NHỮNG BẤT CẬP TRONG NGHỊ ĐỊNH 75/CP
VỀ CÔNG CHÚNG VÀ CHỨNG THỰC
TRẦN VĂN BẢY
ThS. Giảng viên khoa Luật Hành chính, Trường Đại
học Luật TP. HCM

Có thể nói hoạt động công chứng đã xuất hiện khá
sớm ở Việt Nam(1). Khi xâm lược nước ta, thực dân
Pháp đã áp đặt kiểu mẫu công chứng của họ vào nước
ta mà điển hình là Sắc lệnh ngày 24 tháng 8 năm
1931 của Tổng thống Cộng hòa Pháp về tổ chức công
chứng (được áp dụng ở Đông Dương theo Nghị định
ngày 7 tháng 10 năm 1931 của Toàn quyền Đông
Dương P.Pasquies). Sau Cách mạng tháng Tám năm
1945, Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa tiếp tục
kế thừa mô hình công chứng đã có trước đó tuy có
lược bỏ những quy định cũ trái với nền độc lập và
chính thể dân chủ cộng hòa. Nhưng do những điều
kiện khách quan mà trong suốt hơn 40 năm sau đó,
hoạt động công chứng ở nước ta bị đình trệ, hầu như
không tồn tại, mọi giao dịch, giấy tờ thuộc lĩnh vực
công chứng đều do Ủy ban hành chính thực hiện.
Ngày 27 tháng 2 năm 1991, Hội đồng Bộ trưởng đã
ban hành Nghị định 45/HĐBT chính thức khôi phục
lại hoạt động công chứng ở nước ta. Tuy nhiên, vì
nhiều lý do khác nhau Nghị định 45/HĐBT cũng đã
cho phép những nơi chưa thành lập được Phòng Công
chứng thì UBND tiếp tục thực hiện một số việc công
chứng.
Sau hơn 5 năm triển khai thực hiện Nghị định
45/HĐBT, bên cạnh những thành tựu bước đầu đã

Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận
tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao
dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế,
thương mại và quan hệ xã hội khác, cũng như thực
hiện các việc khác theo quy định của pháp luật.
Chứng thực là việc UBND cấp huyện, cấp xã xác
nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của
cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện
các giao dịch của họ theo quy định của pháp luật.
Tinh thần của Điều 2 nói trên thể hiện sự cố gắng
phân định công chứng với chứng thực. Tuy nhiên,
việc chỉ dựa vào tiêu chí duy nhất là chủ thể có thẩm
quyền thực hiện chứng nhận để phân định là không
chính xác. Theo chúng tôi, để làm rõ hoạt động nào là
công chứng, hoạt động nào là chứng thực cần phải
dựa vào bản chất của hoạt động ấy. Bản chất của hoạt
động công chứng là thông qua sự chứng nhận của cơ
quan công quyền làm cho các văn bản, giấy tờ trở
nên có độ tin cậy cao hơn so với các văn bản, giấy tờ
chưa được công chứng, hay nói một cách khác là đem
lại cho các văn bản, giấy tờ này “ dấu ấn” của công
quyền. Từ cách hiểu đó, chúng tôi cho rằng những
loại việc gọi là chứng thực như quy định tại Điều 2
Nghị định 75/CP xét về bản chất phải được gọi là
công chứng, để phân biệt với hành vi thị thực hành
chính của Ủy ban nhân dân. Bởi lẽ, xét về bản chất
thì hành vi công chứng (và cả hành vi chứng thực có
tính chất công chứng như quy định của Nghị định
75/CP) khác với hành vi thị thực hành chính. Về vấn
đề này, Tiến sĩ Đặng Văn Khanh đã rất có lý khi cho

