DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

BLDS
TSBD
TSHTTTL
NƠHTTTL
TCTD
TNHH

Bộ luật dân sự
Tài sản bảo đảm
Tài sản hình thành trong tương lai
Nhà ở hình thành trong tương lai
Tổ chức tín dụng
Trách nhiệm hữu hạn

0


ĐẶT VẤN ĐỀ
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà các giao dịch dân
sự, thương mại được xác lập ngày càng nhiều thì vấn đề tạo ra các hành lang
pháp lý phù hợp để cho việc thuận lợi khi chúng ta công nhận những loại tài sản
hình thành trong tuơng lai để đưa vào lưu thông trong các mối quan hệ dân sự,
thương mại. Thế chấp đuợc coi là một trong những công cụ pháp lý hữu hiệu để
hạn chế những rủi ro để hạn chế trong quan hệ vay vốn, tín dụng. Tài sản dùng
để thế chấp rất đa dạng có thể là động sản, bất động sản, tài sản hữu hình, vô
hình, tài sản hình thành trong tuơng lai…Trong thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai thì thế chấp nhà ở hình thành trong tuơng lai là điển hình và phổ biến
hiện nay. Thực tiễn hiện này các quy định pháp lý còn chưa rõ ràng và chưa tạo
ra đầy đủ hành lang pháp lý vững chắc để bảo vệ quyền lợi của các bên trong

thời điểm xác lập giao dịch”.
So với quy định tại Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung
một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì: Tài
sản hình thành trong tương lai mở rộng hơn, bao gồm cả tài sản chưa hình thành
tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm.1
Căn cứ vào các khái niệm trên có thể rút ra một vài đặc điểm của TSHTTTL
như sau:
Thứ nhất, TSHTTTL là một loại tài sản mang tính chất đặc thù có những
điểm khác biệt so với tài sản hiện hữu. TSHTTTL không chỉ có lợi ích tham gia
vào các giao dịch dân sự như thế chấp để bảo đảm cho khoản vay mà còn xác
định được giá trị bằng tiền thông qua các tài liệu như bản vẽ thiết kế, hợp đồng
chuyển nhượng quyền sở hữu hay chi phí nguyên vật liệu xây dựng...

1 Tài sản hình thành trong tương lai là những tài sản nào (19/12/2016)

2


Thứ hai, chưa được hình thành tại thời điểm giao dịch hoặc đã được hình
thành nhưng chủ sở hữu vẫn chưa xác lập quyền sở hữu. Chính những đặc tính
này mà mức độ rủi ro trong các giao dịch của TSHTTTL sẽ cao hơn so với tài
sản hiện hữu.
Thứ ba, điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn
tài sản hiện có thông thường. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài
sản hình thành trong tương lai. Tuy nhiên TSHTTTL chỉ được sử dụng trong
một số giao dịch dân sự nhất định.2
2. Nhà ở hình thành trong tương lai
a. Khái niệm
Khoản 1, điều 3, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXDBTPBTNMT định nghĩa là: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong
quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng

Hiện nay chưa có khái niệm cụ thể về thế chấp TSHTTTL mà từ khái niệm
thế chấp của BLDS 2015 thì ta hiểu thế chấp TSHTTTL như sau: Thế chấp
TSHTTTL là việc bên thế chấp dùng tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản
đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng
ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch phải bảo đảm thì tài
sản đó chưa được đăng ký theo quy định của pháp luật để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự đối với bên kia.
2. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Theo quy định pháp luật
hiện hành thì chưa có khái niệm cụ thể về thế chấp NƠHTTTL. Do vậy căn cứ
vào các đặc điểm khái niệm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một
dạng của tài sản hình thành trong tương lai cho nên khái niệm cũng có sự tương
3 Tuấn Đạo Thanh và Phạm Thu Hằng (2015), Bàn về tài sản hình thành trong tương lai trong dự thảo bộ luật
hình sự , Tọa đàm 8/6/2015 dự án Jica

