Luật kinh doanh

i

TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
CHƯƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT


Bài tiểu luận môn
Đề tài:
HỢP ĐỒNG TRONG
KINH DOANH THƯƠNG MẠI
Ở VIỆT NAM

GVHD: LUẬT SƯ - TH.S LÊ MINH NHỰT
SVTH : TRƯƠNG THỊ PHƯƠNG DUYÊN
MSSV : 0954 032 106 LỚP: TN09DB2

Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 11/2011
Luật kinh doanh

ii


iii

4.4. Xử lý hợp đồng vô hiệu : 12
5. THỜI HIỆU KHIẾU NẠI VÀ KHỞI KIỆN : 13
5.1. Thời hạn khiếu nại (điều 318 Luật Thương mại 2005): 13
5.2. Thời hiệu khởi kiện (điều 319 Luật Thương mại 2005): 13
Phần 3: 14
Ý KIẾN ĐÓNG GÓP VỀ CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN HỢP ĐỒNG TRONG KINH
DOANH THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 14
1. VỀ CÁC QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN GIAO KẾT, NỘI DUNG VÀ BIỆN PHÁP
ĐẢM BẢO THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG: 14
1.1. Quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng chưa rõ ràng, chưa đảm bảo
được quyền lợi của người được đề nghị giao kết hợp đồng. 14
1.2. Quy định về nghĩa vụ thông báo thời điểm giao hàng của bên bán chưa rõ ràng 15
1.3. Quy định về việc thay đổi, rút lại đề nghị giao kết chưa đảm bảo sự bình đẳng cho các bên
giao kết……………………………………………………………………………………… 15
1.4. Thiếu quy định về thời điểm bên được đề nghị giao kết hợp đồng trả lời chấp nhận đề nghị
giao kết hợp đồng 15
1.5. Quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản dùng để đảm bảo chưa rõ
ràng……………………………………………………………………………………….……16
1.6. Quy định ràng buộc về hình thức giao dịch bảo đảm phải bằng văn bản là không hợp lý 17
1.7. Quy định về thời điểm xử lý tài sản cầm cố, thế chấp chưa hợp lý 17
1.8. Quy định trách nhiệm của người nhận cầm cố không khả thi 17
1.9. Chưa công nhận hình thức ký quỹ tại các đơn vị không phải là ngân hàng 17
2. VỀ CÁC BIỆN PHÁP CHẾ TÀI VÀ TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM 18
2.1. Quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng chưa đầy đủ 18
2.2. Quy định về tạm ngừng thực hiện hợp đồng chưa rõ ràng 18
2.3. Tên mục 1 chương VII (Chế tài trong Thương mại) Luật Thương mại chưa hợp lý và quy
định về hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chưa khả thi 18

