MỤC LỤC


Lời mở đầu
Trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế và đẩy mạnh đầu tư quốc tế, Việt Nam đã và
đang dần hoàn thiện hệ thống chính sách pháp luật, tạo môi trường và điều kiện thuận lợi
cho các nhà đầu tư cả trong và ngoài nước. Hiến Pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt
Nam chỉ rõ: “Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, doanh nghiệp và cá
nhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững các ngành kinh tế, góp
phần xây dựng đất nước. Tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức đầu tư, sản xuất, kinh doanh
được pháp luật bảo hộ và không bị quốc hữu hóa”. Điều này cho thấy sự quan tâm rõ rệt và
định hướng đúng đắn của nhà nước trong giai đoạn này về đầu tư quốc tế.
Tuy nhiên, về mặt khách quan, đầu tư quốc tế phát sinh rất nhiều rủi ro cho cả nhà
đầu tư và chính phủ của nước nhận đầu tư. Từ đó, các nước nhận đầu tư dần hình thành
những sự bảo hộ nhất định, bao gồm cả các rào cản gia nhập nước đầu tư và các rào cản
trong nước nhằm bảo hộ trong một phạm vi nhất định cho các nhà đầu tư trong nước hay bảo
đảm sự cân đối giữa các ngành nghề đầu tư. Tuy nhiên, những biện pháp, rào cản này là
những con dao hai lưỡi, khi mà nó cũng chính là những cơ sở để các nhà đầu tư nước ngoài
khởi kiện chính phủ nước nhận đầu tư khi những quốc gia này không đảm bảo được sự đối
xử công bằng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước, cũng như giữa những nhà đầu tư đến từ
những quốc gia khác nhau
Với lí do nêu trên, chúng em đã lựa chọn đề tài “ Các nguyên tắc cấm phân biệt đối
xử và thực tiễn áp dụng trong các tranh chấp đầu tư quốc tế” để làm đề tài nghiên cứu của
nhóm.
Tiếu luận của chúng em được chia làm 3 chương:
Chương 1: Nguyên tắc chung và ngoại lệ của các quy định cấm phân biệt đối xử
Chương 2: Thực tiễn áp dụng các nguyên tắc trên trong giải quyết tranh chấp
trong đầu tư quốc tế
Chương 3: Thực trạng và giải pháp cho Việt Nam trong bối cảnh đầu tư quốc tế
được đẩy mạnh


Ngược lại, nếu nước nhận đầu tư quy địh rõ trong pháp luật của mình sự dối xử bình đẳng
cho nhà đầu tư, khoản đầu tư nước ngoài nhưng thực tế lại không thực hiện điều đó thì có
thể sẽ vi phạm điều khoản trên. Nói cách khác, những điều khoản như trên cấm phân biệt đối
1 Điều 4(3) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Ấn Độ và Indonexia ký ngày 10-02-1999, có hiệu lực ngày
22-01-2004, hết hiệu lực ngày 07-4-2016 theo thông báo đơn phương của Indonexia

3


xử trong thực tiễn (de facto discrimination) nhưng không cấm phân biệt đói xử quy định
trong pháp luật của nước nhận đầu tư (de jure discrimination)
1.1.2 Ngoại lệ của nguyên tắc NT
Những ngoại lệ chung nhằm loại trừ áp dụng nguyên tắc NT có thể được kể đến như
sau:
−

Ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế được đưa ra để nước nhận đầu tư có
thể điều tiết, kiểm soát hay hạn chế đầu tư nước ngoài trong một số lĩnh vực, ngành hay
hoạt động kinh tế có ý nghĩa, tầm quan trọng chiến lược chính chị, xã hội hay kinh tế đối
với nước đó. Điển hình, BIT giữa Việt Nam và Nhật bản năm 2003 nêu rõ trong phụ lục
của BIT Việt Nam không áp dụng chế độ đối xử quốc gia trong một số lĩnh vực (ví dụ
như: phát thanh, truyền hình, sản xuất và chế biến các sản phẩm văn hóa, khai thác gỗ

rừng tự nhiên, sản xuất chất nổ, vũ khí, trò chơi có thưởng...)2
− Loại trừ những vấn đề như mua sắm, trợ cấp và hỗ trợ chính phủ… khỏi phạm vi điều
khoản NT. Ví dụ BIT giữa Anh và Việt Nam năm 2002 quy định ở Khoản 3 Điều 3 và
phụ lục Hiệp định như sau: “Những ngoại lệ về việc áp dụng đối xử quốc gia với các
khoản đầu tư và thu nhập của công dân và công ty Vương quốc Anh và Bắc Ailen
2- Các vấn đề:
2.1. Sở hữu, sử dụng đất đai và nhà ở

