Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
BỘ MÔN LUẬT HÀNH CHÍNH

---@&?---

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP KHÓA 33
2007 – 2011
ĐỀ TÀI

NGHIÊN CỨU ĐỀ XUẤT XÂY DỰNG MÔ HÌNH
CƠ QUAN BẢO HIẾN Ở VIỆT NAM
TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY

Giảng viên hướng dẫn:
TS. PHAN TRUNG HIỀN

Sinh viên thực hiện:
NGUYỄN THỊ THANH KIỀU
MSSV: 5075271
LUẬT THƯƠNG MẠI 3-K33

CẦN THƠ, 4/2011

GVHD: TS. Phan Trung Hiền

1


..................................................................................................................................
..................................................................................................................................
..................................................................................................................................
..................................................................................................................................
..................................................................................................................................
..................................................................................................................................
GVHD: TS. Phan Trung Hiền

2

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

MỤC LỤC
---@&?--LỜI NÓI ĐẦU............................................................................................................ 3
1. Lý do chọn đề tài................................................................................................. 6
2. Mục đích nghiên cứu của đề tài .......................................................................... 6
3. Phương pháp nghiên cứu .................................................................................... 6
4. Phạm vi nghiên cứu ............................................................................................ 6
5. Kết quả nghiên cứu ............................................................................................. 7
6. Bố cục của đề tài ................................................................................................. 7
CHƯƠNG 1 ................................................................................................................ 8
LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO HIẾN ......................................................................... 8
1.1. Khái niệm về Bảo hiến và mô hình cơ quan bảo hiến ..................................... 8
1.1.1. Khái niệm về Bảo hiến .............................................................................. 8
1.1.2. Khái niệm về mô hình cơ quan Bảo hiến trên thế giới .......................... 10
1.1.3. Phân loại các dạng mô hình cơ quan bảo hiến ........................................ 10


CƠ CHẾ BẢO HIẾN Ở VIỆT NAM ....................................................................... 32
2.1. Cơ sở lý luận về Bảo hiến của Việt Nam trong pháp luật hiện hành............. 32
2.1.1. Các nguyên tắc Bảo hiến của nhà nước Việt Nam.................................. 32
2.1.2. Mục đích cơ chế Bảo hiến trong quá trình pháp triển của hệ thống pháp
luật Việt Nam .................................................................................................... 34
2.1.3. Chủ thể có thẩm quyền Bảo hiến trong nhà nước Việt Nam .................. 36
2.1.4. Vấn đề tổ chức hoạt động Bảo hiến ở Việt Nam thông qua các bản Hiến
pháp ................................................................................................................... 37
2.1.5. Vấn đề giải thích pháp luật...................................................................... 40
2.2. Vấn đề thực hiện Bảo Hiến hiện nay của Việt Nam và những bất cập của luật
hiện hành ............................................................................................................... 46
2.2.1. Những hạn chế của cơ chế bảo hiến hiện nay ở nước ta ......................... 46
2.2.2. Một số quy định của Hiến pháp về những quyền liên quan đến công dân
chưa được thực thi trên thực tế.......................................................................... 47
2.2.3. Một số quy định trong Hiến pháp chưa rõ ràng nhưng chưa thấy được
giải thích ............................................................................................................ 49
2.2.4. Hoạt động của Toà án trên thực tế còn thiếu tính độc lập....................... 50
2.3. Đặc trưng của cơ chế Bảo hiến ở Việt Nam .................................................. 51
2.3.1. Sự ảnh hưởng của học thuyết chủ nghĩa Mác lênin đối với cơ chế Bảo
hiến của Việt Nam............................................................................................. 51
2.3.2. Quyền cơ bản của công dân trong chế độ Bảo hiến của nhà nước Việt
Nam ................................................................................................................... 52
2.3.3. Mối quan hệ của chế định bảo hiến trong nhà nước pháp quyền xã hội
chủ nghĩa Việt Nam........................................................................................... 53
CHƯƠNG 3 .............................................................................................................. 54
THIẾT LẬP CƠ QUAN BẢO HIẾN TRONG TIẾN TRÌNH HOÀN THIỆN CHẾ
ĐỘ BẢO HIẾN Ở VIỆT NAM ................................................................................ 54
3.1. Sự cần thiết phải thiết lập cơ quan bảo hiến ở nước ta trong giai đoạn hiện
nay......................................................................................................................... 54