Luật kinh doanh

1

Phần 1
GIỚI THIỆU ĐỀ TÀI
1. LÝ DO CHỌN ĐỀ TÀI
Trong đời sống kinh doanh thương mại cũng như trong các hoạt động dân sự thông
thường, hợp đồng là một loại giao dịch quan trọng của bất cứ chủ thể nào dù là cá nhân hay
pháp nhân. Hầu hết các công ty ở các nước phát triển luôn đề cao quy trình soạn thảo và ký
kết hợp đồng. Vì vậy hợp đồng thương mại của họ rất chi tiết, chặt chẽ và dự liệu cả những
tình huống hiếm khi xảy ra. Ví dụ: Bill Gate, trong một lần phỏng vấn các ứng viên thi tuyển
vào tập đoàn Microsoft đã đặt câu hỏi: “Theo các bạn đâu là yếu tố duy trì sự ổn định và
thành công của các hoạt động kinh doanh ngày nay?”. Một ứng viên tiêu biểu đã trả lời: “Đó
chính là tính chặt chẽ của hợp đồng”. Nhiều người khi đó đã nghi ngờ tính nghiêm túc trong
câu trả lời của ứng viên này, nhưng Bill Gate không nghĩ vậy. Ông đã cho ứng viên này điểm
tối đa và nhận anh ta vào làm việc.
Trong khi đó, hiện nay đa số các công ty của Việt Nam chưa quan tâm nhiều đến vấn đề
này, vẫn sử dụng những mẫu hợp đồng khuôn sáo, đơn điệu – “năm câu ba điều”, khó hiểu và
thậm chí lạc hậu so với pháp luật hiện hành. Hậu quả là việc thực hiện hợp đồng rất khó khăn,
dễ xảy ra tranh chấp và thường bị thua khi có kiện tụng. Do đó, để đảm bảo cho các giao dịch
thuận lợi, hạn chế rủi ro dẫn đến thiệt hại đáng tiếc cho mỗi bên đồng thời đảm bảo được hoà
khí trong giao dịch, chúng ta cần phải tự bảo vệ quyền lợi của mình bằng cách xem xét cẩn
trọng mọi vấn đề khi tham gia ký kết hợp đồng.
Là một sinh viên đang theo học về ngành tài chính – ngân hàng, với tôi việc hiểu biết về
soạn thảo, ký kết, thực hiện hợp đồng là điều cần thiết. Hơn nữa công việc cũng như cuộc
sống sau này khó có thể tránh khỏi các giao dịch liên quan đến các loại hợp đồng trong kinh
doanh thương mại.
Ngoài ra, hợp đồng trong kinh doanh thương mại cũng là một đề tài thú vị mà từ lâu tôi
muốn tìm hiểu để mang lại những kiến thức mới mẻ, bổ ích cho bản thân, phòng tránh những

bằng biện pháp thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng, các chủ thể có thể hạn chế được một phần
các rủi ro có thể xảy ra với mình trong quá trình thực hiện hợp đồng. Các quy định về quyền
và nghĩa vụ của các bên, càng chi tiết, càng cụ thể bao nhiêu thì sẽ hạn chế được rủi ro bấy
nhiêu. Đồng thời cũng giúp việc xử lý khi có tranh chấp xảy ra dễ dàng, có căn cứ hơn.
3. PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
Phương pháp nghiên cứu được sử dụng là sưu tầm tài liệu từ các nguồn như giáo trình,
website pháp luật, sách Luật về Thương mại,… Sau khi nắm được những quy định của pháp
luật, thực hiện phân tích, so sánh và tìm ra những điểm chưa hợp lý, chưa thống nhất, chưa
khả thi và đề xuất ý kiến điều chỉnh.
4. ĐỐI TƯỢNG VÀ PHẠM VI NGHIÊN CỨU
Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của đề tài là các quy định của pháp luật hiện hành về hợp
đồng trong kinh doanh thương mại ở Việt Nam.
Do đây là một đề tài khá rộng, lại được thực hiện cá nhân cho nên phạm vi nghiên cứu
cũng chỉ tập trung chủ yếu vào các quy định về hợp đồng trong kinh doanh thương mại của
Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 của Việt Nam.
5. BỐ CỤC CỦA TIỂU LUẬN
Tiểu luận được chia làm 3 phần
 Phần 1: Giới thiệu đề tài
 Phần 2: Những quy định hiện hành về hợp đồng trong kinh doanh thương mại.
 Phần 3: Đóng góp về các vấn đề liên quan đến hợp đồng trong kinh doanh thương
mại ở Việt Nam hiện nay.
Luật kinh doanh

3

Phần 2:
QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG TRONG
KINH DOANH THƯƠNG MẠI
1. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI:
1.1. Khái niệm :


