TƯ PHÁP QUỐC TẾ VÀ VẤN ĐỀ XÂY DỰNG “QUY PHẠM PHÁP LUẬT”
BỞI TÒA ÁN Ở PHÁP VÀ VIỆT NAM

1. Tư pháp quốc tế là một “ngành luật điều chỉnh các quan hệ có yếu tố nước ngoài về tư
pháp như dân sự, hôn nhân gia đình, lao động hoặc có khách thể là vật tồn tại ở nước
ngoài” (1). Nghiên cứu Tư pháp quốc tế là nghiên cứu các quy phạm pháp quy điều chỉnh
những vấn đề liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Ở Việt Nam cũng như
ở Pháp, một số quy phạm pháp luật này tồn tại trong Công ước quốc tế hay Hiệp định
tương trợ tư pháp mà Chính phủ Pháp hay Chính phủ Việt Nam tham gia. Ví dụ ở Pháp
một số quy phạm điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tồn tại trong Công ước
Rôma ngày 19 tháng 6 năm 1980 hay Công ước Viên ngày 11 tháng 4 năm 1980 về quan
hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; ở Việt Nam chúng ta có thể tìm thấy một số quy
phạm của Tư pháp quốc tế trong hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với Cộng
hòa dân chủ Đức (cũ), với Liên Xô (cũ), với Tiệp Khắc (cũ), với Cu Ba, với Hunggari,
với Bungari, v.v…
2. Bên cạnh những quy phạm pháp luật được ghi nhận trong các nguồn quốc tế trên,
chúng ta còn thấy trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam một số quy phạm pháp luật
phát sinh từ những nguồn quốc nội như Bộ luật Dân sự, các Luật hay Nghị định. Ví dụ ở
Pháp chúng ta thấy một số quy phạm trong Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804 như Điều
3, Điều 14 và Điều 15 và ở Việt Nam chúng ta thấy một số quy phạm trong phần bảy Bộ
luật Dân sự hay trong Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 v.v… Ngoài những quy phạm
pháp luật vừa nêu trên, chúng ta còn thấy tồn tại một loại quy phạm khá đặc biệt với
những đặc thù riêng, đó là những quy phạm pháp luật được thiết lập bởi Tòa án tối cao
mà chúng tôi xin đề cập ở đây. Trong bài viết này trước khi trao đổi với bạn đọc một số
quan điểm liên quan đến giá trị pháp lý của quy phạm pháp quy được xây dựng bởi Tòa
án tối cao để điều chỉnh một số vấn đề liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài
(II), chúng tôi xin giới thiệu với bạn đọc những kỹ thuật mà Tòa án tối cao Pháp và Tòa
án tối cao Việt Nam sử dụng khi thiết lập các quy phạm loại này(I).
I. Những kỹ thuật xây dựng quy phạm hướng dẫn do Tòa án sử dụng trong Tư
pháp quốc tế Pháp và Việt Nam
Nghiên cứu tổng quát Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam chúng ta thấy tồn tại hai kỹ

tranh chấp theo “những quy phạm pháp luật”. Nếu các bên trong tranh chấp không có
thỏa thuận về pháp luật điều chỉnh hợp đồng, khi xét xử Trọng tài có thể sử dụng pháp
luật của một nước nào đó để giải quyết tranh chấp. Trong trường hợp này, quyết định của
Trọng tài là hợp lệ vì pháp luật của một quốc gia được chọn là một loại quy phạm pháp
luật. Tương tự Trọng tài có thể sử dụng những quy phạm thực chất trong các Công ước
quốc tế để giải quyết tranh chấp vì đây cũng là một loại quy phạm pháp luật. Điều 1496
nêu trên sử dụng khá chung chung thuật ngữ “những quy phạm pháp luật”, vậy tập quán


