1
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT HOÀNG ANH TUẤN
PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM - NHỮNG VẤN ĐỀ
LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60.38.50
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
9
Chƣơng 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ
TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI
13
1.1. Khái luận về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thƣơng mại
13
1.1.1. Bản chất và vai trò của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
13
1.1.1.1. Bản chất của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
13
1.1.1.2. Vai trò, sự cần thiết của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả
nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
19
1.1.2. Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thƣơng mại
21
1.1.2.1. Cầm cố tài sản
22
1.1.2.2. Thế chấp tài sản
24
1.1.2.3. Bảo lãnh
26
1.1.2.4. Tiểu kết
29
1.2. Khái niệm pháp luật về bảo đảm tiền vay và xu hƣớng điều chỉnh
pháp luật đối với giao dịch bảo đảm tiền vay ở nƣớc ta qua các thời kỳ
2.1.2. Về các tài sản bảo đảm
44
2.1.2.1. Tài sản hình thành trong tƣơng lai
45
2.1.2.2. Tài sản là các loại giấy tờ có giá
51
2.1.2.3. Tài sản là phần vốn góp, cổ phần (cổ phiếu) trong doanh nghiệp
53
2.1.2.4. Tài sản là toàn bộ sản nghiệp thƣơng mại của doanh nghiệp
55
2.1.2.5. Tài sản là quyền tài sản
56
2.1.2.6. Tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản
xuất, kinh doanh
58
2.1.2.7. Tài sản là quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất
61
2.1.3. Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
69
2.1.4. Một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ
71
2.1.5. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm
72
2.1.5.1. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm phải rõ ràng, xác định đƣợc
72
2.1.5.2. Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm là nghĩa vụ hình thành trong
tƣơng lai
74
2.1.6. Về biện pháp bảo lãnh
74
2.2.4. Khó khăn khi xử lý tài sản bảo lãnh
90
2.2.5. Bất cập khi xử lý tài sản hình thành từ vốn vay
91
2.2.6. Khó khăn khi có sự thay đổi liên quan đến tài sản
91
Chƣơng 3. PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO
ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA
NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
93
3.1. Các nguyên tắc cơ bản chi phối việc thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay
93
3.2. Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay
95
3.2.1. Thống nhất hóa và nâng tầm các quy định về bảo đảm tiền vay
95
3.2.2. Ghi nhận rõ nguyên tắc cho vay có bảo đảm hay không có bảo
đảm là hoàn toàn do các bên tự thỏa thuận
96
3.2.3. Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xác lập và
thực hiện giao dịch bảo đảm tiền vay
97
3.2.4. Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xử lý tài
sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ
102
KẾT LUẬN
105
TÀI LIỆU THAM KHẢO
107
UBND
Ủy ban nhân dân 8
DANH MỤC CÁC HÌNH VẼ, ĐỒ THỊ
Hình 1.1
Sơ đồ biện pháp cầm cố bằng tài sản của chính bên vay
Hình 1.2
Sơ đồ biện pháp cầm cố bằng tài sản của bên thứ 3
Hình 1.3
Sơ đồ biện pháp thế chấp bằng tài sản của chính bên vay
Hình 1.4
Sơ đồ biện pháp thế chấp bằng tài sản của bên thứ 3
Hình 1.5
Sơ đồ biện pháp bảo lãnh
9
MỞ ĐẦU
I. Sự cần thiết của việc nghiên cứu đề tài
Từ lâu, việc cho vay đã đƣợc xem là nghiệp vụ chủ yếu và tiểm ẩn nhiều rủi
ro nhất trong các hoạt động kinh doanh của một ngân hàng thƣơng mại. Trong nhiều
năm qua, những rủi ro và tổn thất của các ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam có
nguồn gốc sâu sa từ một nguyên nhân là sự thiếu minh bạch trong hệ thống pháp lý,
tính không hoàn thiện của các thể chế kinh tế thị trƣờng, sự yếu kém trong việc
đánh giá thu nhập, kiểm soát rủi ro, chứng minh quyền sở hữu tài sản… Điều này
Từ những lý do trên, việc lựa chọn và nghiên cứu đề tài “Pháp luật về bảo
đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt
Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn” là hết sức cần thiết, nhằm góp phần hoàn
thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay ở nƣớc ta hiện nay.
II. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong thời gian qua, đã có nhiều đề tài nghiên cứu vấn đề pháp luật về bảo
đảm nghĩa vụ, bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng nói chung và bảo đảm
tiền vay nói riêng. Chẳng hạn, Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Trƣơng Thị
Kim Dung với đề tài: “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân
hàng (1996)”; Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Trần Thị Thu Thủy với đề tài:
“Chế định bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng - thực trạng và giải pháp (1998);
Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Nguyễn Thị Minh Chi với đề tài: “Pháp luật
về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và phƣơng hƣớng hoàn thiện”.
Ngoài ra, cũng có một số bài viết đăng trên các sách, báo, tạp chí trong nƣớc xung
quanh vấn đề bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong quan hệ tín dụng ngân hàng. Ở
mức độ nhất định, các công trình nghiên cứu này là nguồn tài liệu tham khảo quý
giá cho việc tiếp cận vấn đề bảo đảm tiền vay và pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả
nợ tiền vay trong hoạt động ngân hàng.
Tuy nhiên, phần lớn các đề tài nghiên cứu khoa học nói trên đƣợc thực hiện
cách đây khá lâu và dựa trên nền tảng các quy định pháp luật cũ. Mặt khác, hiện tại
các quan điểm lý luận cũng nhƣ những quy định pháp luật thực định về bảo đảm
tiền vay đã có nhiều thay đổi, cùng với sự biến động không ngừng của thực tiễn áp
dụng pháp luật. Vì lẽ đó, việc tiếp tục nghiên cứu đề tài này với mong muốn tiếp
cận theo các giai đoạn cụ thể của giao dịch bảo đảm tiền vay, phân tích những tồn
11
tại, vƣớng mắc của pháp luật hiện hành để từ đó đƣa ra những kiến nghị nhằm hoàn
thiện các quy định này trong thời gian tới là sự đóng góp hữu ích và cần thiết.
III. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài này là nhằm góp phần hoàn thiện lý
tảng phƣơng pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, Luận văn sử dụng
một số phƣơng pháp nghiên cứu cụ thể nhƣ phân tích, chứng minh, so sánh đối
chiếu; phƣơng pháp khảo sát thực tiễn, đánh giá, khái quát hoá và hệ thống hóa vấn
đề và một số phƣơng pháp nghiên cứu khác.
VI. Bố cục của luận văn
Ngoài phần Mở đầu và Kết luận, bản Luận văn đƣợc thiết kế gồm có 3
chƣơng nhƣ sau:
Chƣơng 1: Những vấn đề lý luận về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm
nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam
Chƣơng 3: Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
13
Chƣơng 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG
HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1. KHÁI LUẬN VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HOẠT ĐỘNG
CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1.1. Bản chất và vai trò của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
1.1.1.1. Bản chất của giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Không thể phủ nhận rằng cho vay là một trong những nghiệp vụ kinh doanh
chủ yếu của ngân hàng thƣơng mại. Trong pháp luật hiện hành, cho vay đƣợc định
nghĩa “là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng
sử dụng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả
thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi” [15, Khoản 1 Điều 3]. Trong quan
hệ cho vay, do ngân hàng phải chuyển giao tiền vay cho ngƣời vay sử dụng trong
của ngƣời vay hoặc của ngƣời thứ ba để khấu trừ nghĩa vụ. Nói khác đi, việc bảo
đảm bằng tài sản của chính ngƣời vay hoặc tài sản của ngƣời thứ ba sẽ tạo cơ sở
kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của ngƣời vay đối với ngân hàng. Xét
từ góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản đem bảo đảm
có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanh toán hết số
nợ vay cho ngƣời chủ nợ là ngân hàng. Việc tiếp cận khái niệm bảo đảm tiền vay từ
góc độ kinh tế có ý nghĩa thực tiễn quan trọng, không chỉ trong việc ban hành pháp
luật về bảo đảm tiền vay mà cả trong quá trình áp dụng các quy định này vào thực
tiễn cho cho vay của ngân hàng thƣơng mại. Xét từ góc độ pháp lý, bảo đảm tiền
vay có bản chất là một quan hệ pháp luật mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan
hệ đó là tạo ra quyền ƣu tiên cho một bên, gọi là bên nhận bảo đảm - bên có quyền,
trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình; đồng thời, cũng
tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong việc giúp đỡ bên nhận bảo đảm thực hiện
quyền ƣu tiên của mình trên tài sản bảo đảm. Trong khoa học pháp lý cũng nhƣ
trong pháp luật thực định ở nhiều nƣớc, ngƣời ta chấp nhận rằng sự bảo đảm cho
một nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ tiền vay nói riêng có thể đƣợc xác
lập bằng một hợp đồng (gọi là hợp đồng bảo đảm) hoặc bằng các quy định sẵn có
15
của pháp luật, thậm chí đƣợc xác lập theo quyết định của Toà án. Chẳng hạn, theo
Điều 2116 BLDS Pháp, quyền thế chấp trên một bất động sản có thể đƣợc xác lập
theo luật định, theo quyết định của Toà án hoặc theo thoả thuận giữa bên bảo đảm
và bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, trong thực tiễn giao dịch ngân hàng, sự bảo đảm
cho các nghĩa vụ trả nợ tiền vay trong hợp đồng tín dụng thƣờng đƣợc xác lập bằng
một thỏa thuận giữa chủ tài sản (ngƣời vay hoặc ngƣời thứ ba) và bên cho vay là
ngân hàng thƣơng mại - chủ nợ, theo đó chủ tài sản cam kết để bên chủ nợ là ngân
hàng đƣợc quyền ƣu tiên đòi nợ ngƣời vay từ số tiền bán tài sản bảo đảm. Với cam
kết này, chủ tài sản đã đặt mình vào tình trạng bị hạn chế về quyền định đoạt đối với
các tài sản đem bảo đảm, đồng thời chấp nhận dành cho bên chủ nợ là ngân hàng
quyền đƣợc ƣu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bất luận tài sản đó nằm
quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, bất luận tài sản đó đang nằm
trong tay ai, trong khi các chủ nợ không đƣợc bảo đảm bằng tài sản đó không có
quyền này. Đƣơng nhiên, cần lƣu ý rằng việc thiết lập một giao dịch bảo đảm giữa
chủ nợ với chủ tài sản (có thể là con nợ hoặc ngƣời thứ ba) đối với một khối tài sản
bảo đảm cụ thể nào đó, không hề ngăn cản chủ nợ này thực hiện quyền yêu cầu Toà
án cho phép kê biên, phát mại các tài sản khác không phải là tài sản bảo đảm của
con nợ, với tƣ cách là chủ nợ không có bảo đảm, nếu khối tài sản đem bảo đảm
không đủ để thanh toán nợ cho chủ nợ này. Đây chính là nội dung của nguyên tắc
mọi tài sản của con nợ đều được sử dụng để thanh toán cho các chủ nợ của họ [19,
tr. 130]. Nguyên tắc này đƣợc ghi nhận rất rõ tại Điều 2092 BLDS Pháp, theo đó
quy định “ngƣời nào bị ràng buộc vào một nghĩa vụ cá nhân thì phải thực hiện nghĩa
vụ bằng tất cả tài sản của mình, động sản và bất động sản, hiện có và sẽ có”. Trong
quan hệ cho vay có bảo đảm bằng tài sản, nguyên tắc này đƣợc thể hiện ở chỗ, nếu
đến hạn mà ngƣời vay không trả nợ thì chủ nợ là ngân hàng có quyền tự động trích
tiền trên tài khoản của ngƣời vay để tự thu hồi nợ, hoặc tổ chức phát mại tài sản bảo
đảm để thu hồi nợ cho mình theo trình tự do pháp luật quy định (nếu ngƣời vay
không có tài khoản tại ngân hàng hoặc trên tài khoản của họ không có tiền). Trong
