Nhà nớc và pháp luật nớc ngoài
Tạp chí luật học số 5/2004 69 PGS.TS. Thái Vĩnh Thắng *

t kỡ quc gia no xõy dng nh nc
phỏp quyn cng phi bo v hin phỏp
vỡ ú l o lut c bn ca nh nc, c
xõy dng theo th tc c bit, quy nh
nhng vn c bn nht mang tớnh nguyờn
tc ca ton b h thng phỏp lut ca mt
quc gia.
Trờn th gii cú nhiu mụ hỡnh c quan
bo hin, tuy nhiờn, chỳng ta cú th sp xp
chỳng thnh ba mụ hỡnh c bn sau õy:
- To ỏn ti cao v to ỏn cỏc cp cú
chc nng bo v hin phỏp - Mụ hỡnh Hoa
Kỡ (Hoa Kỡ, Argentina, Mexico, Hi Lp, c,
n , Nht Bn, Thu in, an Mch).
Trong mụ hỡnh ny mt s nc quy nh
ch cú to ỏn ti cao mi cú chc nng bo
v hin phỏp (Gana, Namibia, Papua New
Guinea, Srilanka, Estonia).
- To ỏn hin phỏp (Constitutional court)
hoc hi ng bo hin (Constitutional

tớnh hp hin ca cỏc vn bn lut v vn
bn di lut. Mc dự trong Hin phỏp Hoa
Kỡ khụng cú quy nh no trao cho to ỏn
quyn giỏm sỏt tớnh hp hin ca cỏc vn
B

* Ging viờn chớnh Khoa hnh chớnh - nh nc
Trng i hc lut H Ni Nhà nớc và pháp luật nớc ngoài
70 Tạp chí luật học số 5/2004

bn lut v di lut, tuy nhiờn, quyn giỏm
sỏt hin phỏp ca To ỏn ti cao Hoa Kỡ ó
hỡnh thnh v tn ti nh mt trong nhng
nột riờng ca nn chớnh tr Hoa Kỡ.
(1)
Vic
to ỏn phỏn quyt tớnh hp hin ca cỏc vn
bn lut v vn bn di lut c xỏc nh
sau v ỏn ni ting ca nc M - v ỏn
Marbury v Madison nm 1803. Ngay trc
khi ri khi v trớ thỏng 3 nm 1801, Tng
thng John Adam ó c gng b nhim
nhng ngi ca ng mỡnh vo nhng v trớ
mi trong ngnh t phỏp. Tng thng mi,
Thomas Jefferson ó rt bt bỡnh vi hnh
ng m ụng cho l ó lm dng quyn lc.
Sau khi phỏt hin ra mt s b nhim cha

nh nc v cú hiu lc phỏp lớ ti cao. Vỡ
vy, khi mt o lut thụng thng trỏi vi
hin phỏp thỡ o lut ú phi b tuyờn b l
vụ hiu
(2)
Gii quyt v ỏn Marbury -
Madison nm 1803, chỏnh ỏn To ỏn ti cao
Marshall ó a ra cỏc tuyờn b sau:
1) Hin phỏp l lut ti cao ca t nc;
2) Nhng lut hay quyt nh c a
ra bi c quan lp phỏp l mt b phn ca
Hin phỏp v khụng c trỏi vi Hin phỏp;
3) Thm phỏn, ngi ó tng tuyờn th
bo v Hin phỏp phi tuyờn b hu b
nhng lut, l quy nh no ca c quan lp
phỏp mõu thun vi Hin phỏp.
(3)

Ba tuyờn b trờn õy ó xỏc lp chc
nng bo hin ca to ỏn v quyn ti phỏn
ca to ỏn v cỏc quyt nh ca lp phỏp v
hnh phỏp liờn quan n Hin phỏp. Vi
nhng tuyờn b trờn õy v nhng úng gúp
ln cho ngnh t phỏp, John Marshall c
coi l chỏnh ỏn To ỏn ti cao v i nht ca
Hoa Kỡ,
(4)
a To ỏn ti cao Liờn bang Hoa
Kỡ tr thnh b phn th ba, quan trng


hi nhm duy trỡ ch nụ l cho min
Nam. Trong giai on 1861 - 1937, To ỏn
ti cao Hoa Kỡ ó tip tc lm vụ hiu hoỏ
72 d lut ca Quc hi v hng trm lut
khỏc ca cỏc tiu bang. Tớnh ti cao ca
Hin phỏp c bo v ngay trong c giai
on nc M tin hnh cụng nghip hoỏ,
hin i hoỏ t nc; mt s vn bn lut
trong thi kỡ ny mõu thun vi Hin phỏp
cng b To ỏn ti cao Hoa Kỡ tuyờn b l vi
hin nh Lut phc hi cụng nghip quc
gia, Lut iu chnh nụng nghip v nhiu
d ỏn lut khỏc trong chng trỡnh c gúi do
F. D. Roosevelt khi xng.
(6)