1.2 NGHĨA VỤ ĐỐI XỬ TỐI HUỆ QUỐC (MFN)
1.2.1 Các cách thức quy định
Cách quy định nghĩa vụ MFN trong IIA thường giống như cách quy định nghĩa vụ
NT, chỉ khác về đối tượng so sánh. Đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài được bảo
đảm không bị đối xử kém thuận lợi hơn đầu tư và nhà đầu tư nước thứ ba, không phải là bên
kí kết IIA đó. Một số IIA, hai chế độ NT và MFN đưa ra trong 1 điều khoản. Ví dụ Điều 4
của BIT giữa Anh và Mehico năm 2006 quy định như sau:
“1) Không bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đối với các khoản đầu tư
hoặc thu nhập các các nhà đầu tư thuộc bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đối xử mà bên
ký kết đó dành cho các nhà đầu tư của mình hoặc các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thứ ba
nào trong hoàn cảnh tương tự.
2) Không bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử với nhà đầu tư thuộc bên ký
kết kia kém thuận lợi hươn sự đối xủ mà bên ký kết đó dành cho nhà đầu tư của mình hoặc
công dân hay có thẩm quyền của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong việc quản lí, duy trì, sử
dụng thừa hưởng hoặc định đoạt các khoản đầu tư của họ trong hoàn cảnh tương tự”4.
Một số IIA chỉ chứa đựng nghĩa vụ MFN. Ví dụ khoản 1 Điều 3 của BIT Việt Nam và
Cuba năm 1995 nêu:
“Mỗi bên ký kết, trong phạm vi lãnh thổ của mình, sẽ dành cho các đầu tư được thực
hiện và các thu nhập của các nhà đầu tư của bên ký kết kia một sự đối xử không kém thuận
lợi hơn sự đối xử mà bên ký kết đó dành cho các nhà đầu tư được thực hiện và các thu nhập
của nhà đầu tư của bất kỳ một nước thứ ba nào”5.

3 Điều 2 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ có đi có lại về đầu tư giữa Việt Nam và Phần Lan 1993
4 Điều 4 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư có đi có lại giữa Anh và Mehico ký ngày 12-5-2006, có hiệu lực ngày
25-7-2007
5 Khoản 1 Điều 3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Cuba ký ngày 12-10-1995, cố hiệu lực
ngày 1-10-1996

5


đầu tư của các nhà đầu tư của nước thứ ba trên cơ sở liên minh thuế quan, khu vực
thương mại tự do, liên minh kinh tế, Hiệp định tránh đánh thuế trùng hoặc mậu dịch
biên giới”.
− Ngoại lệ về các hiệp định thuế
6 Khoản 2 Điều 4 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Tây Ban Nha và Achentina ký ngày 03-10-1991, có
hiệu lực ngày 01-9-1993
7 Khoản 1 và 2 Điều 3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Trung Quốc ký ngày 02-12-1992, có
hiệu lực ngày 01-9-1993

6


Ngoài ra một ngoại lê gần đây được đưa vào IIA là ngoại lệ về các vấn đề thủ tục giải
quyết tranh chấp. Ví dụ, Hiệp định ACIA nêu rõ điều khoản MFN: “sẽ không áp dụng đối
với các thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với nhà nước quy định trong các Hiệp
định mà một nước thành viên là Bên ký kết”
1.3 NGHĨA VỤ KHÔNG GÂY TỔN HẠI BẰNG CÁC BIỆN PHÁP TÙY TIỆN VÀ/
HOẶC PHÂN BIỆT
Nghĩa vụ này yêu cầu các Bên ký kết không được bằng các biện pháp “tùy tiện, vô lý
và/hay phân biệt” gây tổn hại đến hoạt động, quản lí, duy trì, sử dụng, thu lợi, mua, mở rộng
hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư. Ví dụ khoản 2 Điều 3 giữa Hunggari và Bồ Đào
Nha quy định: “Không Bên ký kết nào gây tổn hại đến việc sử dụng, thu lợi, quản lý, duy trì,
định đoạt hay giải thể đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết kia trên lãnh thổ của mình thông
qua các biện pháp tùy tiện và phân biệt”.8
Nghĩa vụ này áp dụng đối với đầu tư và các hoạt động khác liên quan đến đầu tư,
không áp dụng cho nhà đầu tư. Khác với nghĩa vụ NT và MFN, nghĩa vụ này cấm các biện
pháp, không phải sự đối xử và chỉ xác định vi phạm khi có tổn hại xảy ra cho đầu tư. Trong
vụ CMS kiện Achentina, Hội đồng trọng tài đã kết luận không có vi phạm vì biện pháp bị
kiện không gây ra tổn hại cho hoạt động và việc quản lí đầu tư. 9
Một số Hội đồng trọng tài giải thích nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng (FET)