trƣờng hợp tài sản bảo đảm không phát mại đƣợc mà phải giải chấp hoặc phát mại
đƣợc nhƣng không đủ thanh toán nợ thì ngân hàng có quyền yêu cầu Toà án cho
phép kê biên, phát mại các tài sản khác của ngƣời vay để thu hồi nợ, với tƣ cách là
một chủ nợ không có bảo đảm. Trong trƣờng hợp này, ngân hàng có quyền tƣơng
đƣơng nhƣ các chủ nợ không có bảo đảm khác trong việc yêu cầu kê biên và bán
đấu giá các tài sản thuộc quyền sở hữu của bên vay để thu hồi nợ. Triết lý cơ bản để
17
pháp luật quy định quyền này cho ngân hàng là: Tài sản của ngƣời có nghĩa vụ là
bảo đảm chung cho những ngƣời có quyền, tƣơng ứng với tỷ lệ quyền của mỗi
ngƣời đó đối với ngƣời có nghĩa vụ, trừ phi ngƣời có quyền có lý do chính đáng để
đƣợc hƣởng ƣu đãi từ việc thanh toán tài sản. Tƣ tƣởng này đƣợc ghi nhận tại Điều
2093 BLDS Pháp.
bảo đảm bằng tài sản đó thực hiện những hành vi chi phối đối với tài sản, gây bất
lợi cho phía ngân hàng. Ngoài ra, việc xác định rõ khối tài sản bảo đảm tiền vay còn
nhằm mục đích ngăn ngừa nguy cơ ngƣời vay tìm cách tẩu tán tài sản để trốn nợ của
ngân hàng khi khoản vay không đƣợc thanh toán vào ngày đáo hạn.
Thứ năm, tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo đảm tiền vay chỉ có thể đƣợc
phát mại khi ngƣời vay không thi hành nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn. Việc phát
mại này phải đƣợc thực hiện theo phƣơng án mà các bên đã thoả thuận hoặc phƣơng
án do pháp luật quy định, trên tinh thần bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho cả
hai bên (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm) theo nguyên tắc công bằng. Tuy nhiên,
trên thực tế đôi khi tài sản bảo đảm đƣợc các bên trong hợp đồng bảo đảm thoả
thuận bán cho ngƣời thứ ba trƣớc khi nghĩa vụ trả nợ tiền vay đến hạn, nhằm tránh
nguy cơ mất giá của tài sản bảo đảm và trong trƣờng hợp đó, số tiền bán tài sản
đƣơng nhiên là vật thay thế cho tài sản bảo đảm, nếu các bên tham gia giao dịch bảo
đảm không có thoả thuận nào khác.
Ngoài những đặc điểm cơ bản trên đây giống nhƣ bất cứ giao dịch bảo đảm
nào, giao dịch bảo đảm tiền vay còn thể hiện một số nét đặc thù nhƣ: chủ thể nhận
bảo đảm luôn là ngân hàng thƣơng mại; tính phổ biến của giao dịch bảo đảm tiền
vay trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại; nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bởi
giao dịch bảo đảm tiền vay là một nghĩa vụ đặc thù (có tính rủi ro cao và có ảnh
hƣởng dây chuyền). Theo ý kiến chúng tôi, những nét đặc thù này tuy không thật sự
điển hình nhƣng rất đáng đƣợc các nhà soạn luật quan tâm lƣu ý để ban hành một số
quy định riêng về bảo đảm tiền vay cho các ngân hàng. Chẳng hạn, xuất phát từ
những nét đặc thù nói trên, pháp luật có thể trao quyền rộng rãi hơn cho các ngân
hàng trong việc nhận tài sản bảo đảm và lựa chọn phƣơng thức xử lý tài sản bảo
đảm; mặt khác, pháp luật cũng cần có những quy định gắn trách nhiệm của ngân
hàng với việc thẩm tra kỹ lƣỡng tài sản bảo đảm tiền vay trƣớc khi quyết định cho
vay trên cơ sở cá thể hoá trách nhiệm của ngƣời tiến hành công việc thẩm định tài
sản bảo đảm, quy định trách nhiệm của ngân hàng trong việc theo dõi, giám sát và
19
20
ngân hàng nhƣ ngƣời gửi tiền, ngƣời sở hữu trái phiếu ngân hàng, ngƣời cho vay
khác đối với ngân hàng và đặc biệt là giúp ngân hàng tránh đƣợc nguy cơ phá sản,
giúp cho nền kinh tế tránh đƣợc những biến cố bất lợi. Có lẽ chính vì thế mà pháp
luật của hầu hết các nƣớc trên thế giới đều có quy định về các biện pháp bảo đảm
cho nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng.