4


đồng với khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Đó là: “Việc một
bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng nhà ở đang trong giai đoạn hình thành
hoặc đã hình thành nhưng đang được tiến hành làm thủ tục đăng ký quyền sở
hữu và bàn giao sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia
(sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận
thế chấp”. Như vậy với đặc điểm là tài sản đang trong giai đoạn hình thành,
đang xây dựng thì về mặt thực tế thì tài sản này đang nằm trên giấy tờ, thiết kế
của chủ đầu tư. Việc bên nhận thế chấp sẽ căn cứ vào các giấy tờ pháp lý, giấy
tờ xây dựng và năng lực của chủ đầu tư để xác định tính thực tế của dự án này
trong việc hình thành tài sản mà bên thế chấp đem đi thế chấp. Các giấy tờ
thường được bên nhận thế chấp yêu cầu cung cấp như: : Hợp đồng mua bán nhà,

số lượng bên nhận thế chấp NƠHTTTL.
Không có sự chuyển giao tài sản và các bên cũng không sử dụng nhà ở đang
thế chấp để sinh lợi: Do chưa có tại thời điểm thế chấp chỉ là tài sản hình thành
trên giấy tờ hay đang quá trình xây dựng, hình thành do vậy công năng chủ yếu
của ngôi nhà không được sử dụng được do vậy về mặt sinh lợi từ tài sản là nhà ở
hình thành trong tương lai hầu như không phát huy được.
4. Phân loại thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Căn cứ và đặc điểm của nhà ở thì chúng ta có thể phân chia thành Thế chấp
căn hộ chung cư hình thành trong tương lai. Thế chấp biệt thự hình thành trong
tương lai và thế chấp nhà liền kề hình thành trong tương lai.
Căn cứ vào thủ tục và tiến độ triển khai xây dựng và bàn giao nhà thì chúng
ta có thể phân chia thành: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã hoàn
thành xây dựng nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu và Thế chấp nhà
ở hình thành trong tương lai chưa hoàn thành xây dựng và chưa có giấy chứng
nhận quyền sở hữu. (Ví dụ: Hiện nay mua nhà chung cư theo tiến độ xây dựng
của dự án khi chủ đầu tư xây đến tầng nào thì bên mua sẽ phải đóng góp tiền vào
theo tiến độ dự án theo thông báo của chủ đầu tư do vậy đây là dạng điển hình
của nhà ở hình thành trong tương lai).

6


CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ NHỮNG BẤT CẬP VỀ
VẤN ĐỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
I.

Quy định của pháp luật về tài sản thế chấp là nhà ở hình thành
trong tương lai

- Thứ nhất, nhà ở đó phải chưa hình thành, đang hình thành hoặc đã được hình

điểm công chứng, chứng thực hợp đồng.
1.3.

Nội dung của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Hợp đồng thế chấp NƠHTTTL bắt buộc phải có các nội dung được quy định
tại điều 121 Luật Nhà ở 2014; Điều 4, 5 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN và
phần tiểu mục 3, mục 3, chương XV, phần thứ ba của BLDS 2015 về thế chấp
tài sản.
1.4.

Chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Bên nhận thế chấp là các TCTD đáp ứng các điều kiện mà nhà nước quy định
để được nhận thế chấp NƠHTTTL.
Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ dùng tài sản của mình hoặc của bên thứ ba
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ HĐTD. Trong giao dịch thế
chấp NƠHTTTL, bên thế chấp có thể là tổ chức, cá nhân xây dựng NƠHTTTL
trên thửa đất hợp pháp của mình hoặc tổ chức, cá nhân mua NƠHTTTL trong dự
án đầu tư xây dựng nhà ở đáp ứng điều kiện về năng lực chủ thể được quy định
tại điểm a khoản 1 điều 177 BLDS 2015.5
II.

Bất cập về vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Thứ nhất, về phạm vi áp dụng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 69 Luật Nhà ở 2014 thì vốn sử dụng
cho phát triển nhà ở thương mại gồm 04 loại, trong đó có vốn huy động thông
qua hình thức góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết
của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân. Việc huy động vốn góp như vậy được thể

Xây dựng phải chịu trách nhiệm về việc thông báo hoặc không có văn bản thông
báo nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua sau khi nhận được hồ sơ đề nghị
của chủ đầu tư.
Theo quy định tại Khoản 2 Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy
định cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho chủ