Theo Điều 1102 (3) NAFTA cần phải so sánh cách đối xử của cơ quan địa phương
dành cho khoản đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài với sự đối xử tốt nhất mà khoản đầu tư
hoặc nhà đầu tư ở địa phương đó (đoạn 240, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu
tiên ngày 13-11-2000). Điều 1102 (1) NAFTA yêu cầu so sánh sự đối xử trong những “hoàn
cảnh tương tự” (đoạn 243, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-112000).
Theo cơ quan xét xử của WTO, khi xác định “các hàng hóa tương tự nhau”, yếu tố “tương
tự” chỉ là tương đối, không có định nghĩa chính xác và cần phải dựa trên hoàn cảnh của Hiệp
Định GATT, bao gồm Điều XX (Các ngoại lệ chung). Sau khi tìm ra hàng hóa tương tự, cơ
quan xét xử phải xác định xem có tồn tại sự phân biệt đối xử trong hoàn cảnh tương tự đó
hay không và có cơ sở biện minh cho cách đối xử đó không (đoạn 244, 246, Myers kiện
Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000).
10 />fbclid=IwAR3qODPhYg4bPdxPjJNUOIWKmWAHMkIXLbXqXf88e8aDL_X7sL2Nh00Mn0g

8


Để giải thích cụm từ “hoàn cảnh tương tự” theo Điều 1102 NAFTA cần lưu ý ngữ
cảnh pháp lý của nó (đoạn 245, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 1311-2000). Trong vụ việc này, ngữ cảnh pháp lý của Điều 1102 NAFTA bao gồm các điều
khoản trong NAFTA, Hiệp định hợp tác môi trường NAAEC và các nguyên tắc của
NAAEC. Theo đó các quốc gia có quyền thiết lập mức độ bảo vệ môi trường cao, không cần
phải thỏa hiệp các tiêu chuẩn về môi trường để phù hợp với lợi ích kinh tế, chính trị của
quốc gia khác và cần tránh gây ra sự méo mó về thương mại (đoạn 247, Myers kiện Canada,
phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000). Theo thực tiễn của OECD, tổ chức mà cả
ba nước thành viên NAFTA đều tham gia, cần xem xét mục tiêu chính sách công khi đánh
giá “hoàn cảnh tương tự” giữa các doanh nghiệp. “Hoàn cảnh tương tự” có nghĩa là các
doanh nghiệp ở trong cùng lĩnh vực (same sector), bao gồm lĩnh vực kinh tế (economic
sector) và lĩnh vực kinh doanh (business sector) (đoạn 248, Myers kiện Canada, phán quyết
từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000). Ngoài ra, trong vụ Andrews, Tòa án Tối cao Canada
kết luận rằng, để xác định sự phân biệt đối xử cần xem xét hoàn cảnh áp dụng biện pháp đó
trong từng tranh chấp (đoạn 249, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày

Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11200711.
Công Ty Archer Daniels Midland (ADM) và Tập đoàn nguyên liệu Hoa Kì Tate &
Lyle (TLIA)là hai công ty Hoa Kỳ, sở hữu và quản lí ALMEX- công ty Mêhicô sản xuất siro
từ bắp cao phân tử ( High Fructose Corn – HFCS).
Ngày 04-8-2004, (ADM) và (TLIA) nộp đơn lên trọng tài ICSID theo cơ chế phụ trợ
kiện Mêhicô vi phạm Chương 11 về đầu tư trong Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ
(NAFTA) với cáo buộc: Mêhicô vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia quy định tại Điều 1102
NAFTA.
Năm 2002, Mêhicô áp thuế 20% ad valorem đối với các đồ uống chứa chất làm ngọt
không phải là đường mía bao gồm HFCS. ADM cho rằng việc đánh thuế này vi phạm Điều
1102 NAFTA về nghĩa vụ đối xử quốc gia khi nó nhằm vào việc bảo hộ các nhà sản xuất
đường mía trong nước và loại trừ các nhà sản xuất HFCS ra khỏi thị trường chất làm ngọt đồ
uống.
Ngược lại, Mêhicô cho rằng thuế áp dụng không vi phạm Điều 1102 NAFTA về nghĩa
vị đối xử quốc gia vì:
i.
ii.

