LUẬT KINH TẾ – MẤY KINH NGHIỆM VÀ
BÀI HỌC TỪ NƯỚC NGOÀI
NGUYỄN NHƯ PHÁT
PTS. Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật

I. Quan niệm về luật kinh tế
Khái niệm luật kinh tế, lĩnh vực luật kinh tế ( mà ta
quen gọi sau này là ngành luật kinh tế) đã ra đời
trước khi có sự hiện diện của chủ nghĩa xã hội hiện
thực.
Trước khi nhân loại bước vào thế kỷ XX, với sự
thống trị của tư tưởng tự do hóa kinh tế, người ta
chưa biết đến khái niệm luật kinh tế và “ bàn tay vô
hình” của Adam Smith là công cụ duy nhất để điều
tiết sự vận động và phát triển của nền kinh tế. Theo
đó Nhà nước (công quyền) là “kẻ thù” của cơ chế
kinh tế; Nhà nước không được và không thể gây ảnh
hưởng tới nền kinh tế.
Vì vậy, cơ chế kinh tế của thời đại đó là cơ chế mà
theo C.Mác là “ từ đầu đến ngón chân đều vấy máu”.
Những khuyết tật, mặt trái ( hiểu theo nghĩa xã hội)
và thiếu định hướng tổng thể là căn bệnh cố hữu của
quy luật giá trị. Nói khác đi, bản thân cơ chế thị
trường, hiểu theo nghĩa văn minh và nhân đạo, có
nhu cầu cần được điều tiết.
Theo tinh thần đó, đã đến lúc Nhà nước không thể
đứng trên và đứng ngoài đời sống kinh tế – xã hội.
Quyền lực Nhà nước đã xuất hiện để khắc phục
những khuyết tật của cơ chế thị trường, để bảo vệ tư
do cạnh tranh – động lực phát triển kinh tế, để thực
hiện mục tiêu kinh tế của bản thân Nhà nước và giai

hoạch hóa được điều chỉnh bằng công thức của luật
công( tức là các chủ thể chỉ được làm những gì mà
pháp luật ghi nhận). Còn ở kinh tế thị trường luật
kinh tế chỉ điều chỉnh theo phương pháp của luật tư (
tức là các chủ thể được làm tất cả những gì mà pháp
luật không cấm). Vì vậy, nếu quan niệm rằng, luật
kinh tế chỉ là luật tư thì sẽ không phân biệt được luật
kinh tế với luật dân sự, thương mại và đặt biệt không
phản ánh được trong pháp luật vai trò của công quyền
( Nhà nước) trong đời sống kinh tế, trong quản lý
kinh tế. Ngược lại, nếu cho rằng luật kinh tế là luật
công thì cũng khó phân biệt được luật kinh tế với luật
Nhà nước, luật hành chính.thực ra, luật kinh tế hay
luật kinh doanh là những khái niệm rất rộng mà khó
có thể định lượng chính xác về nội dung. Hiểu theo
cách chung nhất thì luật kinh tế là tổng thể các quy
phạm pháp luật mà với các quy phạm đó, Nhà nước
tác động vào các tác nhân tham gia đời sống kinh tế
và các quy phạm liên quan đến mối tương quan giữa
sự tự do của từng cá nhân và sự điều chỉnh của Nhà
nước. Nếu hiểu theo cách đó thì luật kinh tế tồn tại cả
ở pháp luật công và pháp luật tư. Nó điều chỉnh một
mặt khả năng và cách thức sự can thiệp của Nhà nước
vào đời sống kinh tế, bảo vệ lợi ích công và mặt khác
nó thể hiện nguyên tắc bình đẳng và bảo vệ lợi ích tư
của các thành viên tham gia thương trường[2]. Cần
nhấn mạnh thêm rằng, pháp luật công hay tư không
phải là hai ngành luật, hai môn học pháp luật, mà đây
là những khái niệm thể hiện cách thức và nguyên tắc
xem xét những hành vi pháp lý và khả năng xử sự

kinh tế nhưng vấn đề về luật kinh tế, tư duy về luật
kinh tế đang tồn tại ở nhiều nước khác nhau trên thế
giới.
Nếu ở đâu đó các nhà khoa học không hiểu luật kinh
tế theo nghĩa rộng trên đây thì khi nói đến luật kinh
tế, cảm nhận đầu tiên của họ đều là lĩnh vực pháp luật
thể hiện thái độ và khả năng can thiệp (bằng pháp
luật, theo pháp luật) của công quyền vào đời sống
kinh tế.
Ở Việt Nam trong mấy năm gần đây một số nhà khoa
học pháp lý đã đề xướng một cuộc tranh luận khoa
học xung quanh khái niệm luật kinh tế với mục đích
nhằm khẳng định và sử dụng trong khoa học pháp lý
khái niệm luật kinh tế, luật kinh doanh hay luật
thương mại. Các cuộc tranh luận đó thường liên quan
đến hai vấn đề chính là: xác định lại nội dung của hệ
thống pháp luật trong lĩnh vực kinh tế và xem xét luật
kinh tế, kinh doanh hay thương mại có phải là một
ngành luật độc lập hay không?
Chúng tôi cho rằng, nếu chỉ xuất phát từ vấn đề tên
gọi, chúng ta còn phải tiếp tục thảo luận và khó có
thể đi đến một kết luận thỏa đáng và thống nhất. Bởi
lẽ:
Thứ nhất: Việc đặt tên cho một ngành luật để xác
định biên giới của nó với các ngành luật khác hoàn
toàn chỉ có tính tương đối và ước lệ.
Thứ hai: Việc ấn định lại đối tượng cho một ngành
luật với tính cách là một bộ phận thuộc cơ cấu nội tại
của một hệ thống pháp luật sẽ không vì thế mà thay
đổi được chất lượng và ý nghĩa cũng như giá trị xã

