ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

LÊ THỊ PHƢƠNG THẢO

CHẾ ĐỊNH THƢƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2017


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

LÊ THỊ PHƢƠNG THẢO

CHẾ ĐỊNH THƢƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGÔ HUY CƢƠNG

HÀ NỘI – 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình

luật Việt Nam. ...................................................................................... 31
2.1.2 Các loại thương nhân thể nhân............................................................... 32
2.2 Thương nhân pháp nhân ............................................................................ 46
2.2.1 Khái niệm và Điều kiện của thương nhân pháp nhân theo pháp
luật Việt Nam. ...................................................................................... 46
2.2.2 Các loại thương nhân pháp nhân ............................................................ 47
CHƢƠNG 3 NHỮNG BẤT CẬP, ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI
PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THƢƠNG NHÂN
Ở VIỆT NAM HIỆN NAY ......................................................... 66


3.1. Một số bất cập và định hướng hoàn thiện pháp luật về thương nhân ở
Việt Nam. .............................................................................................. 66
3.2 Một số giải pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện pháp luật về thương nhân
ở nước ta hiện nay ................................................................................. 68
3.2.1 Luật thương mại 2005 ............................................................................ 69
3.2.2 Luật Doanh nghiệp 2014 ........................................................................ 72
3.2.3 Bộ luật Dân sự 2015 ............................................................................... 75
KẾT LUẬN .......................................................................................... 78
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................. 80


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Chữ cái viết tắt/ Ký hiệu

Cụm từ đầy đủ

BLDS


dụng trong đời sống kinh tế.
Trong hệ thống pháp luật về kinh tế, Luật thương mại và Luật Doanh
nghiệp là những văn bản pháp luật quan trọng nhất. Luật Thương mại ra đời
từ năm 1997 và Luật Doanh nghiệp 1995 là những cơ sở pháp lý đầu tiên điều
chỉnh mọi quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh thương mại của Việt
Nam. Chủ thể cơ bản chịu sự điều chỉnh của luật thương mại chính là các
thương nhân. Vì vậy, ở một chừng mực nào đó luật thương mại được coi là
luật của các thương nhân. Tuy nhiên, trong quá trình thực thi pháp luật các
văn bản này đã bộ lộ nhiều hạn chế và thiếu sót, chưa điều chỉnh được hết mọi
vấn đề phát sinh trong đời sống kinh tế. Sau những lần sửa đổi, Luật thương
mại 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 mới ra đời đã phần nào loại bỏ được
những nhược điểm của những văn bản Luật đầu tiên, cơ chế thương nhân

1


được quy định rõ ràng và đầy đủ hơn nhưng vẫn chưa hoàn toàn giải
quyết được những vấn đề còn tồn tại. Chính vì thế, việc nghiên cứu để từng
bước hoàn thiện các quy định của pháp luật về thương nhân là việc làm quan
trọng và cần thiết - nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi mà các quan hệ mua
bán hàng hoá cũng như các quan hệ liên quan đến nó ngày càng phong phú và
đa dạng, đặt ra yêu cầu điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật.
Xuất phát từ nhận thức trên, tôi mạnh dạn chọn đề tài: “Chế định
Thương nhân ở Việt Nam” làm đề tài khoá luận tốt nghiệp của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Chế định thương nhân là nội dung quan trọng của pháp luật thương
mại, được nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau quan tâm nghiên
cứu. Ở những phạm vi và mức độ khác nhau đã có những công trình đề cập
đến quy chế pháp lý về thương nhân, về doanh nghiệp, cụ thể như sau:
- "Giáo trình luật thương mại - phần chung và thương nhân" của