Điều 36, Luật Ngân hàng thƣơng mại của nƣớc Cộng hòa nhân dân Trung
Hoa ngày 10/5/1995 quy định: “Ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi có
một sự bảo đảm, và tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả,
quyền sở hữu và giá trị tài sản cầm cố hay thế chấp, và tính khả thi của việc
bán tài sản cầm cố hay thế chấp. Một người vay có thể được miễn cung cấp
vật bảo đảm nếu như ngân hàng thương mại đã kiểm tra và thấy rằng người
vay đó có xếp hạng tín dụng cao và có khả năng hoàn trả” [29, tr. 13].
Điều 30, Luật Ngân hàng Ba Lan ngày 31/01/1989 (sửa đổi năm 1992) quy
định: “Để đảm bảo chắc chắn việc hoàn trả khoản tín dụng, các ngân hàng
có thể yêu cầu người vay có vật bảo đảm như quy định trong Bộ luật Dân
sự và Luật Hối phiếu, cũng như theo các thủ tục được chấp nhận trong hợp
tác với các ngân hàng nước ngoài. Trong trường hợp vật cầm cố là xe gắn
máy đã đăng ký, quyền cầm cố đó sẽ phải có ký hậu xác nhận vào chứng từ
đăng ký của xe gắn máy đó. Bộ trưởng giao thông và hàng hải sẽ quy định
các thủ tục áp dụng liên quan đến việc ký hậu nêu trên” [29, tr. 104].
Hai là, trong bối cảnh nền kinh tế - tài chính của Việt Nam đang từng bƣớc
đƣợc xây dựng và hoàn thiện thì những yếu kém và tính không rõ ràng, minh bạch
trong cơ chế tài chính, kế toán, kiểm toán hiện hành của nƣớc ta cũng là điều khó
tránh. Vì vậy, khi tiến hành cho vay, các ngân hàng không thể dựa hoàn toàn vào
các bản báo cáo tài chính, phƣơng án kinh doanh - trả nợ… của khách hàng. Thậm
chí ngay cả khi khẳng định đƣợc rằng tình hình tài chính của một khách hàng là tốt,
phƣơng án kinh doanh khả thi nhƣng trong môi trƣờng cạnh tranh khốc liệt của nền
kinh tế thị trƣờng thì vẫn có thể xẩy ra những sự kiện rủi ro không lƣờng trƣớc
hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc,
ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Tuy nhiên, trong pháp luật hiện hành về bảo
đảm tiền vay cũng nhƣ thực tiễn pháp lý về bảo đảm tiền vay, ngƣời ta thƣờng chỉ
biết đến ba biện pháp chủ yếu là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản. Vì lẽ đó,
22
trong phạm vi Luận văn này, ngƣời viết chỉ tập trung đề cập đến ba biện pháp
thƣờng hay đƣợc sử dụng trong giao dịch bảo đảm tiền vay, đó là biện pháp cầm cố
tài sản, thế chấp tài sản và bảo lãnh.
1.1.2.1. Cầm cố tài sản
Về mặt ngữ nghĩa, cầm cố tài sản là việc một ngƣời cầm trƣớc (giữ sẵn) tài
sản của ngƣời khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ,
bảo đảm cho quyền và lợi ích của mình [24, tr. 301, 302].