thương mại và thông lệ quốc tế có được coi là một loại quy phạm pháp luật không? Quyết
định của Trọng tài có hợp lệ không khi Trọng tài sử dụng tập quán thương mại và thông
lệ quốc tế để giải quyết tranh chấp? Theo Tòa án tối cao Pháp, tập quán thương mại và
thông lệ quốc tế là một loại quy phạm pháp luật mà Trọng tài có thể sử dụng để giải
quyết tranh chấp nếu tập quán thương mại và thông lệ quốc tế này được chấp nhận trong
thực tế xét xử các nước (3). Vậy thông qua việc cụ thể hóa pháp luật Tòa án Pháp đã thiết
lập một quy phạm của Tư pháp quốc tế.
b. Ở Việt Nam:
5. Theo Điều 87 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, “các quy định của Pháp
lệnh này cũng được áp dụng đối với việc giải quyết các tranh chấp kinh tế tại Việt Nam,
nếu một hoặc các bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, trừ trường hợp điều ước quốc
tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác”. Vậy
một điều kiện để áp dụng Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế đối với tranh
chấp có yếu tố nước ngoài là đây phải là một “tranh chấp kinh tế tại Việt Nam”. Thuật
ngữ tranh chấp kinh tế tại Việt Nam sử dụng ở đây còn khá trừu tượng và chung chung.
Đối với một tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài hai câu hỏi được đặt ra: Khi nào
tranh chấp này được coi là một tranh chấp kinh tế và khi nào một tranh chấp hợp đồng
kinh tế được coi là một tranh chấp tại Việt Nam?
6. Đối với câu hỏi thứ nhất, theo Tòa án nhân dân tối cao (4): là một tranh chấp kinh tế
khi “tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh được ký kết
giữa một bên là pháp nhân Việt Nam với một bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài,

sung pháp luật. Xin dẫn một số ví dụ:
a. Ở Pháp:
8. Theo Điều 3, khoản 2 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “bất động sản, ngay cả đối
với bất động sản thuộc quyền sử dụng của người nước ngoài, được điều chỉnh bởi pháp
luật Pháp”. Điều khoản này không đề cập đến vấn đề thừa kế động sản. Vậy vấn đề thừa
kế động sản được điều chỉnh bằng pháp luật nước nào, pháp luật nơi có tài sản, pháp luật
của nước mà người để lại thừa kế có quốc tịch hay pháp luật của nước mà người để lại
thừa kế có nơi cư trú cuối cùng? Theo Tòa án tối cao Pháp, vấn đề thừa kế về động sản
được điều chỉnh bởi pháp luật mà người để lại thừa kế có nơi cư trú cuối cùng (6). Vậy
thông qua việc bổ khuyết pháp luật, Tòa án tối cao Pháp đã thiết lập ở đây một quy phạm
xung đột pháp luật.
9. Theo Điều 14 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “người nước ngoài, ngay cả khi
không thường trú ở Pháp, có thể bị khởi kiện trước Tòa án Pháp đối với việc thực hiện
nghĩa vụ được ký kết với một người Pháp ở Pháp; người nước ngoài có thể bị khởi kiện
trước Tòa án Pháp đối với nghĩa vụ được ký kết với người Pháp ở nước ngoài”. Theo


Điều 15 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “công dân Pháp có thể bị khởi kiện trước
Tòa án Pháp đối với nghĩa vụ được ký kết ở nước ngoài, ngay cả với người nước ngoài”.
Cả hai điều luật này đều không đề cập đến trường hợp tranh chấp giữa hai bên đều là
người nước ngoài. Tòa án Pháp có thẩm quyền giải quyết những tranh chấp dân sự giữa
hai bên đều là người nước ngoài không? Trước năm 1948, theo Tòa án tối cao Pháp, Tòa
án Pháp không có thẩm quyền tài phán đối với loại tranh chấp này (7). Nhưng từ năm
1948 trở lại đây, theo Tòa án tối cao Pháp, Tòa án Pháp có quyền tài phán đối với tranh
chấp giữa các bên đều là người nước ngoài (8). Vậy thông qua việc bổ khuyết pháp luật,
Tòa án tối cao Pháp đã thiết lập ở đây một quy phạm xung đột quyền tài phán.
b. Ở Việt Nam:
10. Theo Điều 13, khoản 1 của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp kinh tế, “Tòa
án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (gọi chung là Tòa án cấp huyện)
giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp hợp đồng kinh tế mà giá trị tranh chấp