- Luận văn “Phân loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam”, của
ThS. Nguyễn Thị Vân Anh. Luận văn đã nêu ra các cách thức phân loại
thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về phân loại
thương nhân từ đó đưa ra những kiến nghị sửa hoàn thiện pháp luật hiện hành.
Ngoài các công trình kể trên còn có những luận văn, luận án nghiên
cứu riêng về từng loại hình công ty.
Những công trình kể trên đã có những thành tựu quan trọng nhất liên
quan tới việc xây dựng pháp luật về thương mại ở Việt Nam. Tác giả luận văn
kế thừa những luận điểm khoa học của các công trình đó trong quá trình viết
luận văn. Tuy nhiên, đề tài mà tác giả nghiên cứu chuyên sâu về Chế định
thương nhân. Vì vậy, mục tiêu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
luận văn không hoàn toàn trùng lặp với các công trình đã công bố nêu trên.
3. Mục tiêu, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
3.1 Mục tiêu nghiên cứu
Trên cơ sở nghiên cứu một số vấn đề lý luận cơ bản về thương nhân,
cũng như việc phân tích các quy định pháp luật cụ thể về thương nhân ở Việt

3


Nam, luận văn rút ra một số kết luận và kiến nghị nhằm góp phần xây dựng
và hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về thương nhân.
3.2. Đối tượng nghiên cứu của đề tài luận văn
Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề về khái niệm thương
nhân, phân loại thương nhân, quyền và nghĩa vụ của thương nhân từ đó
đưa ra những nhận định về địa vị pháp lý của các loại thương nhân trong
nền kinh tế Việt Nam.
3.3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn
Luận văn chỉ nghiên cứu những vấn đề liên quan trực tiếp tới chế định
thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thương


5


CHƢƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THƢƠNG NHÂN
1.1 Khái niệm và đặc điểm về thƣơng nhân
1.1.1 Khái niệm về thƣơng nhân
Thương nhân là một khái niệm quen thuộc trong lĩnh vực thương mại
và đây cũng được coi là chủ thể chủ yếu của Luật thương mại. Khái niệm
thương nhân luôn được xác định trong pháp luật của các nước nói chung và
Việt Nam nói riêng. Trước hết chúng ta tìm hiểu về khái niệm thương nhân
được quy định trong hệ thống pháp luật thương mại của các quốc gia trên thế
giới. Theo thực tế pháp luật hiện nay, mỗi quốc gia đều có những phương
pháp định nghĩa khác nhau về khái niệm thương nhân.
 Theo Điều 1 Luật thương mại Pháp 1807 - Bộ luật thương mại đầu tiên
được pháp điển hóa trên thế giới thì “Thương nhân là những người thực hiện
các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của
mình.” Như vậy, luật thương mại Pháp định nghĩa thương nhân theo bản chất
của chủ thể. Luật Pháp không quy định về trách nhiệm đăng ký kinh doanh
mà chỉ quy định về loại hành vi thương mại mà chủ thể thực hiện để được coi
là thương nhân. Ngoài việc thực hiện nhiều hành vi thương mại, chủ thể cần
đáp ứng được điều kiện về những hành vi đó như “lấy chúng làm nghề nghiệp
thường xuyên của mình”. Chỉ khi thực hiện các hành vi thương mại một cách
thường xuyên, lâu dài mang tính chất nghề nghiệp (tức hoạt động kinh doanh
mang tính ổn định, lâu dài, có sinh lời mang lại nguồn thu nhập chính cho chủ
thể) thì chủ thể thực hiện hành vi đó mới được coi là thương nhân.
 Luật thương mại Đức – một trong những bộ luật thương mại tiêu biểu
trên thế giới đại diện cho họ pháp luật La Mã - Đức quy định về thương nhân
có phần phức tạp hơn. Thương nhân theo định nghĩa của Bộ luật thương mại

kỳ một thực thể có cơ sở để hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp có tên hãng
được đăng kí trong danh bạ thương mại hoặc những người kinh doanh nhỏ lẻ