cạnh việc thực hiện một số hành vi công chứng, Ủy
ban nhân dân còn thực hiện các hành vi thị thực hành
chính, một loại việc vốn dĩ thuộc chức năng quản lý
của Ủy ban nhân dân.
Cần nói thêm rằng, theo Nghị định 75/CP và Pháp
lệnh lãnh sự ngày 13 tháng 11 năm 1990 thì cơ quan
đại diện Việt Nam ở nước ngoài cũng có thẩm quyền
chứng nhận một số loại việc. Tuy nhiên, trong khái
niệm về công chứng như đã nói trên không đề cập
đến hành vi chứng nhận của cơ quan đại diện Việt
Nam ở nước ngoài. Vậy hành vi chứng nhận của cơ
quan này sẽ được gọi là gì? Tại Điều 25 Nghị định
75/CP quy định cơ quan đại diện Việt Nam ở nước
ngoài có thẩm quyền công chứng các việc thuộc thẩm
quyền của Phòng Công chứng và các việc khác theo
quy định của Pháp lệnh lãnh sự, trừ việc giao kết hợp
đồng mua bán, tặng cho, trao đổi, thế chấp bất động
sản tại Việt Nam. Như vậy, câu trả lời đã khá rõ là
hành vi chứng nhận của cơ quan đại diện Việt Nam ở
nước ngoài phải được xem là hành vi công chứng.
Bởi các lý do nói trên, chúng tôi kiến nghị trong các
văn bản pháp luật điều chỉnh về công chứng cần đưa
ra khái niệm chính xác về công chứng theo hướng
những việc gì xét về bản chất là việc công chứng thì
gọi là công chứng bất luận việc đó pháp luật giao cho
cơ quan nào đảm trách. Việc làm rõ khái niệm công
chứng chẳng những có ý nghĩa giúp phân biệt công
chứng với thị thực hành chính mà nó còn có ý nghĩa
quan trọng trong việc quy định trình tự, thủ tục công
chứng, cũng như giá trị pháp lý của chứng thư.

trường hợp này, hợp đồng nói trên đã được chứng
thực không đúng thẩm quyền nhưng vẫn có thể được
Tòa án xem là chứng cứ trong vụ án.
Tương tự như trên, các văn bản giấy tờ chưa được
công chứng nhưng vẫn có thể được các cơ quan tiến
hành tố tụng xem là chứng cứ để giải quyết vụ án.
Bởi các lý do như đã trình bày, chúng tôi cho rằng
việc xác định giá trị pháp lý của chứng thư bằng cách
xem nó có giá trị chứng cứ là chưa chính xác, vì nó
không làm tăng giá trị pháp lý của chứng thư so với
các văn bản, giấy tờ chưa được công chứng.
Điều 14 Nghị định 75/CP sau khi xác định giá trị
công chứng của các chứng thư có quy định thêm
rằng: đối với hợp đồng đã được công chứng thì sẽ có
giá trị thi hành đối với các bên giao kết.
Việc xác định giá trị thi hành chỉ “đối với các bên
giao kết”, theo chúng tôi là chưa đầy đủ, bởi ngoài
các bên giao kết, việc thực hiện hợp đồng, giao dịch
còn có thể xuất hiện loại chủ thể thứ ba. Ví dụ: trong
hợp đồng mua bán nhà, sau khi đã được công chứng
thì đương sự phải liên hệ với cơ quan thuế để đóng
thuế trước bạ, sau đó làm thủ tục đăng bộ tại Sở địa
chính - nhà đất. Các cơ quan này căn cứ vào hợp
đồng mua bán nhà đã có chứng nhận của cơ quan
công chứng để tiếp nhận hồ sơ và giải quyết yêu cầu
của đương sự (từ đó cũng có thể hiểu rộng ra là nếu
hợp đồng mua bán nhà mà không có sự chứng nhận
của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì cơ quan
thuế và cơ quan đăng bộ có quyền từ chối giải quyết
yêu cầu của đương sự). Do vậy, chúng tôi cho rằng