thiệu hàng hóa, Hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, Hợp đồng đại lý thương mại, Hợp đồng
gia công, …).
2. KÝ KẾT, NỘI DUNG HỢP ĐỒNG VÀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC
HIỆN HỢP ĐỒNG:
2.1. Ký kết hợp đồng thương mại :
2.1.1. Nguyên tắc ký kết
Theo điều 389 Bộ luật Dân sự, nguyên tắc giao kết hợp đồng là:
 Tự do giao kết nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội.
 Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng.
2.1.2. Đại diện ký kết :
Luật Thương mại 2005 không qui định về vấn đề này, vì vậy áp dụng theo qui định của
Bộ luật Dân sự 2005.
Theo qui định của Bộ luật Dân sự 2005, thẩm quyền ký kết trong hợp đồng dân sự là
Người đại diện theo pháp luật và Người đại diện theo ủy quyền. Người đại diện theo pháp
luật là Người được chọn đứng đầu tổ chức (tuỳ từng loại tổ chức, người đứng đầu tổ chức là
người giữ một chức vụ cụ thể trong tổ chức hoặc người được tổ chức lựa chọn và ghi trong
điều lệ của tổ chức). Nguời đại diện theo ủy quyền là người được Người đại diện theo pháp
luật ủy quyền bằng văn bản. Việc ủy quyền có thể thực hiện bằng hình thức do các bên thỏa
thuận trừ trường hợp pháp luật qui định bằng hình thức văn bản. Người được ủy quyền được
ủy quyền lại cho người thứ ba nếu được Người ủy quyền đồng ý (điều 583). Đối với giao dịch
vượt phạm vi ủy quyền, Người ủy quyền không chịu trách nhiệm trừ trường hợp Người ủy
quyền đồng ý hoặc biết mà không phản đối (điều 146 Bộ luật Dân sự).
2.1.3. Thời điểm giao kết :
Theo điều 403 và 404 Bộ luật Dân sự, thời điểm giao kết hợp đồng dân sự và hiệu lực
hợp đồng được xác định như sau :
 Hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết.
 Hợp đồng cũng được xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề
nghị vẫn im lặng, nếu có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết.
 Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung

Luật Thương mại 2005 không nêu các nội dung cần có trong hợp đồng (tuỳ thuộc thoả
thuận của các bên), Bộ luật Dân sự 2005 (điều 402) gợi ý các nội dung chính gồm:
 Đối tượng hợp đồng (tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm).
 Số lượng, chất lượng.
 Giá, phương thức thanh toán.
 Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện Hợp đồng.
 Quyền và nghĩa vụ các bên.
 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.
 Phạt vi phạm hợp đồng.
 Các nội dung khác.
2.2.2. Các văn bản thỏa thuận khác (kèm theo Hợp đồng) :
Luật Thương mại 2005 không qui định các văn bản thỏa thuận khác kèm theo hợp đồng
nhưng Bộ luật Dân sự 2005 (điều 408) có nêu văn bản thỏa thuận kèm hợp đồng:
Luật kinh doanh

6

Phụ lục Hợp đồng :
 Nhằm chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp
đồng. Nội dung của phụ lục không được trái với nội dung của hợp đồng.
 Trường hợp phụ lục có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì
điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu các bên chấp
nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong Hợp đồng thì coi như
điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi.
2.2.3. Sửa đổi hợp đồng :
Theo điều 423 Bộ luật Dân sự, các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng và giải quyết
hậu quả của việc sửa đổi, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Trong trường hợp hợp
đồng được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp đồng cũng
phải tuân theo hình thức đó.
Luật Thương mại 2005 không quy định về việc sửa đổi hợp đồng nên áp dụng theo quy

Cầm cố tài sản là việc một bên (gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của
mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Việc cầm cố phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong
hợp đồng chính (không qui định phải có công chứng hoặc chứng thực).
2.3.3. Bảo lãnh (điều 361, 362, 363 Bộ luật Dân sự):
Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến
thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên
được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.
Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong
trường hợp pháp luật có qui định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng, chứng thực.
2.3.4. Đặt cọc :
Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc
vật có giá trị khác trong một thời gian để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.
Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt
cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực
hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc
giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền
tương đương giá trị tài sản đặt cọc trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.
2.3.5. Ký cược :
Ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản, giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc
kim khí quí, đá quí hoặc vật có giá trị khác trong một thời gian để bảo đảm việc trả lại tài sản
thuê.
Trường hợp tài sản thuê được trả lại thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược sau khi trừ
tiền thuê; nếu bên thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê;
nếu tài sản thuê không còn để trả lại thì tài sản ký cược thuộc về bên kia.
2.3.6. Ký quỹ :
Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gởi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ

hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì phải hoàn bằng tiền. Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu
bồi thường thiệt hại.
3.1.2. Đình chỉ thực hiện hợp đồng (điều 310, 311 Luật Thương mại 2005):
Một bên có quyền đình chỉ (chấm dứt thực hiện hợp đồng) khi xảy ra hành vi vi phạm mà
các bên đã thỏa thuận là điều kiện đình chỉ hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ của Hợp
đồng nhưng phải thông báo ngay cho bên kia biết. Hợp đồng chấm dứt thực hiện từ thời điểm
bên kia nhận được thông báo đình chỉ.
Khi Hợp đồng bị đình chỉ, các bên không phải tiếp tục thực hiện hợp đồng, bên đã thực
hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Bên bị vi
phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Luật kinh doanh

9

3.1.3. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng (điều 308, 309 Luật Thương mại 2005)
Một bên có quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm mà các bên
đã thỏa thuận là điều kiện tạm ngừng thực hiện hợp đồng hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa
vụ của hợp đồng nhưng phải thông báo ngay cho bên kia biết.
Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện, Hợp đồng vẫn còn hiệu lực. Bên bị vi phạm có
quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên bị vi phạm không
được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hoặc hủy bỏ hợp
đồng đối với vi phạm không cơ bản.
3.1.4. Buộc thực hiện đúng hợp đồng (điều 297, 299 Luật Thương mại 2005):
Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện
đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và chịu các chi phí
phát sinh. Trong thời gian áp dụng chế tài này, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường
thiệt hại và phạt vi phạm nhưng không được áp dụng các chế tài khác trừ trường hợp có thỏa
thuận khác.
Bên bị vi phạm có thể gia hạn thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng. Nếu bên vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện hợp đồng trong thời hạn mà

có thể hạn chế được.
Quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại (điều 307 Luật Thương mại 2005):
 Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền
yêu cầu bồi thường thiệt hại.
 Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi
thường thiệt hại và phạt vi phạm.
3.2. Các trường hợp miễn trách nhiệm :
Chỉ các trường hợp bên vi phạm không phải chịu trách nhiệm (miễn) các chế tài khi có
một trong số các căn cứ luật định.
Theo điều 294 Luật Thương mại 2005, bên vi phạm được miễn trách nhiệm trong những
trường hợp sau đây :
 Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận.
 Xảy ra sự kiện bất khả kháng.
 Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia.
 Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý Nhà nước có
thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.
Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm.
4. HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU VÀ CÁCH XỬ LÝ HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU:
4.1. Khái niệm :
Hợp đồng bị coi là vô hiệu là các trường hợp hợp đồng kinh tế được xem như không có
hiệu lực áp dụng cho các bên ký kết. Việc xác định hợp đồng kinh tế vô hiệu thuộc thẩm
quyền của Tòa án có thẩm quyền.
Luật Thương mại 2005 không qui định các trường hợp vô hiệu nên áp dụng theo qui định
của Bộ luật Dân sự 2005.
4.2. Các trường hợp hợp đồng vô hiệu :
4.2.1. Khi nội dung giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội:
Điều cấm của pháp luật là những qui định của pháp luật không cho phép chủ thể thực
hiện những hành vi nhất định.
Luật kinh doanh


4.2.6. Khi giao dịch do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của
mình:
Người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch vào đúng thời điểm không
nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch
đó vô hiệu (điều 133 Bộ luật Dân sự).
4.2.7. Khi giao dịch không tuân thủ qui định về hình thức:
Luật kinh doanh