3.2.7. Thủ tục xét xử và thi hành án của Tòa án Hiến pháp (Tố tụng hiến pháp
hay Tài phán hiến pháp) .................................................................................... 70
3.3. Tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa tạo hành lang pháp lý thuận lợi cho
việc thiết lập tài phán hiến pháp ở Việt Nam........................................................ 71
3.3.1. Lý luận thống nhất quyền lực nhà nước trong nhà nước pháp quyền xã
hội chủ nghĩa Việt Nam .................................................................................... 71
3.3.2. Hợp thức hóa hệ thống pháp luật để phù hợp với Tài phán Hiến pháp mà
nhà nước Việt Nam đang hướng đến ................................................................ 73
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 75

GVHD: TS. Phan Trung Hiền

5

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

LỜI NÓI ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong quá trình học, tác giả được thầy cô, đặc biệt là thầy hướng dẫn tác
giả thường gợi mở chủ đề về vấn đề vi hiến, hiến định, và tính hợp hiến của
Hiến pháp. Bên cạnh đó, tác giả được tham khảo nhiều bài viết của nhiều nhà
nghiên cứu về vấn đề này. Một trong những bài viết mà tác giả quan tâm nhất
và tiếp cận đầu tiên là “Cơ sở hiến định về thu hồi đất vì mục đích công cộng
ở Việt Nam1” của TS.Phan Trung Hiền. Do được tiếp xúc với nhiều bài viết
của các học giả cho nên tác giả được biết thực tiễn ở Việt Nam cho thấy
nghiên cứu về vấn đề bảo hiến là một vấn đề không kém tính thời sự. Việc

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

mình, tác giả mới chỉ đi tìm hiểu những nội dung cơ bản nhất về lịch sử Bảo
hiến ở các nước, nêu ra những điểm hạn chế trong cơ chế bảo hiến hiện giờ
của nhà nước ta và một số quan điểm về mô hình cơ quan bảo hiến mà nhà
nước ta đang hướng đến.
5. Kết quả nghiên cứu
Kết quả nghiên cứu đề tài, tác giả nghiên cứu một cách khoa học đề xuất
mô hình cơ quan bảo hiến phù hợp với Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.
6. Bố cục của đề tài
Bố cục đề tài này gồm có 3 chương. Nghiên cứu theo hướng từ lý luận
đến thực tiễn, và đưa ra mô hình cơ quan bảo hiến phù hợp với Việt Nam. Cụ
thể như sau:
Chương 1: “Lý luận chung về bảo hiến”, Nghiên cứu về phương diện lý
luận của vấn đề Bảo hiến. Tác giả đi theo hướng từ khái niệm về bảo hiến;
các mô hình cơ quan bảo hiến trên thế giới; lịch sử hình thành cơ chế bảo
hiến; những tư tưởng pháp quyền ảnh hưởng đến cơ chế bảo hiến của các
nước trên thế giới. Bên cạnh đó, còn nêu nên tầm quan trọng, mục đích ý
nghĩa của bảo hiến đối với một đất nước.
Chương 2: “Cơ chế Bảo hiến ở Việt Nam”, nghiên cứu về vấn đề bảo
hiến ở Việt Nam và phân tích những mặt hạn chế trong cơ chế bảo hiến hiện
nay của nước ta. Đồng thời, phân tích đặc trưng của cơ chế bảo hiến ở Việt
Nam.
Chương 3: “Thiết lập cơ quan bảo hiến trong tiến trình hoàn thiện chế
độ bảo hiến ở Việt Nam”, đề xuất mô hình cơ quan bảo hiến phù hợp với Nhà
nước Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.

không quy định cho Tòa án có quyền kiểm tra tính hợp hiến các đạo luật của
Quốc hội. Nhưng Tòa án tối cao Mỹ đã ảnh hưởng đến Quốc hội bằng quyền
bảo hiến với một lối suy luận xuất hiện lần đầu tiên trong vụ Marbury và
Madison : “Trong một vụ tranh chấp mà Tòa án phải xem xét, nếu một bên
đương sự đưa ra sự bất hợp hiến của đạo luật mà người ta muốn đem thi
hành đối với người đó, thì Tòa án phải kiểm tra xem sự bất hợp hiến đó thật
hay không, và nếu có thật, Tòa án phải từ chối áp dụng đạo luật bất hợp
hiến”4.

2

TS.Phan Trung Hiền, Bảo hiến – Cách thức để cân bằng lợi ích giữa nhà nước và công dân, Kỷ yếu Hội
thảo về Bảo hiến, Văn phòng Quốc hội Việt Nam và Jobso, tháng 03 năm 2009.
3
Trong vụ án Marbury và Madison 1803, Chánh án Tòa án tối cao Marshall đã đưa ra các tuyên bố sau:
“Hiến pháp là luật tối cao của đất nước; Những luật hay quyết định được đưa ra bởi cơ quan lập pháp là
một bộ phận của hiến pháp và không được trái với Hiến pháp; Thẩm phán, người đã từng tuyên thệ bảo vệ
hiến pháp, phải tuyên bố hủy bỏ những luật, lệ quy định nào của cơ quan lập pháp mâu thuẫn với hiến
pháp”.
4
Lê Đình Chân, Luật Hiến Pháp – Khuôn mẫu dân chủ, cuốn II, trang 80.