7


đăng ký tên trong danh bạ thương mại sẽ đều được coi là thương nhân và
được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại.
 Theo pháp luật Hoa Kỳ - Đại diện cho họ pháp luật Anh-Mỹ, khái
niệm “thương nhân (thương gia)” được định nghĩa trong Bộ luật Thương mại
Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code -1990). Theo bộ luật này, có 3 loại hình
thương nhân chủ yếu là cá nhân kinh doanh (sole propration), công ty đối
nhân (partnership) và công ty đối vốn (corporation)[38]. Nhìn chung, thương
nhân trong luật Hoa Kỳ bao gồm một nhóm người thực hiện các hoạt động
kinh doanh hàng hóa như những công việc thường xuyên lâu dài của họ. Luật
thương mại Hoa Kỳ không điều chỉnh với các loại hàng hóa là bất động sản
và dịch vụ mà chỉ điều chỉnh với các loại hàng hóa động sản.
 Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về thương nhân từ những
văn bản pháp luật về thương mại đầu tiên là Luật thương mại 1997 và sau đó
là Luật thương mại 2005.
Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 quy định tại Khoản 6 Điều 5 về
thương nhân như sau: “Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp
tác, hộ gia đình có đăng ký hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên”.[26]
Sau quá trình sửa đổi, Luật thương mại 2005 định nghĩa lại về khái
niệm thương nhân tại Điều 6 như sau: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế
được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập
thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.[27]
Từ quy định trên, ta có thể thấy Luật thương mại Việt Nam đang định
nghĩa thương nhân theo kiểu hình thức. Theo đó, các chủ thể chỉ được công

có một nghề nghiệp riêng. Nghề nghiệp chính là những hoạt động thường
xuyên, lâu dài, mang lại những nguồn lợi nhất định là nguồn sinh sống cho
cá nhân và gia đình của chủ thể đó. Số lượng hành vi thương mại do một chủ
thể thực hiện không đem lại tư cách thương nhân cho chủ thể. Một chủ thể chỉ

9


được coi là thương nhân khi thực hiện một hoạt động thương mại lặp đi lặp lại
mang tính chất nghề nghiệp thường xuyên và có sinh lời.
Thứ hai, thương nhân hoạt động thương mại một cách độc lập.
Trong quá trình hoạt động thương mại, thương nhân có thể trực tiếp thực
hiện các hành vi thương mại hoặc ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực
hiện hành vi thương mại đó. Tuy nhiên, mọi quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hoạt
động mà người được ủy quyền thực hiện do ủy quyền thì đều thuộc về người ủy
quyền. Điều này được hiểu là người làm công, người quản lý được trả công đều
không phải là thương nhân. Ngược lại, người thuê và quản lý một cơ sở kinh
doanh để kinh doanh mới là thương nhân. Thương nhân là chủ thể chịu trách
nhiệm với toàn bộ quyền và nghĩa vụ của cơ sở kinh doanh do mình làm chủ.
Ngoài ra, đối với một số nước có quy định công ty hợp danh và công ty
hợp vốn đơn giản là pháp nhân – hoạt động của những công ty này được nhà
nước bảo hộ như những doanh nghiệp khác thì những thành viên của công ty
hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản dù những hoạt động của họ vì lợi ích
chung của cả công ty nhưng họ vẫn được coi là thương nhân vì họ phải chịu
trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty.
Thứ ba, thương nhân hoạt động phải có đăng ký kinh doanh.
Đặc điểm này được áp dụng với những quốc gia quy định về thương
nhân theo hình thức. Ở những quốc gia này, để trở thành thương nhân chủ thể
thực hiện hành vi thương mại cần đăng ký kinh doanh với cơ quan nhà nước
có thẩm quyền. Chỉ khi có đăng ký kinh doanh, chủ thể sẽ được công nhận tư

hành các hoạt động được coi là các hành vi thương mại.
Trên thế giới có rất nhiều quan điểm về phân loại hành vi thương mại
khác nhau. Nhìn chung các nhà nghiên cứu đưa ra một cách phân loại cơ
bản nhất gồm hai loại: hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại
do phụ thuộc.