12

Trong trường hợp pháp luật qui định hình thức giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao
dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền khác quyết định, buộc các bên thực hiện qui định về hình thức của giao
dịch đó trong một thời hạn, quá hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch là vô hiệu (điều 134
Bộ luật Dân sự).
4.2.8. Khi có đối tượng không thể thực hiện được :
Trong trường hợp ngay từ khi ký kết , hợp đồng có một hoặc nhiều phần của đối tượng
không thể thực hiện được vì lý do khách quan thì hợp đồng bị vô hiệu.
Trường hợp khi giao kết hợp đồng mà một bên biết hoặc phải biết về việc hợp đồng có
đối tượng không thể thực hiện được, nhưng không thông báo cho bên kia biết nên bên kia đã
giao kết hợp đồng thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia trừ trường hợp bên kia biết hoặc
phải biết về việc hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được (điều 411 Bộ luật Dân sự).
4.3. Các loại vô hiệu :
4.3.1. Vô hiệu toàn bộ :
Khi toàn bộ hợp đồng không có giá trị thực hiện.
4.3.2. Vô hiệu từng phần :
Khi một phần của giao dịch vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực của các phần
còn lại của hợp đồng (điều 135 Bộ luật Dân sự).
Những hợp đồng ký vượt quá phạm vi ủy quyền thì phần vượt quá đó bị coi là vô hiệu.
Thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu đối với các trường hợp giao dịch vi

 6 tháng kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng; trường hợp hàng hóa có
bảo hành thì thời hạn khiếu nại là 3 tháng kể từ ngày hết hạn bảo hành.
 9 tháng kể từ ngày bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trong
trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về các
vi phạm khác.
 14 ngày kể từ ngày giao hàng cho người nhận đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ
logistics.
5.2. Thời hiệu khởi kiện (điều 319 Luật Thương mại 2005):
Thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là 2 năm kể từ thời điểm
quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm.
Đối với tranh chấp về kinh doanh dịch vụ logistics, thời hiệu là 9 tháng kể từ ngày giao
hàng.

Luật kinh doanh

14

Phần 3:
Ý KIẾN ĐÓNG GÓP VỀ CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN HỢP ĐỒNG
TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
1. VỀ CÁC QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN GIAO KẾT, NỘI DUNG VÀ BIỆN
PHÁP ĐẢM BẢO THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG:
1.1. Quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng chưa rõ ràng, chưa đảm
bảo được quyền lợi của người được đề nghị giao kết hợp đồng.
Khoản 1 Điều 397 Bộ luật Dân sự quy định “trong trường hợp thông báo chấp nhận giao
kết hợp đồng đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị đã biết hoặc phải biết về lý do
khách quan này thì thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ
trường hợp bên đề nghị “trả lời ngay” không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị
giao kết hợp đồng”. Quy định này đưa ra trường hợp hợp bên đề nghị “trả lời ngay” không
đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị giao kết hợp đồng, tuy nhiên như thế nào là

