tượng và cụ thể:
Hầu hết các tòa án hiến pháp
thực hiện bảo hiến mà không c
ần
có vụ việc cụ thể; một số thực
hiện bảo hiến đối với cả vụ việc
cụ thể.
Ai có quyền
khởi kiện?
Các bên có tranh
chấp trong vụ án bình
thường có thể nêu vấn

nguyên thủ quốc gia bổ nhiệm. Ở một số nước đòi hỏi phải có sự đồng
ý của nghị viện về việc bổ nhiệm đó; ở các nước khác nguyên thủ quốc
gia hành động theo suy xét của mình, nhưng trước khi bổ nhiệm ông ta
tham khảo ý kiến với các cơ quan nhà nước khác.Tuy vậy, nói chung có
thể nói vai trò quyết định trong việc thành lập Toà án tối cao ở những
nước này đều thuộc về nguyên thủ quốc gia.
Ở phần lớn các nước, thẩm phán Toà án tối cao có nhiệm kỳ cho đến
độ tuổi theo luật định (thường là từ 65- 70 tuổi), nhưng ở Mỹ thẩm
phán Toà án Tối cao được bổ nhiệm suốt đời – được coi là một trong
những yếu tố củng cố sự độc lập của thẩm phán[12].
Thẩm phán Toà án tối cao chỉ bị bãi nhiệm trong những trường hợp
theo luật định. Cơ sở cho sự phế truất thường là hành vi không chính
đáng hoặc vì nguyên nhân “sự bất lực về trí tuệ hoặc thể chất”. Hiến
pháp các nước thường quy định trình tự phế truất phức tạp đối với
Thẩm phán toà án tối cao – ở một số nước theo thủ tục luận tội
(impeachment), ở nước khác theo quyết định của đa số tuyệt đối trong
nghị viện, ở nước thứ ba một uỷ ban điều tra đặc biệt được thành lập và
trên cơ sở kết luận của uỷ ban, nguyên thủ quốc gia sẽ đưa ra quyết
định.
Hiến pháp một số nước quy định khả năng bổ nhiệm các thẩm phán
tạm thời vào Toà án tối cao. Ví dụ ởNamibiatrong những vụ việc về
bảo vệ quyền công dân, theo đề nghị của Chánh án, Tổng thống có thể
bổ nhiệm tạm thời luật gia “có kiến thức chuyên sâu hoặc kinh nghiệm
về lĩnh vực đó” làm quyền thẩm phán.
2- Nhóm các nước có toà chuyên trách
2.1. Cơ cấu tổ chức và thành phần
Các cơ quan bảo hiến ở phần lớn các nước đều có tổ chức đơn giản:
ngoài bộ máy hành chính, những cơ quan đó không có thêm một bộ
phận tổ chức nào khác. Tòa án hiến pháp có bộ máy hành chính giúp
việc phụ trách những việc như tiếp nhận, rà soát đơn kiện, giữ mối liên

động sáng tạo hoặc giảng dạy), không được giữ ghế lãnh đạo trong các
đảng phái chính trị (hoặc nói chung không phải là thành viên của
đảng).[15]
b) Thứ hai, thành viên của cơ quan bảo hiến chuyên trách, cũng
giống như thẩm phán bình thường không bị bãi nhiệm trong suốt thời
gian họ được bổ nhiệm, trừ một số trường hợp luật định.
Luật pháp các nước quy định những trình tự, thủ tục khác nhau về
việc chấm dứt trước thời hạn quyền hạn của các thành viên cơ quan bảo
hiến chuyên trách[16]. Ở đây có thể nhận thấy hai điểm. Một, ở nhiều
nước áp dụng các trình tự khác nhau tuỳ theo cơ sở chấm dứt thẩm
quyền – trình tự đơn giản hơn (ví dụ khi từ chức tự nguyện) cho đến
phức tạp hơn trong trường hợp mất năng lực hành vi, có những hành vi
vi phạm kỷ luật hoặc làm mất danh dự, phẩm giá quan toà. Hai, trừ một
số ngoại lệ, ở phần lớn các nước, quyết định về việc chấm dứt thẩm
quyền của thành viên cơ quan bảo hiến do chính cơ quan đó đưa ra
hoặc với sự tham gia của cơ quan đó. Điều này cũng có tác dụng tăng
cường tính độc lập của cơ quan bảo hiến chuyên trách.
c) Thứ ba, vị trí pháp lý của thành viên các cơ quan nói trên cũng
đảm bảo quyền miễn trừ (trình tự đặc biệt để quy trách nhiệm pháp lý).