Quyn bo hin ca To ỏn Hoa Kỡ
khụng nhng c th hin bi vic xem xột
v tuyờn b o lut no ú do Quc hi lm
ra l vi hin m cũn th hin vic cú quyn
xem xột v tuyờn b quyt nh no ú ca
Tng thng v Chớnh ph l vi hin. Nm
1952 To ỏn ti cao Liờn bang ó tuyờn b
vic Tng thng Truman ra lnh trng dng
ngnh cụng nghip thộp l vi hin vỡ ó vt
quỏ thm quyn m Hin phỏp xỏc nh. To
ỏn ti cao Hoa Kỡ cng ó xem xột hnh
ng trỏi Hin phỏp ca Tng thng Nixon
khi ụng ny quyt nh s dng trỏi mc
ớch nhng khon tin m Quc hi ó phõn

nên được gọi là Concrete judicial review
(giám sát cụ thể). Dần dần mô hình này đã
xuất hiện ở nhiều nước khác như Canada,
Mexico, Argentina, Úc, Hi Lạp, Nhật, Thụy
Điển Mô hình giám sát cụ thể của Hoa Kì
rất có hiệu quả bởi nó tạo ra các án lệ buộc
các toà án cấp dưới phải thực hiện khi gặp
trường hợp tương tự.
Quan điểm đảm bảo sự độc lập của
ngành tư pháp đối với lập pháp và hành pháp
là điều kiện tiên quyết để xây dựng cơ chế tư
pháp giám sát chính quyền. Để đảm bảo cho
tư pháp có thể độc lập với lập pháp và hành
pháp, các nhà lập hiến Hoa Kì đã đảm bảo
cho các thẩm phán hai điều kiện cơ bản là
được bổ nhiệm suốt đời
(7)
và được “hưởng
một khoản lương bổng mà sẽ không bao giờ
bị sụt giảm trong thời gian tại chức”.
(8)

1.2. Các đặc điểm cơ bản
Mô hình bảo hiến của Hoa Kì có các đặc
điểm cơ bản sau đây:
- Tất cả các toà án đều có quyền xem xét
tính hợp hiến của các đạo luật.
Các cơ quan toà án có quyền xem xét
tính hợp hiến của một đạo luật khi trong một
vụ việc họ phải áp dụng đạo luật đó. Toà án

tuyên bố một đạo luật là vi hiến khi sự tuyên
bố đó là hoàn toàn cần thiết để giải quyết vụ
án. Điều này cũng có nghĩa là toà án sẽ Nhµ n−íc vµ ph¸p luËt n−íc ngoµi
T¹p chÝ luËt häc sè 5/2004 73

không xem xét tính hợp hiến của một đạo
luật nếu toà án có cách khác làm thoả mãn
yêu cầu của đương sự.
- Toà án không xem xét vấn đề hợp hiến
của một đạo luật khi đạo luật đó liên quan
đến một số vấn đề chính trị như tổ chức công
quyền và vấn đề ngoại giao…
Các toà án ở Hoa Kì kể cả Toà án tối cao
sẽ không xem xét tính hợp hiến của một đạo
luật nếu đạo luật đó liên quan đến các vấn đề
chính trị như công việc đối nội, đối ngoại
của Chính phủ, hình thức tổ chức quyền lực
của các tiểu bang, mối quan hệ giữa các
nhánh quyền lực của nhà nước liên bang và
các tiểu bang. Tuy nhiên, Toà án tối cao của
Liên bang lại có quyền xem xét vấn đề nào
đó có phải là vấn đề chính trị hay không, hành
vi chính trị nào đó có lạm quyền hay không.
- Khi một đạo luật bị tuyên bố là vi hiến
thì đạo luật đó không còn giá trị áp dụng.
Theo nguyên tắc án lệ, khi Toà án tối cao
tuyên bố một đạo luật là vi hiến thì phán quyết

đến 15 thẩm phán. Những nước có 9 thẩm
phán là Pháp, Italia, Campuchia, 11 thẩm
phán như Belarus, 12 thẩm phán như Tây
Ban Nha, 15 thẩm phán như Ba Lan, Czech,
Thái Lan, 18 thẩm phán như Ukrain. Toà án
hiến pháp có nhiều thẩm phán nhất là Cộng
hoà Liên bang Nga (19 thẩm phán). Nhiệm
kì của thẩm phán toà hiến pháp thông thường
là 9 năm như Pháp, Italia, Tây Ban Nha,
Ukrain, Ba Lan, Cămpuchia…
b. Về cách thức thành lập
Thông thường 1/3 số lượng thẩm phán
toà án hiến pháp do tổng thống bổ nhiệm,
1/3 khác do hạ viện bầu (hoặc chủ tịch hạ
viện bổ nhiệm), 1/3 còn lại do thượng viện
bầu (hoặc chủ tịch thượng viện bổ nhiệm). Nhà nớc và pháp luật nớc ngoài
74 Tạp chí luật học số 5/2004