hàng thì hàng hóa được giao tại mọi thời điểm trong thời hạn đó. Trong trường hợp này, pháp
luật yêu cầu người bán phải có nghĩa vụ thông báo trước cho bên mua về thời điểm giao hàng.
Một câu hỏi có thể đặt ra là cần có sự chấp thuận của người mua khi được thông báo hay
không? Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 không quy định về vấn đề này.
Như vậy, có thể ngầm hiểu rằng, người bán chỉ có nghĩa vụ thông báo về thời điểm giao
hàng và sau khi đã thông báo họ có quyền giao hàng mà không cần phải có sự chấp thuận của
người mua. Điều này đáng phải suy nghĩ, bởi vì trong nhiều trường hợp khi nhận được thông
báo người mua chưa có sự chuẩn bị để tiếp nhận hàng hóa.
1.3. Quy định về việc thay đổi, rút lại đề nghị giao kết chưa đảm bảo sự bình đẳng cho
các bên giao kết
Thực tế cho thấy, đến khi đề nghị có hiệu lực, bên đề nghị có quyền đổi ý và quyết định
không giao kết hợp đồng nữa hoặc thay thế đề nghị ban đầu bằng một đề nghị khác, mà không
quan tâm xem đề nghị ban đầu có được coi là có thể hủy ngang hay không.
Ví dụ: A gửi cho B một đề nghị giao kết hợp đồng. Ngay sau đó, A thay đổi ý định và gửi
B một thông báo về việc rút lại đề nghị vừa mới gửi. Trong tình huống trên, có hai vấn đề
pháp lý đặt ra: trường hợp nào thì thông báo rút lại đề nghị của A có hiệu lực; hình thức của
thông báo rút lại có phải tuân theo hình thức đã đưa ra đề nghị hay không.
Điều 392 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi,
rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong các trường hợp sau đây: a) Nếu bên được đề nghị nhận
được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được
đề nghị; b) Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có
nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh”. Theo đó, điều
kiện duy nhất là bên B phải nhận được thông báo rút lại đề nghị của bên A trước hoặc cùng
thời điểm mà bên B nhận được đề nghị ban đầu.
Tuy nhiên, điểm b Khoản 1 Điều 392 Bộ luật Dân sự còn bổ sung thêm trường hợp: bên
đề nghị có thể rút lại đề nghị nếu điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong
trường hợp bên đề nghị nói rõ về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh.
Quy định này tạo ra ưu thế pháp lý tuyệt đối cho bên đề nghị, khi bên đề nghị có thể áp đặt ý
chí của mình đối với bên được đề nghị bằng cách ấn định trước điều kiện thay đổi, rút lại đề
nghị. Trước khi hợp đồng được ký kết, vào bất cứ thời điểm nào mà điều kiện về việc thay

Điều 325 quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán, theo đó:
1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên
thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;
2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự
mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo
đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán;
3. Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các
giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ
tự xác lập giao dịch bảo đảm.
Trong khi đó, Điều 336 quy định là khi xử lý tài sản cầm cố thì "Bên nhận cầm cố được
ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố". Điều 355 về xử lý tài sản thế chấp "quy định
việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338". Sự dẫn
chiếu này tạo ra sự không rõ ràng và có thể có những cách hiểu khác nhau nếu trong trường
hợp có tài sản vừa được thế chấp và lại được cầm cố. Cách hiểu thứ nhất có thể là khi áp dụng
Điều 336 cho trường hợp thế chấp thì các từ cầm cố được chuyển thành thế chấp và nếu có tài
sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ áp dụng Điều 325.
Cách hiểu thứ hai là khi áp dụng Điều 336 cho trường hợp tài sản thế chấp thì phải áp dụng
đúng như quy định của điều luật này, tức là cầm cố được ưu tiên thanh toán (theo cách suy
luận người thực tế cầm giữ vật được ưu tiên so với bên thế chấp không cầm giữ vật mà chỉ
cầm giữ giấy tờ). Cách quy định không rõ ràng này ảnh hưởng đến tính ổn định của các giao
dịch trên thực tế cũng như quyền và lợi ích của các bên.
Bộ luật Dân sự nên sửa đổi theo hướng chỉ nên quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán tại
một quy định để tránh những cách hiểu khác nhau. Không áp dụng nguyên tắc ưu tiên giao
dịch có đăng ký đối với những tài sản vừa được cầm cố, vừa được thế chấp vì người cầm cố
là người thực tế nắm giữ vật nên không thể được coi là có vị thế ưu tiên kém hơn so với người
Luật kinh doanh

17

nhận thế chấp có đăng ký. Trong trường hợp này nên chấp nhận giá trị ngang nhau và ưu tiên

phán quyết hành vi bán tài sản như vậy có phải là “cần thiết” hay “không cần thiết”.
Trong trường hợp cần có quy định để bảo vệ lợi ích của bên cầm cố tài sản, Bộ luật Dân
sự cần làm rõ quy định này theo hướng “nếu việc xử lý rõ ràng là quá mức cần thiết thì phải
bồi thường thiệt hại”. Hoặc trong trường hợp luật đã ghi nhận nguyên tắc thiện chí trong các
giao dịch dân sự thì có thể không cần có quy định này và hành vi xử lý tài sản cầm cố “rõ
ràng là quá mức cần thiết” có thể bị khởi kiện và yêu cầu bồi thường thiệt hại do vi phạm
nguyên tắc “thiện chí” trong giao dịch dân sự.
1.9. Chưa công nhận hình thức ký quỹ tại các đơn vị không phải là ngân hàng
Theo quy định củaBộ luật dân sự thì ký quỹ là một hình thức đảm bảo thực hiện nghĩa vụ,
tuy nhiên, tại Điều 360 chỉ quy định “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc
Luật kinh doanh