đã khẳng định.
Việc xác định giá trị pháp lý của văn bản công chứng
không thể không đề cập đến trường hợp văn bản công
chứng vô hiệu. Như trên đã nêu, Điều 14 Nghị định
75/CP quy định: văn bản công chứng có giá trị chứng
cứ, trừ trường hợp:
1. Văn bản công chứng được thực hiện không đúng
thẩm quyền;
2. Văn bản công chứng được thực hiện không đúng
theo quy định pháp luật;
3. Văn bản công chứng bị Tòa án tuyên bố vô hiệu.
Chúng tôi cho rằng, khi văn bản công chứng rơi vào
trường hợp 1 hoặc trường hợp 2 sẽ là căn cứ pháp lý
để Tòa án tuyên bố vô hiệu chứ không phải khi rơi
vào các trường hợp nói trên thì sẽ làm cho văn bản
công chứng mặc nhiên vô hiệu. Bởi ngoài Tòa án ra,
không có cơ quan nào có quyền phán quyết văn bản
công chứng vô hiệu. Ngay trong Nghị định 75/CP
cũng chỉ quy định thẩm quyền giải quyết khiếu nại
của các cơ quan hành chính đối với việc từ chối công
chứng, chứ không có quy định nào cho phép các cơ
quan hành chính được giải quyết khiếu nại về việc
văn bản công chứng có vi phạm pháp luật để từ đó
tuyên nó vô hiệu. Trong khi đó, các văn bản pháp luật
về tố tụng đều có quy định cho phép Tòa án trong
quá trình thụ lý và giải quyết vụ án có quyền tuyên
bố hủy bỏ văn bản của các cơ quan, tổ chức khác.
Từ những phân tích nói trên chúng tôi kiến nghị:
Một là, cần khẳng định các văn bản công chứng có
giá trị bắt buộc thi hành đối với các chủ thể có liên

hợp pháp luật, việc gì không phù hợp pháp luật, do
vậy phạm vi công chứng như đã nói trên là quá rộng,
nếu triển khai thực hiện sẽ rất phức tạp. Xin đơn cử
trường hợp: giả sử trong thực tiễn đương sự yêu cầu
Phòng Công chứng chứng nhận hợp đồng “mang bầu
thuê” thì cơ quan công chứng sẽ giải quyết như thế
nào? Nếu từ chối công chứng yêu cầu này thì Phòng
Công chứng sẽ phải chứng minh rằng hợp đồng nói
trên là trái pháp luật, cụ thể là trái với điều khoản nào
của văn bản pháp luật nào? Cần nói thêm rằng, việc
từ chối công chứng phải đúng pháp luật và nếu đương
sự có yêu cầu thì cơ quan công chứng phải trả lời
việc từ chối công chứng đó bằng văn bản. Nếu không
đồng ý với việc từ chối công chứng nói trên thì
đương sự có quyền khiếu nại hoặc khởi kiện ra Tòa.
Trong tương lai, chắc rằng sẽ xuất hiện những yêu
cầu công chứng mà xét về mặt pháp lý rất khó phân
định tính phù hợp hay không phù hợp pháp luật. Thật
ra, ở các nước có nền công chứng phát triển đều quy
định phạm vi công chứng rất rộng. Ở nước ta, việc
mở rộng phạm vi công chứng để đáp ứng đầy đủ và
kịp thời các yêu cầu của cá nhân, tổ chức là một xu
hướng tất yếu. Song thiết nghĩ, việc mở rộng phạm vi
công chứng phải có bước đi và lộ trình thích hợp.
Chúng tôi cho rằng, trước mắt chỉ nên cho phép công
chứng những việc mà pháp luật đã có dự liệu. Vấn đề
đặt ra là các nhà làm luật cần làm tốt công tác dự liệu
để tránh bó hẹp quá mức phạm vi công chứng, đến
khi điều kiện cho phép thì sẽ mở rộng phạm vi công
chứng như đã nói trên.