12. Phần I trên cho chúng ta thấy trong thực tế Tòa án tối cao Pháp và Tòa án tối cao Việt
Nam đã thiết lập một số quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài. Một câu hỏi đặt ra là các quy phạm pháp luật này có tính bắt buộc hay không. Trả
lời câu hỏi này đồng nghĩa với trả lời câu hỏi án lệ có phải là một nguồn của Tư pháp
quốc tế hay không vì theo định nghĩa án lệ là “thực tiễn xét xử một loại các vụ việc cụ
thể, thể hiện trong các bản án hay quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án cao cấp
nhất xử” (11) và nguồn của pháp luật “là các hình thức chứa đựng và thể hiện các quy
phạm pháp luật” (12). Nếu câu trả lời cho câu hỏi này đã rõ ràng trong Tư pháp quốc tế
Pháp thì ngược lại đây đang là một vấn đề tranh cãi trong khoa học pháp lý Việt Nam nói
chung cũng như trong Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng.
1. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây dựng bởi Tòa án trong Tư pháp
quốc tế Pháp
13. Theo thuyết tam quyền phân lập, Tòa án là cơ quan tư pháp và do đó không có vai trò
xây dựng các quy phạm pháp quy mà chỉ đứng ra áp dụng luật. Nhưng trước sự nghèo
nàn của các văn bản cụ thể điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, án lệ được
coi là một nguồn của pháp luật Pháp nói chung cũng như của Tư pháp quốc tế Pháp nói
riêng. Một điểm chung của tài liệu Tư pháp quốc tế Pháp là không một tài liệu sách báo
nào phủ nhận vai trò nguồn pháp luật của án lệ. Các chuyên gia Tư pháp quốc tế Pháp
đều thừa nhận vai trò này của án lệ. Theo H. Batiffol và P. Lagarde “nguồn chủ yếu của
Tư pháp quốc tế Pháp hiện nay vẫn ở án lệ của Tòa án tối cao và của các Tòa án địa
phương thuộc sự giám sát của Tòa án tối cao” (13). Tương tự, theo Y. Loussouarn và P.
Bourel, “án lệ là một nguồn rất quan trọng của Tư pháp quốc tế” (14).
14. Trong thực tế, các quy phạm pháp luật được thiết lập bởi Tòa án tối cao Pháp thông
qua vụ việc cụ thể trong các bản án. Vậy phải tìm kiếm các bản án này như thế nào? Từ


đầu những năm 80 việc tìm kiếm các bản án của Tòa án tối cao khá đơn giản vì tất cả các
bản án của Tòa án tối cao được ghi lại trong CDROM. Nhưng những CDROM này
thường phát hành 5 hay 6 tháng sau khi bản án được đưa ra. Vậy muốn có thông tin cập
nhật liên quan đến các bản án người quan tâm phải tìm xem trong các tạp chí luật theo