18

kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để
bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Quy định này chỉ công nhận ký quỹ tại ngân hàng
trong khi trên thực tế, các tổ chức tín dụng ngoài ngân hàng còn có các quỹ tín dụng, công ty
tài chính… Ngoài ra, bên cạnh hình thức ký quỹ tại một tổ chức trung gian còn có hình thức
ký quỹ tại doanh nghiệp (chẳng hạn như đại lý ký quỹ với công ty hay người được giao thực
hiện những trách nhiệm đặc biệt thỏa thuận với công ty về ký quỹ đảm bảo thực hiện trách
nhiệm). Việc chỉ quy định ký quỹ tại một ngân hàng có thể dẫn đến cách hiểu là các hình thức
ký quỹ tại các tổ chức khác đều không được chấp nhận, ảnh hưởng đến hoạt động thông
thường của các doanh nghiệp.
Cần quy định về ký quỹ theo hướng đi đúng vào bản chất của hình thức bảo đảm này và
phân biệt các hình thức ký quỹ (tại một tổ chức trung gian, tại chính tổ chức yêu cầu ký quỹ),
trên cơ sở đó quy định trách nhiệm của các bên trong việc quản lý và sử dụng tài sản được ký
quỹ.
2. VỀ CÁC BIỆN PHÁP CHẾ TÀI VÀ TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM
2.1. Quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng chưa đầy đủ
Điều 314 Luật Thương mại 2005 chỉ quy định hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp

Mục 1 - Chương 7 - Luật Thương mại 2005, có những hình thức như “buộc thực hiện đúng
hợp đồng” về bản chất không mang lại hậu quả bất lợi cho bên vi phạm mà chỉ là hình thức
nhằm đảm bảo bên vi phạm tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng khi nghĩa vụ đó
được thực hiện không đúng theo thỏa thuận trong hợp đồng. Cách định nghĩa về Buộc thực
hiện đúng hợp đồng như trong Luật Thương mại năm 2005: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng
là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện
pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” theo như
định nghĩa này thì hình thức buộc thực hiện đúng hợp đồng không thể coi là một hình thức
chế tài vì không hề có một hậu quả pháp lý bất lợi nào được đặt ra ở đây cho bên vi phạm hợp
đồng, mà cụ thể là bên vi phạm chỉ thực hiện những nghĩa vụ họ chưa thực hiện hoặc thực
hiện không đúng, không đầy đủ trong hợp đồng.
Một phần trong định nghĩa về hình thức buộc thực hiện đúng hợp đồng thể hiện tính
không khả thi, cụ thể khoản 1 điều 297 “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi
phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng….”. Trong định nghĩa này quy định cụm
từ: “thực hiện đúng hợp đồng” là không có tính khả thi vì nếu trường hợp các bên trong hợp
đồng thoả thuận thực hiện hợp đồng vào một thời điểm xác định (VD: giao hàng vào 8h sáng
ngày 1/1/2011) thì khi đã có hành vi vi phạm hợp đồng về mặt thời hạn thì hợp đồng đó
không thể “thực hiện đúng” được.
Trong trường hợp này, nên sửa nội dung định nghĩa buộc thực hiện đúng hợp đồng theo
hướng: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm tiếp tục
thực hiện thoả thuận trong hợp đồng ” sẽ nâng cao tính khả thi hơn.
2.4. Sự không thống nhất về giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng giữa Luật Thương mại
2005 và Bộ luật Dân sự 2005
Vấn đề tiếp theo là giới hạn của mức phạt vi phạm. Theo Luật Thương mại 2005: “Mức
phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các
bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi
phạm”. Tuy nhiên theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về mức phạt vi phạm được áp dụng
cho các quan hệ dân sự thì “mức phạt vi phạm do các bên tự thỏa thuận”. Điều này có thể
được hiểu là các bên có quyền tự ý lựa chọn mức phạt vi phạm mà không hề bị khống chế bởi
quy định của pháp luật. Quy định này xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận theo quy định