ALMEX và các nhà sản xuất đường mía ở Mêhicô có hoàn cảnh khác nhau.
Biện pháp thuế không mang tính phân biệt mà là biện pháp trả đũa đối với
hạn chế mà Chính phủ Hoa Kỳ đặt ra cho sản phẩm đường của Mêhicô.

11 />
10


Tóm tắt phân tích của Hội đồng trọng tài về biện pháp thuế của Mêhicô (đoạn 196213, Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện
Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)
Theo Điều 1102 NAFTA, Hội đồng trọng tài sẽ:
i.

( gồm các nhà sản xuất mía đường nội địa) nhận được đối xử như nhau. ( đoạn 205, vụ

11


Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô
(ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007).
Mêhicô áp thuế 20% ad valorem lên đồ uống có chứa chất làm ngọt khác mía đường
bao gồm HFCS. Như vậy, biện pháp thuế này tạo ra sự phân biệt đối xử kém thuận lợi hơn
cho công ty sản xuất HFCS so với các công ty sản xuất đường mía tại Mêhicô, trong khi cả
hai cùng hoàn cảnh (đoạn 206,207 vụ Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle
Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày
21-11-2007).
Trong vụ việc này, cả ý định và ảnh hưởng thực tế của biện pháp thuế đều cho thấy
tính chất phân biệt đối xử. Hội đồng trọng tài phân tích ở đoạn 209 (vụ Archer Daniels
Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case
No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)_ như sau: “Khi xác định liệu biện pháp
thuế có tạo ra sự đối xử “kém thuận lợi hơn” cho nguyên đơn hay không, các Hội đồng
trọng tài trước đã dựa trên tác động tiêu cực của biện pháp đối với các nhà đầu tư liên quan
và các khoản đầu tư của họ hơn là dựa vào ý định của nước nhận đầu tư. Trong vụ kiện này,
cả ý định và tác động của biện pháp thuế đều cho thấy tính chất phân biệt của nó.”
Cụ thể, lĩnh vực sản xuất HFCS tại Mêhicô hoàn toàn do nhà đầu tư Hoa Kỳ thâu
tóm. Vì thế, Mêhicô loại trừ đường mía khỏi thuế 20% ad valorem cho thấy Mêhicô có mục
đích bảo hộ nền công nghiệp đường mía khỏi sự cạnh tranh của nhà sản xuất HFCS ( đoạn
208, vụ Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện
Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007). Ý định này cũng
phù hợp với mục tiêu trả đũa của Mêhicô trong khuôn khổ WTO ( đoạn 210,212 vụ Archer
Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID
Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)
Hội đồng trọng tài kết luận biện pháp thuế trên của Mêhicô vi phạm nghĩa vụ đối xử

của WTO sử dụng từ ngữ khác, áp dụng cho đối tượng khác với các hiệp định đầu tư nên
không thể tham khảo được14. Một câu hỏi đặt ra là liệu khi nước nhận đầu tư không có ý
định phân biệt đối xử giữa đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nước nhưng biện pháp tiến
hành lại tạo ra kết quả như vậy thì có vi phạm điều khoản NT hay không? Các hội đồng
trọng tài thường khẳng định yếu tố ý định không đóng vai trò quyết định15.

12 Myers kiện Canada, Phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-12-2000, đoạn 250.
13 Ví dụ, Feldman kiện Mehicô, Phán quyết ngày 16-12-2002, đoạn 165; Corn Products kiện Mehicô, Phán quyết ngày
15-01-2008, đoạn 122.
14 Ví dụ, Methanex kiện Hoa Kỳ, Phán quyết ngày 03-8-2005, Phần IV, Chương B, đoạn 35,37.
15 Siemén kiện Áchentina, Phán quyết ngày 06-02-2007, đoạn 321; Bayindir kiện Pakixtan, phán quyết này 27-8-2009,
đoạn 309.