chung và của Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng. Đó là vì hai lý do chủ yếu sau:
Lý do pháp lý: Trong pháp luật thực định Việt Nam, không một văn bản nào chính thức
thừa nhận án lệ là một nguồn của pháp luật và cũng không có một văn bản nào khẳng
định một cách công khai án lệ không là một nguồn của pháp luật nói chung và của Tư
pháp quốc tế nói riêng. Tác giả Phạm Hồng Thái và Đinh Văn Mậu thừa nhận vai trò
pháp lý của án lệ nhưng không đưa ra một văn bản nào để làm cơ sở. Tương tự, giáo trình
Tư pháp quốc tế của Trường đại học Luật Hà Nội phủ nhận vai trò này của án lệ song
cũng không dựa vào một văn bản cụ thể nào. Vậy án lệ có là nguồn của pháp luật nói
chung và của Tư pháp quốc tế nói riêng hay không cần được giải quyết thông qua giải
thích pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề này. Theo Điều 19, khoản 1, Luật tổ chức
Tòa án nhân dân ngày 2 tháng 4 năm 2002, “Tòa án nhân dân tối cao có những nhiệm vụ
và quyền hạn sau đây: Hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết
kinh nghiệm xét xử của các Tòa án” (19). Ở đây dường như Quốc hội “ngầm” thừa nhận
rằng các văn bản hiện hành của Việt Nam còn chưa hoàn thiện, đầy đủ, cụ thể. Cho phép
và đồng thời bắt buộc Tòa án tối cao Hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật
dường như cũng là cho phép và đồng thời bắt buộc Tòa án tối cao thiết lập các quy phạm
pháp luật khi cần thiết. Nói một cách khác, ở đây dường như Quốc hội đã “ngầm” ủy
quyền cho Tòa án tối cao xây dựng một số quy phạm pháp luật khi cần thiết, tức là khi
văn bản pháp luật còn ở dạng khung hay còn khiếm khuyết. Những quy phạm được thiết
lập bởi Tòa án tối cao nghiên cứu trong phần I đều được xây dựng thông qua hướng dẫn
áp dụng thống nhất pháp luật. Vậy phủ nhận một cách máy móc tính bắt buộc của những
quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao dường như cũng là phủ nhận Điều 19 khoản 1 nói
trên.
Lý do thực tiễn: Theo Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, ở nước ta hiện nay đã có những
“án lệ ngầm”(20). Trong thực tế các quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao có tính bắt
buộc như những quy phạm pháp luật khác. Nếu không theo các quy phạm thiết lập bởi
Tòa án tối cao khi xét xử, bản án của Tòa án địa phương có nhiều khả năng bị hủy và
phải xét lại và để tránh bị hủy án của mình Tòa án địa phương buộc phải tôn trọng những

lệ. Vì phủ nhận án lệ là một nguồn của pháp luật, giáo trình Tư pháp quốc tế của Trường
đại học Luật Hà Nội dường như không chỉ dẫn một quy phạm pháp luật nào được thiết
lập bởi Tòa án tối cao trong khi đó những quy phạm này không ít. So sánh sách báo
chuyên sâu liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ở Pháp và Việt Nam,
chúng ta nhận thấy Tư pháp quốc tế nước ta còn nhiều khiếm khuyết, lỗ hổng và Tư pháp
quốc tế Pháp lại tương đối đầy đủ và hoàn thiện, trong khi đó về số lượng văn bản Tư
pháp quốc tế nước ta chứa đựng nhiều văn bản pháp luật hơn Tư pháp quốc tế Pháp
(Nghị viện và Chính phủ Pháp rất ít can thiệp vào lĩnh vực xung đột pháp luật và xung
đột quyền tài phán). Lý do cơ bản của sự khác nhau này trong sách báo chuyên sâu là vì
các chuyên gia Tư pháp quốc tế Pháp rất chú trọng nghiên cứu án lệ và đều thừa nhận án
lệ là một nguồn của pháp luật./.