Trên phương diện này vị trí pháp lý của họ cơ bản giống với vị trí pháp
lý của nghị sĩ. Ví dụ ởHungary, thành viên Toà án Hiến pháp có “quyền
miễn trừ giống như quyền của nghị sĩ”. Còn Luật về Toà án Hiến pháp
Bungary quy định thẩm pháp Toà án Hiến pháp “có vị trí pháp lý như
Chủ tịch Quốc hội” (Điều 10).
Số lượng thành viên của các cơ quan bảo hiến chuyên trách không
lớn, dao động từ 6 – 19 người tuỳ từng nước ( Pháp – 9, Ý- 15, Nga-
19…). Hiến pháp phần lớn các nước đều quy định số lượng thành viên
của những cơ quan đó. Điều này có ý nghĩa chính trị quan trọng, bởi lẽ
“trong trường hợp đó sẽ không thể đưa vào thành phần của toà những
người ủng hộ cho một đường lối chính trị nào đó bằng cách tăng số

do nghị viện thành lập (như ở Đức một nửa thành viên Toà án Hiến
pháp Liên bang do Thượng viện bầu chọn, một nửa – do Hạ viện).
b) Thứ hai, khác với các thẩm phán của toà có thẩm quyền chung,
thành viên của các cơ quan bảo hiến chuyên trách được bổ nhiệm và
bầu ra trong một nhiệm kỳ nhất định, tương đối ngắn (nhiều nhất là ở
Nga – 12 năm). Chỉ ở một số nước, thời gian giữ chức của họ kéo dài
suốt đời đến độ tuổi nhất định (Áo, Thổ Nhĩ Kỳ, LB Nga hiện nay).
Trong đó, ở một số nước thành phần của các cơ quan này không thay
đổi trong suốt nhiệm kỳ (Bungary, Ý, Nga), ở một số nước khác – luật
pháp quy định sự thay đổi thành phần (Tây Ban Nha, Pháp, Ba Lan). Ở
phần lớn các nước, thành viên của các cơ quan bảo hiến chuyên trách
được bổ nhiệm hoặc bầu chỉ trong một nhiệm kỳ. Chỉ ở một số ít các
nước cho phép bổ nhiệm thêm một nhiệm kỳ nữa (Hungary, Hàn
Quốc).
Nguyên tắc bổ nhiệm suốt đời (cho đến độ tuổi nào đó) và thành
phần không đổi trong thời hạn nhất định dĩ nhiên tăng cường tính độc
lập của các cơ quan bảo hiến, nhưng nó cũng cản trở sự thích ứng của
các cơ quan đó đối với những diễn biến trong đời sống chính trị, có thể
là nguyên nhân dẫn đến những mâu thuẫn hiến pháp sâu sắc và khó giải
quyết giữa chúng và các cơ quan quyền lực nhà nước khác.