13


2.2 Nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc (MFN)
2.2.1 Vụ việc Maffezini kiện Tây Ban Nha
Tóm tắt vụ Emilio Agustín Maffezini kiện Tây Ban Nha (ICSID Case No.
ARB/97/7), Quyết định đối với các phản đối về thẩm quyền, ngày 25-01-200016
Ngày 18-7-1997, ông Emilio Agustin Maffezini, quốc tịch Áchentina, nộp đơn lên
trọng tài ICSID kiện Tây Ban Nha vi phạm Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn
nhau giữa Áchentina và Tây Ban Nha ký ngày 03-10-1991, có hiệu lực ngày 28-9-1992.
Năm 1989, Emilio Maffezini thành lập công ty sản xuất hóa chất EAMSA tại Tây
Ban Nha để đầu tư vào một dự án sản xuất và phân phối các sản phẩm hóa học ở vùng
Galicia, Tây Ban Nha và lien doanh với công ty SODIGA, SODIGA có chức năng khuyến
khích phát trieerncoong nghệ ở Galicia và đã cho EAMSA vay một khoản lớn với mức lãi
suất ưu đãi. Trong quá trình phát triển, EAMSA gặp phải khó khăn về tài chính, phải tìm
kiếm các khoản vay bổ sung, bao gồm khoản vay 30 triệu đồng Pesetas từ tài khoản cá nhân
của Maffezini tại một ngân hang Tây Ban Nha. Cuối cùng, Maffezini phải dung toàn bộ các

lien quan tới sự bảo vệ quyền của thương nhân nên cũng thuộc các vấn ddeeff nêu trong các
Hiệp định thương mại và hang hải. Việc thi hành công lý không nhất thiết bị loại trừ khỏi
phạm vi áp dụng của điều khoản MFN. Thay vào đó phải dựa vào việc giải thích BIT để xác
định ý định của các bên (đoạn 49). Trên cơ sở này, Hội đồng trọng tài nhận định dù Hiệp
định không nêu rõ điều khoản MFN có thể dẫn chiếu tới việc giải quyết tranh chấp, các cơ
chế giải quyết tranh chấp liên quan chặt chẽ tới việc bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài (đoạn 54).
Trọng tài quốc tế vè các hình thức giải quyết tranh chấp khác có vai trò thiết yếu đối với việc
bảo vệ các quyền theo Hiệp định, có liên hệ chặt chẽ tới các khía cạnh nội dung của việc đối
xử đối với người nước ngoài. Nhà đầu tư cho rằng, hình thức trọng tài quốc tế bảo đảm tốt
hơn quyền vè lợi ích của họ so với tòa án trong nước (đoạn 55). Tóm lại, phù hợp với
nguyên tắc ejusdem generis, theo điều khoản MFN, nếu hiệp định với bên thứ 3 chứa đựng
các điều khoản về giải quyết tranh chấp thuận lợi hơn cho sự bảo đảm quyền và lợi ích của
nhà đầu tư thì các điều khoản giải quyết tranh chấp đó có thể được áp dụng cho nhà đầu tư
thuộc phạm vi áp dụng của BIT có điều khoản MFN (đoạn 56).
Tuy nhiên, việc áp dụng điều khoản MFN có một số giới hạn xuất phát từ vấn đề
chính sách công của mỗi quốc gia (đoạn 56). Để xác định cụ thể các vấn đề về chính sách
công đó, Hội đồng trọng tài xem xét quá trình đàm phán điều khoản MFN, thực tiễn của Tây
Ban Nha về ký kết hiệp định đầu tư và ngữ cảnh của điều khoản MFN.
Trong quá trình đàm phán BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha, Acshen tina luôn yêu
cầu các bên phải sử dụng hết các biện pháp trong nước, còn Tây Ban Nha ửng hộ việc cho
phép nhà đầu tư kiện trực tiếp lên trọng tài. Sau đó các bên đi đến thỏa thuận cuối cùng là sử
dụng tòa án trong nước trong một khoảng thời gian trước khi đưa ra trọng tài (khác với yêu

15


cầu sử dụng hết các biện pháp trong nước). Như vậy, Áchentina đã từ bỏ chính sách trước
đó của mình và chấp nhận cho phép kiện trực tiếp ra trọng tài (đoạn 57).
Các hiệp định đầu tư song phương khác của Tây Ban Nha thường cho phép sử dụng
trọng tài sau khoảng thời gian 6 hoặc 9 tháng tiến hành các biện pháp hữu nghị khác (đoạn