GVHD: TS. Phan Trung Hiền

8

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn

tổng số đại biểu Quốc hội tán thành thì đối với Hiến pháp phải có 2/3 hoặc ¾ tổng số đại biểu tán thành”,
Nguyễn Đăng Dung, Luật hiến pháp Việt Nam, Nhà xuất Đại học Quốc gia Hà Nội, trang 60.
6
Hiến pháp nhu tính là loại hiến pháp có thủ tục thông qua bình thường như mọi đạo luật và có thể được
sửa đổi bởi chính cơ quan lập pháp, theo thủ tục thông thường qua các đạo luật bình thường. Hiến pháp Anh
là một ví dụ điển hình về hiến pháp nhu tính
7
Chẳng hạn: theo Điều 70 của Hiến pháp Việt Nam năm 1946, sửa đổi hiến pháp phải theo cách thức sau
đây: a) do hai phần ba tổng số nghị viện yêu cầu; b) Nghị viện bầu ra một ban dự thảo những điều thay đổi;
c) những điều thay đổi khi đã được Nghị viện ưng chuẩn phải đưa ra toàn dân phúc quyết.
8
Tại sao hiến pháp cương tính lại có hiệu lực pháp lý tối cao? Theo GS. Nguyễn văn Bông thì quyền lập
hiến là quyền nguyên thủy vì thể hiện một cách toàn diện nhất chủ quyền quốc gia, vì quyền lập hiến chung
quy là quốc gia tự ấn định cho mình quy tắc tổ chức và diều hành. Nguyễn Văn Bông, Luật Hiến pháp và
chính trị học, trang 51.

GVHD: TS. Phan Trung Hiền

9

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

1.1.2. Khái niệm về mô hình cơ quan Bảo hiến trên thế giới
Căn cứ vào điều kiện kinh tế chính trị cụ thể mà mỗi nước lựa chọn cho
mình mô hình và cơ chế Bảo hiến phù hợp:
Mô hình bảo hiến kiểu Mỹ, là mô hình Tòa án tối cao và Tòa án các cấp


10

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

khác biệt. Khi đó, Hiến pháp và luật đều có thể bị thay thế và bãi bỏ bởi Nghị
viện.
v Căn cứ vào việc quy định quyền hạn của Hiến pháp các nước có
thể phân ra thành các mô hình cơ quan bảo hiến phân chia quyền lực,
hoặc thống nhất quyền lực:
Mô hình cơ quan Bảo hiến theo dạng phân chia quyền lực khi đó các
nhánh quyền lực có một thẩm quyền riêng nhất định mà các nhánh quyền lực
khác không có được ghi nhận rõ trong Hiến pháp. Và nếu có sự không phân
định rõ ràng về thẩm quyền thì sẽ dẫn đến sự vi hiến. Điển hình là mô hình cơ
quan bảo hiến Hoa Kỳ.
Mô hình bảo hiến theo dạng phân bổ quyền lực. Khi đó có trường hợp
thống nhất quyền lực như nhà nước Việt Nam, Trung Quốc, Cu Ba. Lúc này
quyền giám sát tối cao thuộc về Quốc hội. Và việc đảm bảo tính hợp hiến của
Hiến pháp thuộc về Quốc hội. Ngoài ra, còn có mô hình phân bổ quyền lực
theo dạng liên bang và tiểu bang thì việc bảo vệ tính hợp hiến của Hiến pháp
lại thuộc về cả liên bang và tiểu bang điển hình như mô hình Bảo hiến Hoa
Kỳ hoặc Canada. Có mô hình chỉ công nhận quyền lực chỉ tồn tại ở Trung
ương khi đó chỉ có cơ quan ở trung ương mới có quyền tuyên bố sự vi hiến
của các đạo luật. Điển hình là mô hình của Anh quốc.
v Căn cứ vào tên gọi của Mô hình cơ quan bảo hiến thì có ba loại mô
hình cơ quan bảo hiến9,10:



Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

Giám sát Hiến pháp ở châu Âu kết hợp việc giải quyết các vụ việc cụ thể
đồng thời giải quyết cả những việc có tác dụng chung cho toàn xã hội thông
qua đề nghị của các cơ quan có thẩm quyền.
Ø Mô hình cơ quan bảo hiến Kiểu Mỹ
Đây là mô hình giám sát Hiến pháp với Tài phán Hiến pháp không tách
rời mà nằm trong hệ thống Tòa án. Mô hình này thông qua việc giải quyết các
vụ việc cụ thể, dựa vào các đơn kiện của đương sự, các sự kiện pháp lý cụ thể
mà bảo vệ Hiến pháp.
Mô hình này có ưu điểm là bảo hiến không trừu tượng vì nó liên quan
đến những vụ việc cụ thể nên bảo vệ Hiến pháp một cách cụ thể.
Nhược điểm của mô hình này: phán quyết của Tòa án về tính hợp hiến
chỉ có hiệu lực ràng buộc đối với các bên tham gia tố tụng và khi một đạo luật
được Tòa án xác định là trái Hiến pháp thì đạo luật đó không còn giá trị áp
dụng và chỉ có hiệu lực bắt buộc đối với các Tòa án cấp dưới, nếu là phán
quyết của Tòa án tối cao thì có giá trị bắt buộc đối với cả hệ thống tư pháp.
Như vậy, Tòa án không có thẩm quyền hủy bỏ đạo luật bị coi là trái với Hiến
pháp và về hình thức đạo luật đó vẫn còn hiệu lực nhưng trên thực tế sẽ không
được Tòa án áp dụng.
Ø Mô hình cơ quan bảo hiến hỗn hợp
Đây là mô hình kết hợp những yếu tố của cả hai mô hình kiểu châu Âu
và kiểu Mỹ. Theo mô hình này, thẩm quyền bảo hiến được trao cho cả cơ
quan bảo hiến chuyên trách (Tòa án Hiến pháp) và các Tòa án thuộc hệ thống
tư pháp, trong đó thẩm quyền của Tòa án Hiến pháp và Tòa án Tối cao đối
với những vụ việc cụ thể được quy định ngay trong Hiến pháp, các tòa án
khác khi giải quyết một vụ việc cụ thể có quyền xem xét tính hợp hiến của

Nhưng giám sát Bảo hiến hiểu theo nghĩa lần đầu tiên xuất hiện ở Mỹ, và
không phải trên cơ sở Hiến pháp mà từ án lệ. Quan điểm này được Chánh án
Tòa án Tối cao J.Marshall thể hiện một cách rõ rệt nhất trong phán quyết về
vụ Marbury kiện Madision năm 1803: “chỉ có Tòa án mới có quyền và có
nghĩa vụ tuyên bố cái gì được gọi là luật”, “một văn bản luật trái với Hiến
pháp không phải là luật”. Bên cạnh đó, họ mặc nhiên thừa nhận các điều
trong Hiến pháp không hoàn toàn bình đẳng với nhau. Khi đó, những nguyên
tắc hiến định chi tiết phải tuân thủ và dựa trên các nguyên tắc hiến định cơ
bản13. Tiền lệ14 này, đã đặt nền tảng cho mô hình bảo hiến Mỹ về hoạt động
Bảo hiến với đặc điểm chính là sự giám sát Bảo hiến do các Tòa án bình
thường thực hiện.

11

Vấn đề này được nói đến tại phần 1.4 của bài luận văn.
Trần Đức Lam, Công ty tư vấn luật Sumlaw: Cơ quan bảo hiến ở các nước, www.sunlaw.com.vn/news/coquan-bao-hien-o-cac-nuoc.aspx [truy cập ngày 19 tháng 1 năm 2011].
13
TS. Phan Trung Hiền, Luật Việt: Cơ sở hiến định về thu hồi đất vì mục đích công cộng ở Việt Nam,
www.luatviet.org/Home/nghien-cuu-trao-doi/2009/8330/Co-so-hien-dinh-ve-thu-hoi-dat-vi-muc-dichcong.aspx [truy cập ngày 15 tháng 1 năm 2011].
14
Tiền lệ pháp hay phép xét xử theo tiền lệ (án lệ) là một hình thức của pháp luật, theo đó Nhà nước thừa
12

nhận những bản án, quyết định giải quyết vụ việc của Tòa án làm khuôn mẫu và cơ sở để đưa ra phán quyết
cho những vụ việc hoặc trường hợp có tình tiết hay vấn đề tương tự sau đó. Tiền lệ pháp còn là quá trình làm
Luật của toà án trong việc công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử. (Từ điển Bách
khoa toàn thư, Tiền lệ pháp, />[truy cập ngày 25 tháng 3 năm 2011]).