=================================


CHÚ THÍCH
(1) Từ điển luật học, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 1999, tr. 549. “Đối tượng điều
chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự hiểu theo nghĩa rộng – Nó không chỉ
bao gồm các quan hệ dân sự hiểu theo nghĩa truyền thống mà còn bao gồm cả các quan
hệ tài sản và nhân thân nảy sinh trong các lĩnh vực thương mại (kinh tế), hôn nhân gia
đình, lao động, tố tụng dân sự, tố tụng kinh tế (kể cả trong tố tụng trọng tài)”: Giáo trình
Luật dân sự Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, Tập II, Nxb Công an nhân dân,
1997, tr, 394.
(2) Ví dụ Phòng dân sự, Tòa án tối cao ngày 25 tháng 6 năm 1957: Xem tạp chí RCDIP
1957, tr. 680, bình luận H. Batiffol; B. Ancel và Y. Lequette, Những bản án quan trọng
của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz, 1998, bản án số 29.
(3) Ví dụ Phòng dân sự số 1, Tòa án tối cao ngày 22 tháng 10 năm 1991: Xem Tạp chí
JDI 1992, tr. 177, bình luận B. Goldman; Tạp chí RCDIP 1992, tr. 113, bình luận B.
Oppetit; Tạp chí Rev.arb.1992, tr. 457, bình luận P. Lagarde.
(4) Xem Điều 3 Công văn của Tòa án nhân dân tối cao số 11-KHXX ngày 23 tháng 1

(14) Tư pháp quốc tế, Nxb Page Rankingécis-Dalloz, 2001, xuất bản lần thứ 7, tr. 19.
Xem thêm: D. Gutmann, Tư pháp quốc tế, Nxb Dalloz-Cours, 2000, tr.3 và tiếp theo; P.
Courbe, Tư pháp quốc tế, Nxb Armand Colin, 2000, tr. 9; J. Derrupé, Tư pháp quốc tế,
Nxb Dalloz-Mémentos 2001, tr. 4; B. Audit, Tư pháp quốc tế, Nxb Economica 2000, tr.
21 và tiếp theo.
(15) “Trong sách báo pháp lý đã có một số tác giả đề cập đến vai trò của án lệ đối với
thực tiễn pháp lý ở nước ta, đồng thời kiến nghị phải có sự thay đổi trong nhận thức về
án lệ trong khoa học pháp lý, cần phải coi đây là một nguồn quan trọng của pháp luật
XHCN. Ngược lại cũng có ý kiến hoàn toàn phủ nhận sự tồn tại của án lệ ở nước
ta”: Nguyễn Đức Mai, Về vấn đề án lệ ở nước ta hiện nay, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật 3/1998, tr. 47. “Án lệ, theo cách hiểu như pháp luật theo hệ thống Anh, Mỹ không
tồn tại ở Việt Nam. Tuy nhiên các hướng dẫn và nguyên tắc xét xử chung về các vụ án
thương mại do Tòa án nhân dân tối cao ban hành có là loại của nguồn đặc thù của pháp
luật thương mại hay không, là vấn đề hiện nay cần được tranh luận thêm ở Việt
Nam”: Phạm Duy Nghĩa, Tìm hiểu Luật thương mại Việt Nam, Nxb CTQG, 1999, tr.26.


(16) Nguyễn Đức Mai, Về vấn đề án lệ ở nước ta hiện nay, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật 3/1998, tr. 47.
(17) Giáo trình Tư pháp quốc tế, Trường đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân,
2001, tr. 22. “Ở Việt Nam hiện nay với tư cách là nguồn của Tư pháp quốc tế là: Luật
pháp trong nước; điều ước quốc tế và tập quán. Còn thực tiễn tòa án và trọng tài (án lệ)
không được coi là nguồn như các nước Anh, Mỹ, v.v…”: Giáo trình Tư pháp quốc tế,
Trường đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2001, tr. 24.
(18) Phạm Hồng Thái và Đinh Văn Mậu, Luật hành chính Việt Nam, Nxb TP. HCM,
1996, tr. 61.
(19) Xem tương tự, Luật tổ chức Tòa án nhân dân ngày 3 tháng 7 năm 1981, Điều 20,
khoản 2 và Luật tổ chức Tòa án nhân dân ngày 6 tháng 10 năm 1992, Điều 18, khoản 1.
(20) Xem Pháp luật TP.HCM, Việt Nam cần có án lệ (Đăng lại trên VnExpress ngày 19
tháng 4 năm 2002).