Công ty Impregilo của Italia kiện Argentina vi phạm hiệp định khuyến khích và bảo
hộ đầu tư giữa Italia và Argentina ký ngày 22-5-1990, có hiệu lực ngày 14-10-1993.
Impregilo thành lập công ty Aguas del Gran Buenos Aires (“AGBA”) để kinh doanh dịch vụ
cung cấp và xử lý nước tại Buenos Aires, Argentina. Ngày 07-12-1999, chính quyền tình
Buenos Aires và AGBA ký Hợp đồng cho phép AGBA được độc quyền cung cấp và xử lý
nước trong vòng 30 năm. Tuy nhiên, sau một vài năm hoạt động, do khủng hoảng kinh tế tại
Argentina, chính quyền tỉnh và liên bang áp dụng một loạt biện pháp (bao gồm chuyển loại
tiền tệ dùng để tính giá nước từ đôla Mỹ sang đồng peso Argentina, cấm không được dừng
cung cấp dịch vụ đối với những khách hàng quá hạn thanh toán…), gây ảnh hưởng tiêu cực
đến việc kinh doanh và khoản đầu tư của Impregilo.
Theo Điều 8(3) BIT giữa Italia và Argentina, nếu sau 18 tháng kể từ ngày đệ trình
tranh chấp lên các tòa án tư pháp hoặc hành chính có thẩm quyền của nước nhận đầu tư mà
tranh chấp không giải quyết được, thì khi đó các bên có thể đệ trình tranh chấp lên trọng tài
quốc tế (ví dụ như trọng tài ICSID). Ngoài ra, Điều 3(1) về chế độ đối xử tối huệ quốc MFN
quy định: “Mỗi Bên ký kết sẽ, trong lãnh thổ của mình, trao cho các khoản đầu tư của nhà
đầu tư của Bên ký kết còn lại… sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho…
các nhà đầu tư đến từ các bên thứ ba”. Trong khi đó, BIT giữa Argentina và Hoa Kỳ không
yêu cầu khoảng thời gian 18 tháng sử dụng tòa án trong nước trước khi sử dụng trọng tài
quốc tế. Impregilo sử dụng điều khoản MFN trong BIT giữa Italia và Argentina, dẫn chiếu
tới BIT giữa hoa Kỳ và Argentina để bỏ qua yêu cầu trên và sử dụng trọng tài ICSID. Trong
ý kiến đồng tình và phản đối của mình, trọng tài viên Brigitte Stern đã giải thích tại sao
trong trường hợp các bên không thể hiện rõ ý định trong văn bản điều ước, điều khoản MFN
áp dụng với “mọi vấn đề” không thể được dùng để đưa cơ chế giải quyết tranh chấp từ một
BIT này vào một BIT khác.
Tóm tắt lập luận của Giáo sư Brigitte Stern
Đầu tiên cần phải lưu ý rằng , trong pháp luật quốc gia, song song với quyền thực
chất luôn có công cụ tư pháp để đảm bảo quyền đó. Nhưng trong luật pháp quốc tế, phần lớn
các quyền thực chất không thể được đảm bảo thực thi thông qua quá trình tố tụng, Vì vậy,
quy định tố tụng không gắn liền mà hoàn toàn tách biệt với quy định về tiêu chuẩn đối xử

personae, ratione materiae, ratione temporis và ratione voluntatis. Trong đó, theo điều kiện
ratione voluntatis, nước nhận đầu tư phải đồng ý với thủ tục cho phép nhà đầu tư kiện trực
tiếp nước nhận đầu tư ra cơ quan trọng tài quốc tế và sự đồng ý đó phải được nêu rõ trong
Hiệp định (đoạn 52, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17), phán
quyết cuối cùng ngày 12-6-2011). Việc một quốc gia đồng ý trao các quyền thực chất cho
nhà đầu tư của nước kia không có nghĩa là quốc gia này tự động đồng ý cho phép nhà đầu tư
được kiện trực tiếp ra trọng tài quốc tế (đoạn 53, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID
Case No. ARB/07/17), phán quyết cuối cùng ngày 12-6-2011). Điều khoản MFN không thể
18


thay đổi các điều kiện ratione personae, ratione materiae, ratione temporis (đoạn 61,
Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17), phán quyết cuối cùng ngày
12-6-2011). Tương tự, điều kiện ratione voluntatis để hưởng quyền tố tụng cũng không thể
bị thay đổi.
Hội đồng trọng tài kết luận, điều khoản MFN có thể được viện dẫn để sử dụng quy
định tố tụng trong BIT khác, nhưng không thể đưa vào các điều kiện để hưởng quyền tố
tụng. Khi muốn sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp từ BIT khác thông qua điều khoản
MFN, các điều kiện để được hưởng quyền tố tụng đó phải được thỏa mãn (ở đây là trọng tài
ICSID) (đoạn 79, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17), phán quyết
cuối cùng ngày 12-6-2011). Nếu không, nhà đầu tư không thể sử dụng trọng tài ICSID, kể cả
có điều khoản MFN (đoạn 80, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No.
ARB/07/17), phán quyết cuối cùng ngày 12-6-2011).
2.2.3 Thực tiễn áp dụng
Tuy cách quy định của điều khoản MFN khác giống với điều khoản NT nhưng thực
tiễn áp dụng có một số khác biệt chính.
Thứ nhất, nhà đầu tư thường cáo buộc nước nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ NT vì mục
đích bảo hộ đầu tư trong nước. Trong khi đó, nước nhận đầu tư ít khi phân biệt đối xử giữa
đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch khác nhau vì chính sách thu hút tối
đa nguồn vốn từ bên ngoài, bất kể từ quốc gia nào. Đối với một số đối tác có quan hệ hay