GVHD: TS. Phan Trung Hiền


hiện, bởi vậy ngày càng khó có thể đưa chúng vào một trong hai mô hình của
Mỹ hoặc Châu Âu. Ngày càng rõ nét hơn xu hướng xuất hiện các mô hình
hỗn hợp, trong đó với những mức độ khác nhau kết hợp những nét đặc trưng
của mỗi mô hình cổ điển. Vẫn giữ những khác biệt có tính nguyên tắc về mặt
tổ chức như Tòa có thẩm quyền chung và Tòa có thẩm quyền chuyên trách, ở
nhiều nước trên mọi phương diện còn lại có thể thấy tính chất “pha trộn”
trong chế định này về hình thức, thẩm quyền, giám sát bảo hiến.

15

Hans Kelsen (1881 - 1973) là một nhà luật học người Mỹ gốc Áo, ông được xem là cha đẻ của "lý thuyết
thuần túy về luật pháp". Ông cũng là người sáng lập nên chủ nghĩa quy chuẩn (normativism) và nguyên tắc
"hình tháp của các quy phạm".
16
Garlicki L, Chế độ hiến pháp một số nước Châu Âu, Moskva, 1987 trang 51.

GVHD: TS. Phan Trung Hiền

14

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

Bên cạnh đó, tại một số nước đã thiết lập mô hình hỗn hợp thực sự như
Hy Lạp, Bồ Đào Nha, Nam Phi (kết hợp cả Tòa có thẩm quyền chung và Tòa
chuyên trách).
Thứ ba, xét đến tính tương đối của khái niệm, có thể nói trong giai đoạn


Bobotov SV, Hoạt động bảo hiến, Moskva 1994, trang 54-57
TS. Ngô Huy Cương, Dân Chủ và pháp luật dân chủ, nxb tư pháp, trang 52

GVHD: TS. Phan Trung Hiền

15

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

Nhà nước pháp quyền sinh ra trước hết để ngăn ngừa sự lạm quyền của
Nhà nước nói chung, các cơ quan công quyền và công chức nói riêng, ngăn
ngừa sự vi phạm từ phía nhà nước đối với các nguyên tắc của việc hành xử
quyền lực, để bảo vệ những quyền và tự do của con người vì sự tiến bộ, công
bằng xã hội. Chính vì thế trong nhà nước pháp quyền không thể thiếu sự giám
sát quyền lực. Sự giám sát quyền lực là để đảm bảo cho Nhà nước luôn đảm
bảo tính hợp hiến trong hành động của mình. Sự giám sát quyền lực là để
chính quyền không vi phạm Hiến pháp. Một mặt khác, nhà nước pháp quyền
phải ràng buộc bởi pháp luật mà văn bản chính để vận hành nhà nước là Hiến
pháp. Khi đó, một nhà nước pháp quyền phải là một nhà nước hợp hiến. Một
nhà nước không tuân thủ Hiến pháp khì không phải là một nhà nước pháp
quyền. Vì vậy, trong nhà nước pháp quyền, nếu vi phạm hiến pháp thì phải
chịu trách nhiệm về hành vi của mình. Trách nhiệm đó chính là trách nhiệm
Hiến pháp. Vấn đề đặt ra cơ quan có thẩm quyền giám sát, thực thi trách
nhiệm Hiến pháp đó chỉ có thể là cơ quan được trao thẩm quyền bảo hiến. Có
thể khẳng định, để đảm bảo xây dựng một nhà nước pháp quyền thì bảo hiến

Đơn cử ý kiến của J.I.Ovsepian là “các Tòa án Hiến pháp đều
thuộc nhánh quyền lực tư pháp mà không phụ thuộc vào việc chúng được
nhắc đến ở đâu trong văn bản Hiến pháp”.
Ý kiến thứ hai, cho rằng hoạt động bảo hiến nằm ngoài ba nhánh quyền
lực, mặc dù không hoàn toàn là “quyền lực thứ tư”.
Ví dụ như nhà làm luật người Pháp L.Favoreu19 nhận xét “hôm
nay phần lớn các nước theo mô hình của Kelsen đều thừa nhận hoạt động bảo
hiến nằm ngoài ba nhánh quyền lực, bảo đảm sự tuân thủ các quyền hạn của
mỗi nhánh trong phạm vi của mình”.
Ý kiến thứ ba, cho rằng xem xét giám sát hiến pháp theo nghĩa rộng hơn
về mặt khái niệm, bao hàm cả những hình thức khác như sự giám sát của
Quốc hội đối với chính phủ bên cạnh sự giám sát Bảo hiến của Tòa án, như
một quyền giám sát.
Nhìn chung, tùy theo mỗi nhà nước khác nhau mà cơ quan bảo hiến có
vị trí khác nhau về tính chất nhưng nói chung đều dựa vào những nguyên
nhân tiêu biểu sau:
Đầu tiên, xét về mặt lịch sử có những nước chế định bảo hiến có khá lâu
đời, như ở nước Mỹ hay Na Uy thì Tòa án tối cao có kinh nghiệm giám sát
Hiến pháp khá lâu. Nhưng phần lớn các nước pháp triển chế định bảo hiến sau
chiến tranh thế giới lần thứ II, đơn cử là Châu Âu lục địa có hướng thay đổi
quan điểm mô hình cơ quan bảo hiến theo nhận thức của một số nhà làm luật
Châu Âu. Còn một số nước đang trong giai đoạn hình thành cơ quan bảo hiến
thì chọn cơ chế phù hợp với nhà nước mình.
Thứ hai, dựa vào điều kiện chính trị - xã hội: đơn cử như một số nước
pháp triển hoạt động Bảo hiến được tiến hành trong sự ổn định về chính trị và
Hiến pháp. Hay xét đến thực trạng của Tòa án Hiến pháp của Liên bang Nga
vào tháng năm 1993 ngừng hoạt động do vấn đề nhà nước liên bang tan rã.
Do đó, vấn đề về ổn định chính trị, thay đổi Hiến pháp, quan điểm phát triển
19