Về mặt pháp lý, khái niệm cầm cố đƣợc thay đổi qua từng thời kỳ và theo
từng văn bản điều chỉnh khác nhau, cụ thể là:
Theo BLDS 1995, “cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là
động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận
bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ”. Với quy định
này, đặc điểm chủ yếu của biện pháp cầm cố đƣợc xác định: tài sản cầm cố phải là
động sản, bên cầm cố phải chính là bên có nghĩa vụ và bên cầm cố có thể chuyển
giao hay không chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận bảo đảm. Dựa trên tinh
thần này, Quy chế Thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban
hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc NHNN
Việt Nam, Nghị định 178/1999/NĐ-CP và các văn bản hƣớng dẫn Nghị định này
cũng quy định tƣơng tự nhƣ BLDS 1995, theo đó nếu tài sản cầm cố có đăng ký
quyền sở hữu (nhƣ quyền sử dụng đất, nhà ở, ôtô, xe máy…) thì bên cầm cố có thể
vẫn đƣợc giữ tài sản, nhƣng phải giao bản chính giấy chứng nhận quyền sở hữu tài
sản cho bên nhận cầm cố.
Trong khi đó, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bản hƣớng dẫn
nhận cầm cố trên tài sản cầm cố (ví dụ nhƣ trƣờng hợp theo BLDS 1995, tài sản
cầm cố vẫn để cho bên cầm cố giữ và sau đó bị chủ nợ không có bảo đảm của ngƣời
cầm cố kê biên, xiết nợ…);
- Giới hạn đặc quyền của bên nhận cầm cố trên một hoặc nhiều tài sản đƣợc
chỉ định rõ, qua đó bảo vệ ngƣời cầm cố và các chủ nợ khác của ngƣời này chống
lại những rủi ro của tình trạng bảo đảm chung chung và có hiệu lực trên toàn bộ
khối tài sản của ngƣời cầm cố.
Cùng với những tác dụng nêu trên, có thể dễ dàng nhận thấy một đặc điểm
24
quan trọng của biện pháp cầm cố là ngƣời cầm cố không thể sử dụng, khai thác và
thu lợi nhuận từ tài sản cầm cố (vì tài sản đó đã đƣợc chuyển giao cho bên nhận
cầm cố giữ). Điều này tạo nên hai hiệu ứng trái ngƣợc nhau: một mặt, quyền lợi của
bên nhận bảo đảm sẽ đƣợc bảo vệ ở mức độ rất cao; mặt khác, điều này lại hạn chế
khả năng của bên cầm cố trong việc tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản cầm cố. Có lẽ
chính vì thế mà kể từ khi BLDS 2005 có hiệu lực, trong hoạt động cho vay của các
ngân hàng thƣơng mại, rất ít khi ngƣời cầm cố cam kết sử dụng biện pháp cầm cố
để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với ngân hàng.
Những phân tích và luận giải trên đây đã cho thấy rằng có sự khác nhau
đáng kể cả về mặt lý luận cũng nhƣ quy định pháp luật về biện pháp cầm cố qua
từng thời kỳ và theo từng văn bản pháp luật điều chỉnh. Cổ súy cho BLDS 1995,
trong một thời gian dài, nhiều học giả cho rằng cách quy định “đã là cầm cố thì phải
có sự chuyển giao tài sản” của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bản
hƣớng dẫn thi hành là quá cứng nhắc, không phù hợp với tính năng động trong hoạt
động kinh tế [21, tr. 8]. Xem ra, quan điểm này có sự lung lay cả về mặt lý luận lẫn
thực tiễn. Vì rằng, về mặt lý luận, bản thân từ “cầm cố”, nhƣ đã giải thích ở trên, đã
bao hàm nghĩa chuyển giao ở trong đó. Ngoài ra, cách quy định nhƣ vậy cũng
không hề cứng nhắc, vì bên cạnh biện pháp cầm cố, còn có biện pháp thế chấp. Nếu
các bên khi tham gia giao dịch bảo đảm không muốn chuyển tài sản cho bên nhận
bảo đảm giữ thì có thể sử dụng biện pháp thế chấp để thoả mãn nhu cầu của mình.