Ngược lại, những mâu thuẫn như vậy sẽ được giảm thiểu đáng kể khi
các thành viên của các cơ quan dạng này được bổ nhiệm trong thời gian
nhất định, nhất là khi thành phần của chúng được thay đổi. Ngoài ra,
như Garlicki nhận định, “sự thay đổi thành phần theo định kỳ đã làm
cho các toà án hiến pháp thích ứng dễ dàng hơn với tương quan thay
đổi giữa các lực lượng chính trị trong nước”[21] Tuy nhiên, trong
phương thức hình thành như vậy tiềm ẩn khả năng mất sự độc lập của
các cơ quan bảo hiến, nguy cơ lôi kéo cơ quan này vào các cuộc đối
đầu giữa các lực lượng chính trị, mà tương quan thay đổi giữa các lực
lượng đó tất yếu được phản ánh trong thành phần và do vậy – trong

thủ quốc gia có khả năng bổ nhiệm người của mình. Tổng thống Pháp,
người có “quyền lực vô hạn” trong việc bổ nhiệm thành viên Hội đồng
Bảo hiến, có thể “bổ nhiệm những nhân vật đồng quan điểm hoặc thậm
chí cùng một đảng với ông ta”[23].
Sự luân phiên các nhân vật đứng đầu cơ quan bảo hiến chuyên trách
được quy định trong luật pháp nhiều nước. Ở nhiều nước có Tòa án
hiến pháp, các thẩm phán của Tòa này bầu Chánh án và Phó Chánh án,
với nhiệm kỳ ngắn hơn khá nhiều so với nhiệm kỳ chung của thẩm
phán Tòa án hiến pháp. Ví dụ, nhiệm kỳ của Chánh án Tòa án hiến
pháp LB Nga và Hungary là 3 năm. Bên cạnh đó, nếu chưa hết nhiệm
kỳ, các nhân vậy này vẫn có thể phải từ nhiệm nếu các đồng nghiệp bỏ
phiếu bất tín nhiệm. Do đó, Chánh án và Phó Chánh án phải giữ được
uy tín để có được sự ủng hộ của các đồng nghiệp trong Tòa án hiến
pháp, nhưng không chịu tác động của các lực lượng chính trị đã đưa họ
vào đây[24].
Ngoài ra còn có những phương án khác: chánh án do Nghị viện bầu
(Đức), do Tổng thống bổ nhiệm theo đề nghị của Chính phủ (Áo), với
sự đồng ý của Nghị viện (Hàn Quốc), do Nghị viện bầu theo đề nghị
của Tổng thống ( Litva).
Người đứng đầu cơ quan bảo hiến chuyên trách có những quyền hạn
nhất định. Ở một số nước những quyền hạn đó rất đáng kể (như lá
phiếu quyết định), ở nước khác chúng lại có giới hạn. Tuy nhiên, trong
nhiều trường hợp vai trò thực sự của nhân vật này còn phụ thuộc nhiều
vào các phẩm chất cá nhân của ông ta.
III. THẨM QUYỀN BẢO HIẾN VÀ CÁCH XÁC ĐỊNH THẨM
QUYỀN
1. Các thẩm quyền của cơ quan bảo hiến [25]
Các cơ quan bảo hiến của từng nước có thẩm quyền khác nhau tùy
hoàn cảnh của từng nước. Nhưng nói chung, có thể phân loại các thẩm
quyền đó thành bốn nhóm.

nguyên thủ quốc gia.
Hộp: Thẩm quyền của Tòa án hiến pháp Hàn
QuốcTừ khi được thành lập năm 1988 đến 2009, Tòa án
hiến pháp Hàn Quốc thụ lý gần 17500 vụ, trong đó khoảng
94% vụ liên quan đến khiếu kiện về các quyền hiến định
theo quy định của Điều 68, Luật về Tòa án hiến pháp; 598
vụ về tính hợp hiến của các quy định pháp luật; 61 vụ về
tranh chấp thẩm quyền giữa các cơ quan nhà nước; và chỉ
có 1 vụ về luận tội Tổng thống[26].
2. Xác định thẩm quyền
Mỗi mô hình cơ quan bảo hiến có phương thức xác định thẩm quyền
của mình. Dưới đây xin trình bày thẩm quyền của cơ quan bảo hiến
theo từng mô hình: mô hình Mỹ, mô hình châu Âu, mô hình hỗn hợp.