đó không có chế độ phân công quyền lực.
Có thể, chưa có một luận điểm chung về nhà nước pháp quyền nhưng
không ai phủ nhận: một nhà nước pháp quyền là một Nhà nước áp dụng chế
độ pháp quyền đối với công quyền, theo đó công quyền đặt dưới quyền lực
của pháp luật. Nếu như đây không phải là bản chất thì cũng có thể coi như là
một dấu hiệu cốt lõi của một nhà nước pháp quyền.
Barry Hager thuộc trung tâm Mansfied về các vấn đề Thái Bình Dương đưa ra những điểm
tối thiểu của một nhà nước pháp quyền: “Khi cơ quan lập pháp ban hành một đạo luật, một công dân phải
được quyền đặt câu hỏi về tính hợp hiến của đạo luật, một công dân phải được quyền đặt câu hỏi về tính hợp
hiến của đạo luật đó. Khi cơ quan hành pháp thực hiện một hành động, một công dân phải được quyền đặt
câu hỏi về tính hợp pháp hoặc tính hợp hiến của hành động đó. Khi cơ quan tư pháp thực hiện một hành
động, một công dân phải được quyền kháng cáo; nếu quyền kháng cáo đến cấp cao nhất đã hết, phải có một
cơ chế nào đó để có thể có một luật mới có hiệu lực cao hơn luật hiện có theo cách giải thích và áp dụng của
Tòa án”.20

Với những điểm tối thiểu này, có thể nhận thấy rằng trong một nhà nước
pháp quyền, công quyền được giới hạn bởi các chuẩn mực pháp lý và do đó
hành vi của công quyền có thể dự đoán trước được. Sự giới hạn công quyền

20

GS.Umbach, Đại học tổng hợp Posdam – Cộng hòa Liên bang Đức, Nghiên cứu so sánh về quá trình phát
triển của Nhà nước pháp quyền ở Đông Nam Á, bài viết trong Hội thảo quốc tế về Nhà nước pháp quyền ở
các nước Đông Nam Á, tổ chức tại Thành Phố Hồ Chí Minh, 11-13/9/2003.

GVHD: TS. Phan Trung Hiền

18

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều

pháp luật kiểm soát công quyền thì Hiến pháp, Luật công là luật trực tiếp nhất
và chủ yếu nhất kiểm soát công quyền. Cho nên, về mặt hình thức, một nhà
nước hợp hiến gần với bản chất của một nhà nước pháp quyền.
Nếu như nhà nước pháp quyền là một nhà nước hợp hiến thì điều này
cũng có nghĩa là nhà nước pháp quyền không thể thiếu một chế độ Bảo hiến.
Trong nhà nước pháp quyền, Hiến pháp là tối thượng, đứng trên công quyền
để kiểm soát công quyền. Như vậy, một chế độ xử lý các hành vi bất hợp hiến
của công quyền là một đòi hỏi thiết yếu của nhà nước pháp quyền. Không một
GVHD: TS. Phan Trung Hiền

19

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

Nhà nước nào được gọi là Nhà nước pháp quyền nếu chính quyền xâm phạm
Hiến pháp mà không bị xử lý.
Mục tiêu cuối cùng của pháp quyền là bảo đảm nhân quyền. Vì vậy,
trong một trật tự pháp quyền, bảo vệ nhân quyền trước sự xâm phạm từ mọi
phía, mà trước hết là từ các cơ quan công quyền luôn được nỗ lực thực hiện.
Lịch sử quyền lực nhà nước cho thấy những người đại diện nhân dân nhiều
khi lại quay trở lại xâm phạm chính người chủ của mình. Khi đó, hoạt động
Bảo hiến ra đời với vai trò bảo vệ các quyền của con người trước sự xâm
phạm của quyền lực nhà nước.
Tóm lại, có thể nói rằng hoạt động bảo hiến có ý nghĩa bảo đảm các
chuẩn mực của Nhà nước pháp quyền. Không thể có nhà nước pháp quyền mà
không có chế độ Bảo hiến.