những nghĩa vụ bảo hộ thực chất, không áp dụng với điều khoản về thủ tục 18. Những hội
đồng trọng tài khác lại áp dụng điều khoản MFN với các quy định về giải quyết tranh chấp 19.
Các giải thích không nhất quán như vậy có thể tránh được nếu IIA làm rõ phạm vi áp
dụng của điều khoản MFN. Vài hiệp định đầu tư nêu rõ điều khoản MFN áp dụng với quy
định bảo hộ thực chất và cả quy định thủ tục. Ví dụ, Điều 3 BIT giữa Bốtxnia và
Hécxêgôvina và Anh năm 2002 nêu:
“1. Không Bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đối với các khoản đầu tư
hoặc thu nhập của các nhà đầu tư thuộc Bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên
ký kết đó dành cho các nhà đầu tư của mình hoặc các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thứ ba
nào trong hoàn cảnh tương tự.
2. Không bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đối với nhà đầu tư thuộc
bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên ký kết đó dành cho nhà đầu tư của mình
hoặc công dân hay có thẩm quyền của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong việc quản lý, duy trì,
sử dụng, thừa hưởng hoặc định đoạt các khoản đầu tư của họ trong hoàn cảnh tương tự.
18 Xem Plama Consortium Limited kiện Bulgari, Quyết định về thẩm quyền ngày 09-02-2005, Telenor Mobile
Communications A.S. kiện Hunggari, Phán quyết ngày 13-9-2006, Vladimir Berschader and Moise Berschader kiện
Nga, Phán quyết ngày 21-4-2006.
19 Xem Vụ Emilio Agustin Maffezini kiện Tây Ban Nha, Quyết định đối với các phản đối về thẩm quyền ngày 25-012000; Salini Costruttori S.p.A and Italstrade S.p.A kiện Gioocđani, Quyết định về thẩm quyền ngày 29-11-2004;
RosInvestCo UK Ltd. Kiện Nga Quyết định về thẩm quyền tháng 10-2007.

20


3. Để chắc chắn, xác nhận rằng sự đối xử quy định ở đoạn (1) và (2) ở trên sẽ áp
dụng đối với Điều 1 và Điều 11 của Hiệp định”20.
Các điều khoản từ Điều 1 đến Điều 11 BIT này bao gồm nghĩa vụ bảo hộ thực chất và
cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư (Điều 8).
Các IIA gần đây bổ sung quy định làm rõ loại trừ vấn đề giải quyết tranh chấp khỏi
phạm vi áp dụng của điều khoản MFN. Ví dụ, khoản 4 Điều 5 Hiệp định đầu tư giữa
ASEAN và Trung Quốc năm 2009 nêu rõ nghĩa vụ MFN: “Không bao gồm yêu cầu một Bên

đưa ra một danh sách chi tiết về 28 nhà máy hiệt điện ở nước này và khảng định các nhà
máy có nhiều điểm khác biệt nên được áp dụng các công thức tính giá khác nhau. Việc hai
nhà máy được trả mức giá gấp đôi, trong khi nhà máy tại Bauska thì không, không cho thấy
sự phân biệt đối xử.
Tóm tắt phân tích của Hội đồng Trọng tài về việc Látvia trả giá theo hợp đồng.
Điều 10(1) ETC quy định: “Không bên kí kết nào theo bất kì cách nào thông qua các
biện pháp tùy tiện và phân biệt gây tổn hại đến hoạt động, quả lý, duy trì, sử dụng, thu lợi,
mua, mở rộng hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư...” Theo Hội đồng trọng tài, để xác
định có sự phân biệt đối xử hay không, chỉ nên so sánh các đối tượng tương tự với nhau.
Danh sách các công ty sản xuất nhiệt điện ký caccs hộp đồng với công thức giá khác nhau
mà Látvia cung cấp không cho thấy các tiêu chí hoặc phương pháp rõ ràng mà Latvenergo
sử dụng để xác định hệ số nhân, hoặc mức độ mà Latvenergo được phép áp dụng các hệ số
nhân. Các thông tin mà Hội đồng Trọng tài có được đều cho thấy ba công ty trên tương tự
nhau, được điều chỉnh bởi pháp luật và quy định giống nhau. Látvia có nghĩa vụ chứng minh
không có sự phân biệt đối xử xảy ra. Hội đồng Trọng tài thấy rằng Látvia đã không chứng
minh được điều đó nên kết luận Windau đã bị đối xử phân biệt và Látvia vi phạm điều 10(1).