công chứng.
Hai là, Nghị định 75/CP quy định đối với các hợp
đồng, giao dịch liên quan đến động sản có giá trị từ
50 triệu đồng trở lên phải do Phòng Công chứng
chứng nhận, nếu dưới 50 triệu đồng thì UBND cấp
huyện có quyền chứng nhận. Vấn đề gây tranh luận là
50 triệu đồng nói trên là trị giá của hợp đồng hay trị
giá của động sản, đối tượng có liên quan trong hợp
đồng đó?
Ví dụ: hợp đồng thuê ô tô, giá thuê là 12 triệu đồng/
năm, trong khi đó giá trị của ô tô là 100 triệu đồng.
Vậy hợp đồng thuê tài sản này có thuộc thẩm quyền
chứng nhận của UBND cấp huyện không? Một số ý
kiến cho rằng phải lấy giá trị của động sản để xác
định thẩm quyền công chứng. Vấn đề đặt ra là khi đó
căn cứ vào đâu để xác định giá trị của động sản? Lúc
này có thể xuất hiện ba khả năng:
- Khả năng thứ nhất là giá trị động sản do đương sự
thỏa thuận;
- Khả năng thứ hai là giá trị động sản do cơ quan
công chứng xác định;
- Khả năng thứ ba là giá trị động sản phải do Hội
đồng định giá xác định.
Nếu chấp nhận khả năng thứ nhất hoặc khả năng thứ
hai thì sẽ không đảm bảo tính chính xác và tính pháp
lý, còn nếu chấp nhận khả năng thứ ba thì sẽ rất phức
tạp, việc công chứng bị kéo dài, gây tốn kém cho
đương sự. Chúng tôi nghĩ rằng, nên lấy giá trị của
hợp đồng, giao dịch làm căn cứ phân định thẩm
quyền công chứng vì đó là cách đơn giản nhất để giải

cấp xã thẩm quyền chứng nhận văn bản từ chối nhận
di sản. Công chứng văn bản từ chối nhận di sản là
loại việc khá phức tạp, đòi hỏi người thực hiện công
chứng phải có nghiệp vụ công chứng và sự am hiểu
pháp luật dân sự. Theo quy định của Bộ luật dân sự
và Nghị định 75/CP thì việc công chứng văn bản từ
chối nhận di sản chỉ được thực hiện khi đã chứng
minh việc từ chối nhận di sản của người thừa kế
không nhằm trốn tránh nghĩa vụ tài sản của họ đối
với người khác, mà việc chứng minh này sẽ rất khó
khăn, phức tạp. Thiết nghĩ, với thực trạng đội ngũ cán
bộ tư pháp cấp xã hiện nay còn nhiều bất cập, pháp
luật nên giao thẩm quyền này cho UBND cấp huyện
để tránh những sai sót có thể có trong thực tiễn công
chứng.
Sáu là, Nghị định 75/CP quy định: “cơ quan, tổ chức
đã cấp bản chính giấy tờ có quyền cấp bản sao giấy
tờ đó”. Quy định nói trên có ý nghĩa thực tiễn rất lớn
nhằm giảm thiểu sự phiền hà cho người dân, đồng
thời giải phóng khối lượng bản sao hiện đã quá tải ở
các cơ quan công chứng. Tuy nhiên, trong thực tiễn
công chứng chúng tôi nhận thấy chỉ có cơ quan đăng
ký hộ tịch là làm tốt quy định này. Đa số các cơ quan,
tổ chức khác không triển khai cấp bản sao cho người
dân (Ví dụ: cơ quan Công an hiện không cấp bản sao
Chứng minh nhân dân và Sổ hộ khẩu). Một số cơ
quan, tổ chức khác khi triển khai thực hiện việc cấp
bản sao đã có sự nhầm lẫn giữa hành vi cấp bản sao
với hành vi công chứng bản sao. Ví dụ: một số