Vai trò quan trọng nhất của Bảo hiến chính là bảo vệ chế độ Nhà nước
pháp quyền. Vì hình thức hiến định nào đi nữa thì đều thực hiện nhiệm vụ
chung về bảo vệ hiến pháp như bảo đảm sự ổn định và tối cao của Hiến pháp,
sự tuân thủ những mối quan hệ giữa các cơ quan quyền lực nhà nước, bảo vệ
những quyền và tự do hiến định của con người. Tương tự như thế, việc quy
định và thừa nhận tính tối cao của pháp luật bao hàm việc xác định rõ ràng
quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp, với hệ thống pháp luật đầy đủ rõ ràng,
minh bạch thể hiện ý chí và nguyện vọng của nhân dân để điều chỉnh những
quan hệ pháp luật phát sinh trong xã hội, nhất là bảo đảm quyền và lợi ích
hợp pháp cơ bản của công dân, đều được ghi nhận trong hiến pháp, giúp sự
vận hành nhà nước pháp quyền. Như vậy, dù vai trò cơ quan Bảo hiến có
nhiều đến đâu nhưng cốt lõi vẫn nhằm bảo vệ nhà nước pháp quyền.
v Mục đích của Bảo hiến trong tiến trình phát triển của một quốc gia:
Đối với một quốc gia mục đích mong muốn đạt được là làm cho dân
giàu, nước mạnh, dân chủ văn minh. Trong khi đó mục đích lớn nhất của Hiến
pháp mỗi quốc gia nhằm làm công cụ quan trọng trong việc bảo vệ quyền tự
do, nhân phẩm, tài sản của mỗi cá nhân trong cộng đồng. Hiến pháp là đạo
luật cơ bản của mỗi quốc gia quy định những vấn đề cơ bản nhất tạo nên nền
chính trị của mỗi Nhà nước.
Hiến pháp là một văn bản hạn chế quyền lực nhà nước và bảo vệ quyền
lợi chính đáng của người dân theo nguyên tắc: cơ quan nhà nước chỉ được
làm những gì luật định và người dân có quyền làm những gì luật không cấm.
Tuy nhiên quyền lực nhà nước luôn chứa đựng xu hướng lạm quyền, chuyên
quyền, chính vì vậy mà cơ quan nhà nước luôn muốn tìm cách để vượt ra khỏi
sự kiểm soát của hiến pháp cũng tức là vi phạm hiến pháp. Nên mục đích
quan trọng của vấn đề Bảo hiến không chỉ là hoàn thiện hệ thống pháp luật,
mà quan trọng hơn là góp phần vào việc cũng cố dân chủ hóa trong đời sống
vì một xã hội công bằng hơn, bình đẳng hơn.


Quốc hội còn thực hiện nhiều chức năng khác để bảo vệ nội dung và tinh thần
của Hiến pháp như giải quyết các tranh chấp của hành pháp và lập pháp, giữa
liên bang và tiểu bang, giữa trung ương và địa phương; kiểm soát tính hợp
hiến trong hành vi của Tổng thống cũng như các quan chức hành pháp; giải
quyết tranh chấp về kết quả bầu cử. Tòa án ở Mỹ cũng không đơn thuần chỉ
kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của Quốc hội, mà còn đối với Tổng
thống và các cơ quan hành pháp. Về cơ bản, vì các đạo luật phụ thuộc trực
tiếp Hiến pháp nên bảo hiến chủ yếu là kiểm soát tính hợp hiến các đạo luật,
nếu hiểu theo nghĩa rộng thì bảo hiến là kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi
của các chế định chính trị được ấn định trong Hiến pháp, Tuy nhiên, ý nghĩa
cốt lõi của bảo hiến vẫn là kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi lập pháp.
Cũng cần phân biệt, Bảo hiến với bảo đảm thi hành Hiến pháp. Bảo hiến
không đồng nghĩa với bảo đảm thi hành Hiến pháp. Bảo đảm thi hành Hiến
pháp là một tư duy của pháp chế xã hội chủ nghĩa hướng đến sự thống nhất
của hệ thống pháp luật bằng hàng loạt các phương thức như tuyên truyền, phổ
biến Hiến pháp, tổ chức đưa Hiến pháp vào cuộc sống. Trong khi đó, bảo hiến
là tư duy của pháp quyền. Phương thức tư duy của bảo hiến là hướng tới kiểm
soát quyền lực của Nhà nước để bảo vệ các quyền và tự do của con người.
22

Nguyễn Văn Bông, Luật Hiến pháp và chính trị học, Sài Gòn, 1967.