Thương mại. Trường hợp coi hợp đồng đã ký là hợp đồng thương mại thì mức phạt không
được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ vi phạm?
Liên quan đến vấn đề này, tôi cho rằng cần phải xem xét lại mức giới hạn tối đa mức phạt
8%; sửa đổi theo hướng tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng hoặc theo hướng không
giới hạn mức phạt tối đa.
Cơ sở để đưa ra đề xuất không giới hạn mức phạt tối đa, xuất phát từ những căn cứ sau:
bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Vì vậy, các bên hoàn toàn chịu trách
nhiệm khi thỏa thuận chọn mức phạt; chế tài bồi thường thiệt hại rất ít khi được tòa án và
trọng tài chấp nhận khi bên bị vi phạm yêu cầu bồi thường. Vì vậy, việc cho phép các bên có
quyền thỏa thuận mức phạt không hạn chế nhằm bảo vệ phần nào lợi ích cho bên bị vi phạm
hợp đồng.
Tuy nhiên, tôi cũng đồng ý với việc nhà làm luật đã quy định một mức giới hạn nhất định
cho mức phạt vi phạm. Bởi lẽ, nếu như cứ để cho các bên tự do thỏa thuận như quy định của
pháp luật dân sự thì các bên có thể thỏa thuận một mức phạt “trên trời dưới đất”, rất khó để
các bên có thể thực hiện nghĩa vụ khi vi phạm xảy ra và sẽ dẫn đến việc chế định này sẽ
không phát huy được hiệu quả trên thực tế. Vì vậy có thể sửa đổi là tăng giới hạn mức phạt vi
phạm hợp đồng để cho các bên có thể tự do thỏa thuận phù hợp với tình hình thực tế hiện nay.
2.5. Vấn đề về tính khả thi trong việc xác định giá trị phần hợp đồng bị vi phạm
Từ quy định giới hạn của mức phạt vi phạm theo Luật Thương mại 2005, lại nảy sinh một
vấn đề: theo quy định này thì mức phạt vi phạm là 8% trên “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị
vi phạm”. Có thể hiểu quy định này là mức phạt thực tế mà các bên có thể đưa ra là 8%
nhưng phải là trên phần nghĩa vụ bị vi phạm. Vì vậy, phải xác định được phần nghĩa vụ bị vi
phạm là bao nhiêu để có thể tính toán ra số tiền phạt vi phạm thực tế. Việc hiểu và chứng
minh thế nào là “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” hoàn toàn không đơn giản. Chưa
kể việc đánh giá, kết luận trong trường hợp phải đưa ra Tòa án giải quyết thì hoàn toàn phụ
thuộc vào nhận thức chủ quan của Thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử.
Luật kinh doanh

21


bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc
vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nếu không có thoả thuận trước về
mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.” Như vậy, mức bồi thường
thiệt hại được xác định dựa trên sự thỏa thuận của các bên, nếu các bên không có thỏa thuận
trước về mức bồi thường thiệt hại thì khi đó bên vi phạm mới phải bồi thường giá trị bồi
thường thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm.
Do đó, theo quy định của Luật Thương mại thì các bên không được phép thỏa thuận với
nhau về mức bồi thường thiệt hại nhưng Bộ luật Dân sự lại cho phép các bên thỏa thuận về
mức bồi thường này. Nếu các bên khi tham gia hợp đồng có cách hiểu khác nhau do sự không
thống nhất giữa Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005 thì sẽ dễ dẫn đến những tranh
chấp không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng. Cần sửa đổi theo hướng quy định