2.1. Mô hình Mỹ
Theo mô hình Mỹ cổ điển, hoạt động bảo hiến không tách rời khỏi hệ
thống toà án nói chung. Tại đây không có dạng vụ việc đặc biệt về các
vấn đề hiến định, chúng có thể có mặt ở bất cứ vụ việc nào, cho dù đó
là vụ hình sự, dân sự,hành chính, và được phán xét ở các toà có thẩm
quyền chung, theo một trình tự chung. Hiến pháp và các luật về tổ chức
toà án chỉ xác định thẩm quyền chung, chứ không xác định thẩm quyền
về các vụ việc hiến pháp (mặc dầu ở các nhà nước liên bang những
tranh chấp giữa liên bang và các chủ thể liên bang và giữa các chủ thể
liên bang với nhau được quy định riêng). Theo mô hình Mỹ, bất kỳ tòa
án liên bang nào cũng có thẩm quyền xem xét, phán quyết về các vấn
đề hiến pháp liên bang.
Như vậy, tại những nước này luật pháp không xác định cụ thể phạm
vi thẩm quyền của các toà có thẩm quyền chung trong lĩnh vực hiến
pháp. Phạm vi đó phụ thuộc vào tính chất của vụ việc được xem xét và
trong nhiều trường hợp – vào sự suy xét của toà. Toà án có thể né tránh
không xem xét các vấn đề hiến pháp do những nguyên nhân khác nhau.

của Tòa án hiến pháp có tính chất chung thẩm chỉ đối với vấn đề hiến
pháp. Do tính chất này, mô hình Tòa án hiến pháp chuyên trách không
có ảnh hưởng lớn đối với các ngành khác của hệ thống pháp luật như
Tòa án Tối cao ở Mỹ hay Úc, Canada[30]. Mặt khác, đây là một trong
những ưu thế của mô hình châu Âu so với mô hình Mỹ, bởi lẽ nhờ đó
mà cơ quan bảo hiến chuyên trách không phải đồng thời giải quyết
những vấn đề chuyên môn hẹp nhiều lúc rất phức tạp về dân sự, hình
sự… và chỉ tập trung vào khía cạnh hiến pháp trong những vụ việc
được xem xét.
Ở các nước theo mô hình này, trong việc pháp luật quy định thẩm
quyền của cơ quan bảo hiến có hai cách tiếp cận:
i) Ở phần lớn các nước, hiến pháp liệt kê đầy đủ, cụ thể những quyền
hạn của cơ quan bảo hiến và danh mục đó được lặp lại trong luật tương
ứng về cơ quan bảo hiến. Như vậy, không một đạo luật nào, kể cả luật
nói trên không thể thay đổi thẩm quyền của cơ quan bảo hiến bằng cách
mở rộng hay thu hẹp danh mục về những quyền hạn đã được hiến pháp
thiết lập. Nói cách khác, việc thay đổi thẩm quyền của cơ quan bảo hiến
ở những nước này chỉ có thể bằng cách thay đổi những điều khoản
thích hợp trong hiến pháp. Một số nhà lý luận cho rằng điều đó bảo
đảm tính ổn định cho vị trí pháp lý của cơ quan bảo hiến, bởi lẽ nhà lập
pháp không thể thay đổi cốt lõi của vị trí pháp lý của cơ quan bảo hiến
bằng thủ tục thông thường. Tác giả Favoreu L. còn phát biểu một cách
triệt để hơn: “Bất cứ một định chế nào mà sự tồn tại, hoạt động hay các
thẩm quyền của nó có nguy cơ bị thay đổi bởi nhà lập pháp hay chính
phủ đều không thể được xem xét như toà án hiến pháp, còn với bình
diện rộng hơn như hoạt động bảo hiến”[31].
Tuy nhiên, một số nước thuộc nhóm này không phải mọi lúc đều
theo đuổi nguyên tắc nói trên một cách triệt để. Ví dụ, CH Pháp, nơi
mà thẩm quyền của Hội đồng bảo hiến được mở rộng bằng các đạo
luật, thậm chí bằng các sắc lệnh và bởi bản thân Hội đồng[32].