GVHD: TS. Phan Trung Hiền

22

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn

Về nguyên tắc, Tòa án không có quyền hủy bỏ một đạo luật bất hợp hiến,
đạo luật đó vẫn tồn tại, nhưng chính sự từ chối áp dụng đạo luật trong vụ việc
cụ thể đã làm vô hiệu hóa đạo luật đó. Và với hầu hết các nước theo truyền
23

Tham khảo, Bùi Ngọc Sơn, “Bảo Hiến Ở Việt Nam”, Nxb Tư Pháp Hà Nội – 2006, trang 16 -43;
Tham khảo, PGS.TS. Nguyễn Ngọc Vượng, Thông tin pháp luật dân sự: Cơ quan bảo hiến của một số nước
trên thế giới, [truy cập ngày 9 tháng 1 năm
2011].

GVHD: TS. Phan Trung Hiền

23

SVTH: Nguyễn Thị Thanh Kiều


Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

thống tôn trọng án lệ thì khi đương sự khiếu nại một đạo luật đã bị Tòa án
tuyên bố bất hợp hiến thì Tòa án thụ lý sẽ từ chối áp dụng.
v Đặc điểm trung của mô hình bảo hiến phi tập trung:
Tất cả các toà án đều có quyền xem xét tính hợp hiến của các đạo luật:
những nước áp dụng mô hình của Mỹ tất cả các toà án đều có quyền xem xét
tính hợp pháp của một đạo luật khi trong một vụ việc họ phải áp dụng đạo
luật này. Toà có quyền không áp dụng các đạo luật đó khi có cơ sở chắc chắn
rằng nó không phù hợp với Hiến pháp.
Quyền bảo hiến gắn với việc giải quyết một vụ việc cụ thể: quyền giám
sát tư pháp, về tính hợp pháp của một đạo luật dù được thực hiện ở Toà án tối

Nghiên cứu đề xuất xây dựng mô hình cơ quan bảo hiến ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay

lực của các bang, mối quan hệ giữa các nhánh quyền lực của nhà nước liên
bang và tiểu bang. Tuy nhiên, Toà án tối cao của liên bang lại có quyền xem
xét một vấn đề nào đó có phải là vấn đề chính trị hay không.
Khi một đạo luật bị tuyên bố là vi hiến thì đạo luật đó không có giá trị áp
dụng. Theo nguyên tắc án lệ, khi Toà án tối cao tuyên bố một đạo luật là vi
hiến thì phán quyết này của Toà án tối cao sẽ có giá trị áp dụng với vụ án
tương tự sau này của toà án cấp dưới. Do đó trên thực tế, có thể coi đạo luật
đó không có giá trị áp dụng nữa.
1.4.2. Mô hình Châu Âu lục địa
v Sơ lược về mô hình cơ quan bảo hiến tập trung:
Khác với Hoa Kỳ, các nước châu Âu không giao cho Toà án tư pháp thực
hiện giám sát hiến pháp mà thành lập một toà án đặc biệt để thực hiện chức
năng này. Toà án này gọi là Toà án Hiến pháp hoặc Hội đồng Bảo hiến, Viện
bảo hiến đây là mô hình giám sát tập trung. Toà án Hiến pháp được thành lập
ở Áo năm 1920, Italia năm1947, Đức năm 1949, mô hình này có thể được coi
là mô hình của Áo vì Áo là nơi thành lập sớm nhất, nhưng thường gọi là mô
hình Châu Âu Lục Địa vì khu vực này là phổ biến nhất.
Về cơ cấu, Toà án Hiến pháp thông thường có 9 đến 15 thẩm phán.
Những nước có 9 thẩm phám là Pháp, Italian, Campuchia; 11 thẩm phán như
Belurus; 12 thẩm phán như Tây Ban Nha; 15 thẩm phán như Balan, Czech,
Thái Lan; 18 thẩm phán như Ukrain. Toà án Hiến pháp có nhiều thẩm phán
nhất là Cộng Hoà Liên Bang Nga với 19 thẩm phán. Nhiệm kỳ của Toà án
Hiến pháp thông thường là 9 năm như: Pháp, Italia, Ukrain, Balan,
Campuchia.
Về hình thức thành lập, Thông thường 1/3 số lượng thẩm phán của Toà
án Hiến pháp là do Tổng Thống bổ nhiệm, 1/3 khác do hạ viện bầu ra (hoặc
chủ tịch hạ viện bổ nhiệm). Các thành viên của Toà án Hiến pháp không thể