Cỏc thnh viờn ca to ỏn hin phỏp khụng
th ng thi l thnh viờn ca chớnh ph,
ngh vin hoc l thm phỏn ca to ỏn t
phỏp hay to ỏn hnh chớnh cng khụng th
m nhim bt c chc v gỡ ca cỏc c
quan cụng quyn, hay thc hin cỏc hot
ng kinh doanh.
- Cỏc thm phỏn to ỏn hin phỏp thụng
thng c la chn t cỏc thm phỏn, cỏc

a. Giỏm sỏt cỏc vn bn lut trc khi
cụng b (Preventive review)
Thụng thng, theo yờu cu tng thng
(nh vua cỏc nc quõn ch lp hin), th
tng, chớnh ph, ch tch thng vin, ch
tch h vin, 1/10 s ngh s ca ngh vin
(hoc 1/5 s ngh s ca mt trong hai vin),
to ỏn ti cao, to ỏn hin phỏp s xem xột
tớnh hp hin ca cỏc d lut ó c hai
vin thụng qua nhng cha cụng b. Cỏc
nc thng quy nh thi hn ny l 30
ngy, trng hp khn cp theo yờu cu ca
chớnh ph thi hn ny cú th ngn hn (vớ
d nh Phỏp thỡ thi hn ny l 8 ngy).
Trong trng hp hi ng bo hin tuyờn
b vn bn ú khụng trỏi vi hin phỏp thỡ
quỏ trỡnh cụng b s tip tc tin hnh.
Ngc li, nu to ỏn hin phỏp tuyờn b
vn bn ú vi hin thỡ vn ú khụng th c
cụng b hay cú hiu lc. Khi mt hip c
cú mt hay nhiu iu khon b tuyờn b l
vi hin, vic kớ kt v ban hnh hip c ú
lp tc b ỡnh ch cho ti khi hin phỏp
c sa i hoc hip c ú c cỏc bờn
tho thun sa i. Cỏc quyt nh ca to
ỏn hin phỏp l quyt nh cú hiu lc cui
cựng v khụng th b khỏng ngh hay khỏng
cỏo, cỏc c quan cụng quyn lp phỏp, hnh
chớnh hay t phỏp u phi tụn trng.


nước (Conseil d
’
Etat). Tuy nhiên, những
đạo luật được ban hành sau năm 1958 có
những quy định không thuộc phạm vi của
lập pháp thì Chính phủ chỉ có thể sửa đổi
đạo luật đã ban hành bằng một sắc lệnh
tương đương nếu hội đồng bảo hiến
(Conseil constitutionel) tuyên bố đạo luật
đó có tính cách lập quy (Điều 37 Hiến
pháp). Thực hiện quyền bảo hiến, hội đồng
bảo hiến của Pháp ngày 16/7/1971 đã
tuyên bố một đạo luật đã được Nghị viện
thông qua là vi hiến vì nó trái với quyền
hội họp đã được quy định trong Hiến pháp
năm 1958.
2.3. Đặc điểm của giám sát hiến pháp
theo mô hình lục địa châu Âu.
- Giám sát hiến pháp theo mô hình lục
địa châu Âu là mô hình giám sát chủ yếu
tập trung thông qua thiết chế toà án hiến
pháp hoặc hội đồng bảo hiến.
- Giám sát bảo hiến theo mô hình lục
địa châu Âu không những là giám sát tư
pháp cụ thể (Concrete judicial review) mà
còn là giám sát trừu tượng (Abstract
judicial review) vì vấn đề xem xét tính hợp
hiến của một quy định nào đó không nhất
thiết phải gắn liền với một vụ việc nào đó
mà nó có thể được đưa ra theo đề nghị của

xét tính hợp hiến có thể do một bên trong
đương sự hoặc do công tố viên đưa ra.
- Hiệu lực của các quyết định của toà
án hiến pháp theo quy định của hiến pháp
có giá trị bắt buộc thực hiện đối với tất cả
các chủ thể pháp luật kể từ khi một quy
phạm, một chế định hoặc một văn bản nào
đó bị toà án hiến pháp tuyên bố là vi hiến.
3. Mô hình cơ quan lập hiến đồng
thời là cơ quan bảo hiến
Ở Việt Nam, Trung Quốc, Cu Ba và
một số nước khác không có cơ quan bảo
hiến chuyên biệt. Các nước này đều có
quan điểm chung là quốc hội (nghị viện) là
cơ quan đại diện cao nhất của nhân dân,
không những là cơ quan lập hiến, lập pháp
duy nhất mà còn là cơ quan quyền lực nhà
nước cao nhất. Với tư cách là cơ quan
quyền lực nhà nước cao nhất quốc hội phải
tự quyết định tính hợp hiến của một đạo
luật. Nếu quốc hội trao quyền này cho một
cơ quan khác phán quyết thì quốc hội
không còn là cơ quan quyền lực nhà nước
cao nhất nữa. Quan điểm trên đây có hạt
nhân hợp lí của nó, tuy nhiên cũng phải
thừa nhận rằng nếu không có một cơ quan
giúp quốc hội thực hiện hoạt động bảo hiến
thì hiệu quả của hoạt động này có thể bị hạn
chế. Hơn thế, nếu xét về mặt lí thuyết, một
cơ quan vừa lập pháp vừa tự mình phán