ưu về xác định cơ cấu và tên gọi của các bộ phận cấu
thành của mọi hệ thống pháp luật và cũng chưa có
một hệ thống pháp luật cá biệt nào bị coi là phá sản.
Tuy nhiên, khi mọi sự vật, hiện tượng, đều tồn tại
trong quá trình vận động và phát triển, khi mà điều
đó cũng diễn ra trong cơ cấu của hệ thống pháp luật
nước ta, khi mà luật công tách ra khỏi luật tư hay
ngược lại, khi mà luật thương mại trở thành một
ngành luật riêng với tính cách là phát sinh, chuyên
biệt so với luật dân sự và kinh doanh, thuộc về chủ
quyền của các doanh nghiệp, thương gia thì lúc đó,
rất có thể, luật kinh tế sẽ không còn được hiểu như
ngày hôm nay và tính chất công quyền của nó như
khi nó ra đời sẽ là nội hàm chủ yếu của lĩnh vực pháp
luật này.
***
Cùng với quan niệm về luật kinh tế, nguồn của pháp
luật nói chung và của luật kinh tế nói riêng cũng là
vấn đề mà ở đó, khoa học pháp lý XHCN truyền
thống cũng có sự khác biệt với phần còn lại của thế
giới.
Theo lý luận chung về Nhà nước và pháp luật XHCN
thì nguồn của luật kinh tế là những văn bản pháp luật,
chứa đựng những quy phạm pháp luật do các cơ quan
Nhà nước có thẩm quyền ban hành. Hệ thống pháp
luật nước ta là hệ thống pháp luật theo trường phái
luật quy phạm[5]. Vì vậy, các án lệ không được coi là
nguồn luật, là khuôn mẫu xử sự chung cho các hành
vi của các chủ thể pháp luật. Các quyết định hành
chính, các quyết định của trọng tài kinh tế, các bản án

nguyên tắc tối thượng của việc xác lập và thực hiện
các quan hệ pháp lý tư.
Vì vậy, tập quán thương mại có vị trí rất quan trọng
trong việc bổ sung cho các quy phạm pháp luật và vì
được các thương gia thừa nhận nên chúng có giá trị
điều chỉnh hành vi gần như các quy phạm pháp luật.
Ngoài ra, với tính cách là có khả năng điều chỉnh
hành vi kinh doanh – thương mại, có thể và cần phải
xem xét đến cả những bản điều kiện giao dịch chung
hay điều lệ riêng của các doanh nghiệp. Những điều
kiện chung giao hàng đó thể hiện tương đối đa dạng
như: quy chế bán hàng, mẫu hợp đồng và thậm chí là
trong cả điều lệ riêng của từng doanh nghiệp. Ngày
nay, trong điều kiện của tự do kinh doanh, tự do ý
chí, cần phải coi các điều lệ riêng của các doanh
nghiệp cũng có giá trị pháp lý trong một chừng mực
nào đó với các bên tham gia giao dịch pháp lý với
doanh nghiệp vì đó là thành quả của sự tự do ý chí –
những ý chí hình thành nên doanh nghiệp và được coi
là “Hiến pháp” của doanh nghiệp. Để có thể có được
giá trị pháp lý như vậy, những điều lệ cần phải có sự
chuẩn thuận của các cơ quan đăng ký kinh doanh và
nói chung các điều kiện chung giao hàng cần có sự
chuẩn thuận của cơ quan Tòa án – những cơ quan mà
thực ra có chức năng phát triển pháp luật theo cách
thức riêng biệt.
Liên quan đến vấn đề nguồn của luật kinh tế còn có
vấn đề đang đặt ra trong thực tế mà cũng có ý nghĩa
lý luận quan trọng là liệu Bộ luật dân sự và luật
thương mại có được coi là nguồn của luật kinh tế hay