22


Chương 3: Thực trạng và giải pháp cho Việt Nam
Tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài phát sinh ngày càng
phổ biến trong tiến trình toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt khi hoạt động đầu
tư nước ngoài ngày càng phát triển cả về quy mô, phạm vi và tính chất. Hiện tượng nói trên
cũng đang đặt ra cho Việt Nam nhiều vấn đề về hoàn thiện cơ chế để giải quyết hiệu quả loại
hình tranh chấp này.
Ở Việt Nam, cơ chế giải quyết đối với loại hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
giữa Chính phủ và nhà đầu tư được luật hóa rất muộn. Năm 1987, Việt Nam mới có luật về
đầu tư nước ngoài sau khi tham gia mở cửa kinh tế. Năm 1996 chúng ta có luật đầu tư nước
ngoài tại Việt Nam thay thế cho luật năm 1987 còn nhiều thiếu sót. Nhưng có lẽ phải đến

3.2 Vấn đề về việc hiện nay Việt Nam chưa có cơ quan có đủ năng lực chuyên môn để
tham gia vào các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế
Với thực tại tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài
thường rất phức tạp, liên quan đến nhiều lĩnh vực như chứng khoán, đất đai, môi trường, xây
dựng cơ sở hạ tầng, bồi thường liên quan đến quốc hữu hóa... Kỹ thuật tranh tụng phức tạp
vì liên quan đến việc áp dụng nhiều văn bản pháp luật với thời hạn kéo dài và chi phí tốn
kém. Việc cơ quan chức năng có thẩm quyền có quyền được giải quyết tranh chấp giúp các
tổ chức có thể tham gia trợ giúp chính phủ. Đó là thuận lợi lớn nhưng cũng đòi hỏi Việt Nam
phải có đội ngũ luật sư tranh tụng có kỹ năng đạt chuẩn quốc tế, có các luật gia giỏi và các
nhà tư vấn dày dạn kinh nghiệm trong lĩnh vực đầu tư để tư vấn cho Chính phủ khi cần thiết.
Để làm được việc này, cần phải có một cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu
tư.
Nhiều nước trên thế giới đã giao nhiệm vụ của cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp
quốc tế về đầu tư cho các cơ quan quản lý nhà nước, ví dụ như ở Hoa Kỳ là Cơ quan đại
diện thương mại, ở Canada là Bộ Ngoại giao và Thương mại Quốc tế, ở Trung Quốc là Bộ
Thương mại, ở Nhật Bản là Bộ Kinh tế và Công thương . Vì vậy Việt Nam cũng cần phải có
một cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư nhằm tập hợp mọi nguồn lực để
sẵn sàng trợ giúp Chính phủ trong trường hợp Chính phủ Việt Nam bị các nhà đầu tư nước
ngoài khởi kiện. Hiện nay, Bộ Tư pháp là cơ quan đóng vai trò “đại diện pháp lý” cho chính
phủ trong các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế, thế nhưng chất lượng chuyên môn và trình độ
nghiệp vụ của đội ngũ này vẫn chưa thực sự hoàn thiện. Do đó, vấn đề cần thiết hiện nay là
cần phải đào tạo một đội ngũ luật sư công thật sự năng động, chuyên môn cao để có thể đảm
đương vai trò này một cách tốt nhất. Ngoài ra, đây không phải nhiệm vụ của riêng nhà nước
mà là nhiệm vụ của tất cả các cá nhân, đặc biệt là các doanh nghiệp trong ngành nghề lĩnh
vực đầu tư đáng quan tâm. Các doanh nghiệp đóng vai trò là bên hiểu rõ thị trường, nhìn
thấy điểm tích cực và tiêu cực trong chính sách đầu tư, đảm bảo nhiệm vụ cung cấp thông tin
cho các cơ quan có thẩm quyền. Vì vậy, nhà nước cần đẩy mạnh sự phối hợp chặt chẽ giữa

24


Để đề phòng thực trạng này xảy ra, nhà nước cần có một cơ quan cụ thể nhằm rà soát
các quy định pháp luật mới được ban hành trên góc nhìn phù hợp với các hiệp định đầu tư
mà Việt Nam tham gia. Việc rà soát này phải đảm bảo rằng quy định pháp luật được ban
25