đều đề cập đến khả năng các bên có thể chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản
cho bên nhận thế chấp giữ. Đồng thời, bên thế chấp phải chính là bên có nghĩa vụ,
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của
chính mình. Tài sản thế chấp phải là bất động sản. Điều này đã làm phát sinh rất
nhiều vƣớng mắc trên thực tế, khi mà trong nhiều trƣờng hợp các bên không thể xác
định đƣợc một tài sản là bất động sản hay động sản, hoặc có trƣờng hợp rõ ràng là
động sản, nhƣng pháp luật vẫn quy định đƣợc phép thế chấp (nhƣ máy bay, tàu
biển…).
Chính vì vậy, BLDS 2005 đã có cách quy định mới so với các văn bản
trƣớc đây. Điều 342 Bộ luật này quy định “thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là
bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó
26
cho bên nhận thế chấp”. Có thể dễ dàng nhận thấy sự khác biệt so với quy định về
khái niệm thế chấp trong các văn bản pháp luật trƣớc đây, cụ thể là:
- Về chủ thể có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp: Theo quy định hiện hành,
bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn tự mình
chiếm giữ, quản lý nó. Ngoài ra, pháp luật còn cho phép các bên có thể thỏa thuận
giao cho ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp.
- Về bên thế chấp: Bên thế chấp theo quy định hiện hành có thể chính là bên
có nghĩa vụ, cũng có thể là bên thứ ba, miễn sao là có tài sản đƣa vào thế chấp.
Nhƣ vậy, gắn liền với đặc điểm không chuyển giao tài sản, bên thế chấp có
vẫn giữ đƣợc cho mình quyền khai thác công dụng của tài sản, sử dụng tài sản để
phục vụ cho hoạt động sản xuất - kinh doanh hoặc sinh hoạt hằng ngày của mình.
Thậm chí, nếu không muốn tự khai thác tài sản, bên thế chấp có thể cho ngƣời khác
thuê, mƣợn tài sản… Đây chính là ƣu thế của biện pháp thế chấp nếu xét từ góc độ
lợi ích của bên thế chấp. Còn đối với bên nhận thế chấp, quyền và lợi ích của họ
tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn (vì tài sản thế chấp vẫn nằm trong tay kẻ khác và hoàn toàn
có thể bị mất mát, hỏng hóc, thậm chí bị tẩu tán bất cứ lúc nào). Điều này khiến cho
khách hàng vay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ”.
Nhƣ vậy, với các quy định về bảo lãnh nhƣ vừa nêu, kết hợp với phần quy
định về thế chấp, cầm cố đã đƣợc phân tích ở mục trƣớc, có thể thấy rằng BLDS
1995 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành (trong đó có cả các văn bản áp dụng riêng
cho bảo đảm tiền vay) đã ghi nhận bảo lãnh nhƣ là một biện pháp bảo đảm có tính
hỗn hợp, nghĩa là vừa có tính đối vật, vừa có tính đối nhân. Tính chất đối vật của
bảo lãnh theo khái niệm này đƣợc thể hiện ở chỗ, bên bảo lãnh có thể cam kết đƣa
một tài sản cụ thể của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ và khi
đó, lẽ đƣơng nhiên là bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) sẽ thiết lập đƣợc một vật
quyền trên tài sản đó của ngƣời bảo lãnh. Mặt khác, dựa theo tinh thần của điều
luật, bên bảo lãnh cũng có thể cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho ngƣời có
nghĩa vụ nhƣng không chỉ định rõ tài sản nào sẽ đƣa ra bảo đảm. Khi đó, sự bảo
đảm này có tính chất đối nhân và bên nhận bảo lãnh không thể thiết lập đƣợc một
vật quyền trên bất cứ tài sản cụ thể nào của ngƣời bảo lãnh. Áp dụng quy định này,
trên thực tế, các ngân hàng thƣơng mại khi cho vay thƣờng chỉ sử dụng biện pháp
bảo lãnh có tính đối vật - nghĩa là bên thứ ba phải có tài sản đƣa vào thế chấp, cầm
cố cho ngân hàng để bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả nợ của bên vay vốn. Hình thức
Copyright: Tài liệu đại học ©