Thực ra, đây là cặp phạm trù cơ bản và kinh điển
trong pháp luật dân sự, thuộc lĩnh vực pháp luật và
chủ thể. Song vì ở nước ta hiện nay việc nhận thức về
chúng trong nhiều giới hạn còn lẫn lộn nên chúng tôi
xin được bàn thêm.
Vào những buổi ban đầu của nước Việt Nam mới,
pháp luật đã sử dụng khái niệm pháp nhân để ám chỉ
một loại chủ thể pháp luật được phân biệt với con
người. Sau nhiều năm bị lãng quên thì gần đây, khái
niệm pháp nhân lại được sử dụng trở lại trong cặp
phạm trù pháp nhân và cá nhân. Tại Bộ luật dân sự
chương II có sử dụng khái niệm cá nhân trong sự
phân lập với pháp nhân và sau khi có ý kiến đóng góp
để chỉnh lý thì dự kiến của nhà làm luật vẫn không hề
thay đổi.
Theo truyền thống khoa học pháp lý dân sự nói riêng
và khoa học pháp lý nói chung chia các chủ thể của
luật dân sự thành hai loại: pháp nhân và thể nhân.
Mặc dù pháp nhân là một loại chủ thể không phải là
con người, một loại chủ thể trừu tượng, không có
hình hài song điều đó không có nghĩa là co người
đồng nghĩa với “cá nhân”. Chẳng hạn, trong Bộ luật
dân sự, tổ hợp tác và hộ gia đình không hưởng quy
chế của một pháp nhân mà chúng cũng không phải là
cá nhân. Chúng tôi cho rằng, với phương pháp tiếp
cận như trong Bộ luật thì còn nhiều khó khăn trong
việc hoạch định cơ cấu chủ thể của luật dân sự.
Bộ luật dân sự phân biệt các loại chủ thể theo dấu
hiệu pháp nhân và cá nhân nên đương nhiên phải đi
tìm thêm những chủ thể pháp luật khác để liệt kê

Như vậy, các tổ chức này không có tư cách pháp
nhân độc lập trong việc sử dụng và định đoạt những
tài sản khi nó buộc phải thành phương tiện để thực
hiện các quan hệ dân sự, thương mại. Điều đó có
nghĩa rằng, về mặt pháp lý, không có sự phân biệt và
tách bạch giữa tài sản được đưa vào tổ chức và phần
tài sản còn lại mà cả hai đều thuộc sở hữu của cùng
một chủ. Vì hoạt động nhân danh chủ hữu nên khi tổ
chức này vỡ nợ, các quan toàn cùng với chủ nợ được
phép đến gõ cửa nhà riêng từng con nợ.
Song, khi sản xuất hàng hóa phát triển trong điều
kiện của chủ nghĩa tư bản, vấn đề cũng cố địa vị của
các tổ chức kinh tế bằng phương tiện pháp lý để các
tổ chức này tham gia độc lập vào các quan hệ dân sự
– thương mại là nhu cầu cấp thiết đối với các lọai
hình tổ chức khác nhau và cũng là phương tiện, điều
kiện để các nhà tư bản cạnh tranh với nhau trong cơ
chế thị trường. Để xác định tư cách pháp lý độc lập
cho các tổ chức này, và tránh rủi ro trong kinh doanh
cũng như giới hạn những hậu quả khủng khiếp của sự
đổ vở trong các tổ chức; thực tiễn của hoạt động dân
sự – thương mại đòi hỏi phải tạo ra một khả năng về
sự tách bạch về tài sản giữa phần đưa vào lưu thông
và phần còn lại mà chủ sở hữu có nhu cầu sử dụng
vào những mục đích khác.
Khi thực hiện nguyên tắc tách bạch về tài sản cũng là
khi xuất hiện một nhân cách pháp lý mới, tách bạch
với nhân cách pháp lý của chủ sở hữu hoặc công
đồng sở hữu. Để đặt tên cho nhân cách pháp lý mới
đó, khái niệm pháp nhân đã ra đời[6].

trách nhiệm bảo toàn vốn và xác lập tính độc lập về
mắt pháp lý và kinh tế cho loại chủ thể này.
Cũng vì thế mà gần đây khoa học pháp lý nói chung
và pháp lý dân sự nói riêng vẫn chưa có một định
nghĩa thống nhất về khái niệm hay dấu hiệu của pháp
nhân; song ngày càng thấy có nhiều tiêu chí để xác
định pháp nhân đã được xác định trước đây, nay
không còn giá trị và ngay Điều 94 của Bộ luật Dân sự
cũng còn tỏ ra mơ hồ khi xác định các dấu hiệu của
pháp nhân.
Đã có thời kỳ khoa học pháp lý ấn định dấu hiệu của
pháp nhân là tài khoản ở ngân hàng và con dấu. Điều
này có thể hiểu được trong điều kiện của cơ chế cũ
bởi lẽ khi đó chỉ có các đơn vị kinh tế xã hội chủ
nghĩa và các cơ quan, đơn vị thuộc Nhà nước mới
được phép có tài khoản và con dấu riêng. Ngày nay
các cá nhân cũng có thể có tài khoản tại ngân hàng và
không ít các đơn vị, tổ chức không có tư cách pháp
nhân cũng có con dấu.
Điều 94 của Bộ luật dân sự lại đi tìm dấu hiệu “có cơ
cấu tổ chức” để xác định pháp nhân. Chúng tôi cho
rằng, dấu hiệu này không đặc trưng vì đã là đơn vị, tổ
chức đều có thể có cơ cấu tổ chức riêng, song như