11


- Hành vi thương mại thuần túy: gồm những hành vi có tính chất thương mại:
Những hành vi do thương nhân thực hiện: hoạt động thương nhân cho
thuê động sản.
Những hành vi liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa: hoạt động
giao nhận hàng hóa.
Những hành vi mà hình thức của nó được pháp luật coi là hành vi
thương mại vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán: hoạt động kí phát
hối phiếu, hành vi thành lập công ty thương mại.
- Hành vi thương mại phụ thuộc:
Những hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện
theo yêu cầu nghề nghiệp: hoạt động kí hợp đồng mua bán hàng hóa của
thương nhân.
Những hành vi dân sự dân sự nhưng được thực hiện do phụ thuộc vào
một hành vi thương mại khác
Nhìn chung, mọi hành vi do thương nhân thực hiện trong hoạt động
kinh doanh đều là những hành vi thương mại trừ trường hợp thương nhân
chứng minh được rằng hành vi đó thực hiện không vì mục đích thương mại.
Ví dụ: Việc thương nhân quyên góp từ thiện cho tổ chức từ thiện.
Khái niệm thương nhân và hành vi thương mại là hai khái niệm có mối
quan hệ ràng buộc lẫn nhau. Một hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại
khi nó được thực hiện bởi các thương nhân hoặc thực hiện trong khuôn khổ

Ngoài những văn bản đó, về sau cũng có những văn bản khác quy định
về từng vấn đề cụ thể như sau: Đạo luật về bán và cầm cố cửa hàng thương
mại 1909; Đạo luật về bảo vệ quyền sở hữu cửa hàng thương mại 1926; Luật
về hối phiếu, thương phiếu năm 1894, 1922, 1935...
Mãi đến năm 1942, triều đình Huế mới ban hành bộ luật thương mại
Trung phần có nội dung cơ bản giống như Bộ luật thương mại của Pháp, có
hiệu lực thi hành tại Trung bộ từ ngày 25/1/1944.

13


Năm 1954, đất nước bị chia cắt thành hai miền với chế độ chính trị
khác nhau. Ở miền Nam, chính phủ Việt Nam cộng hòa đã ban hành nhiều
văn bản pháp luật về thương mại quan trọng như : Luật số 13/57 về nhãn hiệu
thương mại; Luật số 12/5 về bằng sáng chế Nghị định số 92/BKT/CKN ngày
9/4/198 và Nghị định số 406/BKT/ND ngày 11/10/1968 về danh sách các
ngành nghề tiểu công nghệ...quan trọng nhất là Bộ luật thương mại ban hành
20/12/1972 với nội dung khá phong phú, đề cập đến nhiều vấn đề của đời
sống thương mại lúc đó ở miền Nam Việt Nam như nhiệm vụ nghề nghiệp
của nhà buôn hay thương gia và sự hành nghề thương mại... Trái lại, ở miền
Bắc, trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, việc kinh doanh chủ yếu được
các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành. Do đó, luật kinh
tế điều chỉnh những quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh
XHCN tập trung ghi nhận các chế độ pháp lý liên quan đến việc tổ chức và
hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh.
Đến khi chúng ta bắt đầu bước vào xây dựng nền kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa, việc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế đã làm thay
đổi cơ bản tính chất của các quan hệ trong kinh doanh. Về thực chất, luật kinh
tế trong giai đoạn này vẫn được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do
Nhà nước ban hành, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá

Pháp luật về thương nhân ra đời và phát triển là một hệ quả tất yếu của
quá trình hoạt động kinh doanh thương mại. Các giao dịch thương mại ngày
càng đa dạng và phức tạp thì yêu cầu điều chỉnh của pháp luật càng trở lên
cấp thiết hơn. Chính bởi vậy, mà các quy định của pháp luật về thương nhân
cơ bản phải chứa đựng những chức năng sau:
- Trước tiên, pháp luật về thương nhân đóng vai rò là khuôn khổ pháp
lý quan trọng nhất quy định về tư cách chủ thể của các loại hình thương nhân
– chủ thể chính của pháp luật thương mại. Việc xác định tư cách thương nhân
cho một chủ thể có ý nghĩa hết sức quan trọng vì mỗi loại chủ thể lại chịu sự
điều chỉnh của các quy chế khác nhau vì chúng hàm chứa trong mình những

15


đặc đặc điểm tương đối khác nhau. Xác nhận địa vị pháp lý, tư cách của
thương nhân trên thương trường nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
thương nhân cũng như những người có quan hệ kinh doanh đối với họ. Trên
cơ sở các quy định pháp luật, thương nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ của
mình để tiến hành các giao dịch thương mại với thương nhân cũng như với tổ
chức và cá nhân khác trong và ngoài nước.
- Các chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại dựa trên nguyên
tắc tự do, bình đẳng và độc lập nhưng luôn phải dưới dự chỉ đạo và quản lý
chung của Nhà nước. Nhà nước thực hiện việc kiểm soát đối với hoạt động
của các thương nhân cũng như diễn biến của nền kinh tế nói chung thông qua
các quy định pháp luật về thương nhân. Trên cơ sở nắm bắt các thông tin về
nhu cầu và hoạt động thực trạng của thương nhân trong từng thời kỳ, Nhà
nước hoạch định, điều chỉnh hay thay đổi các chính sách thích ứng phù hợp
với chính sách phát triển kinh tế của mình.
- Các quy định pháp luật về thương nhân còn là cơ sở cho thương nhân
thực hiện các dự định hoặc kế hoạch. Pháp luật đưa ra những nguyên tắc hoạt

hành năm 1897 tập trung các quy định vào thương nhân; hoặc là theo khách
thể, coi luật thương mại là luật điều chỉnh hành vi mang tính thương mại như
cách làm của Bộ luật Thương mại Pháp ban hành năm 1807 tập trung các quy
định vào hành vi thương mại. Song thực tiễn phát triển pháp luật thương mại
đã chứng minh rằng cả hai phương pháp trên đều hàm chứa cả vấn đề chủ thể
lẫn vấn đề khách thể. Bởi, thương nhân là chủ thể chính thực hiện các hành vi
thương mại. Do đó, khi xây dựng được một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh về
thương nhân cũng là điều kiện tiền đề cho các hành vi thương mại được hiện
thực hoá trên thương trường.
Nói tóm lại, pháp luật về thương nhân đang ngày càng khẳng định được
vị trí quan trọng của mình đối với sự phát triển của thương mại nói riêng và
của đất nước nói chung. Bởi lẽ, với tư cách là một bộ phận cấu thành quan
trọng của nền kinh tế thị trường, thương nhân là người trực tiếp tiến hành các

17


hoạt động thương mại với nhiều mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau giữa
các mảng của quan hệ kinh doanh đa dạng, phức tạp, phần nào chịu sự điều
tiết của các ngành luật khác là một vấn đề rất phức tạp. Một hệ thống pháp
luật hoàn thiện về thương nhân sẽ là điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của
thị trường thương mại.
1.3.3 Nguồn của pháp luật về thƣơng nhân ở Việt Nam
Nguồn của một ngành luật là tổng hợp những văn bản pháp luật do cơ
quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh một quan hệ xã hội
nhất định. Nguồn pháp luật ghi nhận về thương nhân cũng chính là nguồn của
pháp luật thương mại vì thương nhân và quan hệ giữa các thương nhân là chủ
thể và đối tượng điều chỉnh chính của luật thương mại. Đặc thù trong việc
điều chỉnh các quan hệ thương mại nên nguồn của luật thương mại không chỉ
bao gồm các văn bản pháp luật mà còn có thể là các văn bản quy phạm khác.

Ở Việt Nam hiện nay, các văn bản là nguồn luật thương mại do Quốc
hội thông qua có một số lượng khá lớn:
- Các luật quy định về địa vị pháp lý của các thương nhân: Luật Doanh
nghiệp 2014, Luật hợp tác xã 2012...
- Các luật quy định cụ thể về các loại hành vi thương mại như: Luật
thương mại 2005, Luật ngân hàng và các tổ chức tín dụng 2010, Luật đầu tư
2014, Luật chứng khoán...
- Các quy định về thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản đối với thương nhân
lâm vào tình trạng phá sản được quy định tại Luật phá sản 2014.
d) Các văn bản dƣới luật
Các văn bản dưới luật cũng là nguồn quan trọng của Luật thương mại
bao gồm Pháp lệnh của ủy ban thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính
Phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính Phủ và các Thông tư của các Bộ, Cơ
quan ngang Bộ.

19