9


đầu tư về nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua trong thời hạn 15 ngày;
trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do.
Như vậy, có thể thấy rằng, Luật Kinh doanh bất động sản 2014 đã quy định
trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước về việc thẩm định xem chủ đầu tư có
được bán nhà ở hình thành trong tương lai hay không. Quy định như vậy nhằm
đề cao vai trò của nhà nước trong việc hạn chế rủi ro cho khách hàng, phần nào
sẽ dẫn đến tâm lý “tin tưởng” của khách hàng khi mua nhà ở hình thành trong
tương lai và thiếu đi việc kiểm tra các thông tin cần thiết khác. Tuy nhiên Điểm
b, Khoản 2, Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP lại quy định nếu Sở Xây dựng
không có văn bản thì vẫn được bán và phải chịu trách nhiệm. Có thể thấy rằng,
khi có tranh chấp xảy ra thì việc chủ đầu tư “chịu trách nhiệm” lúc này còn dựa
trên nhiều yếu tô khác nhau và rủi ro lớn vẫn thuộc về khách hàng.
Thứ ba, về mâu thuẫn trong việc quy định hình thức trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng. Theo quy định tại Điều 16 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014
thì việc phạt và bồi thường thiệt hại do bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên
thuê, bên thuê mua chậm tiến độ thanh toán hoặc bên bán, bên chuyển nhượng,
bên cho thuê, bên cho thuê mua chậm tiến độ bàn giao bất động sản do các bên
thỏa thuận và phải được ghi rõ trong hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 18 Luật Kinh
doanh bất động sản lại quy định những nội dung hợp đồng mua bán, cho thuê,
cho thuê mua nhà, công trình xây dựng phải có, trong đó nêu rõ hợp đồng phải
có thỏa thuận phạt mà vấn đề bồi thường thiệt hại không “phải có”. Như vậy, có

bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng. Cũng cần lưu ý
rằng, bảo lãnh trên thực tế chủ yếu là bảo lãnh đối vật, có nghĩa chủ đầu tư phải
có tài sản để bảo đảm cho việc ngân hàng bảo lãnh. Thực tế cho thấy, các chủ
đầu tư thường thế chấp chính dự án đang xây dựng để được bảo lãnh từ ngân
hàng thương mại.
Đối với những trường hợp này, Ngân hàng thương mại thường yêu cầu chủ đầu
tư khi kí kết hợp đồng với khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai,
11


trong điều khoản thỏa thuận về việc thanh toán, phải chuyển khoản và tài khoản
của Ngân hàng đã bảo lãnh để Ngân hàng kiểm soát việc sử dụng tiền của chủ
đầu tư, đảm bảo nguồn tiền được sử dụng đúng mục đích. Bên cạnh đó, khách
hàng cũng sẽ “yên tâm” hơn vì ngân hàng sẽ kiểm soát chủ đầu tư trong việc sử
dụng nguồn tiền huy động từ khách hàng.
Đó là vấn đề lý luận và cần được thực hiện. Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều
trường hợp khách hàng trả bằng tiền mặt hoặc chuyển vào tài khoản ở ngân hàng
khác không phải tài khoản của ngân hàng chủ đầu tư thế chấp và dùng số tiền đó
vào mục đích khác thay vì trả nợ ngân hàng, sẽ dẫn đến nguy cơ ảnh hưởng đến
quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
Thứ năm, cần có quy định cụ thể về việc xử lý các biến động, đảm bảo lợi ích
cho khách hàng và chủ đầu tư.
Nhìn dưới góc độ của bên bán, thị trường bất động sản luôn luôn biến động
những biến đổi trong giá vật liệu, nhân công, chính sách của nhà nước…là khó
tránh khỏi cho nên nếu cứng nhắc áp dụng điều khoản vi phạm hợp đồng thì khá
bất lợi cho chủ đầu tư mà vấn đề cũng không được giải quyết một cách tốt nhất.
CHƯƠNG 3: ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP
NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
1. Đề xuất giải pháp cho những bất cập nêu trên:
- Bất cập thứ nhất: Em cho rằng, khi đã quy định hợp đồng mua bán nhà ở

đồng bộ và tạo ra sự thông suốt giữa các văn bản có liên quan, tránh sự chồng
chéo dẫn đến khó khăn, lúng túng khi áp dụng. Xây dựng pháp luật phải gắn liền
với thực thi pháp luật, trước khi ban hành những quy định pháp luật này cần
phải tính toán, đo lường kỹ càng tất cả các vấn đề có liên quan.6
3. Tăng cường phối hợp giữa các bộ ngành chức năng có liên quan trong
việc xây dựng và thực thi pháp luật

6 Một số bất cập về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai (22/03/2018)

13


Các bộ, ban, ngành có liên quan phải có sự phối kết hợp trong xây dựng pháp
luật, tăng cường sự chỉ đạo, giám sát việc thực thi các quy định này, tránh tình
trạng mỗi địa phương, đơn vị có một cách hiểu và áp dụng khác nhau.
4. Hoàn thiện quy định về trình tự thủ tục thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai
- Hoàn thiện các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai: Các Bộ, ban ngành có liên quan phải nhanh chóng
phối hợp với Ngân hàng Nhà nước nghiên cứu ban hành những hướng dẫn
cụ thể, chi tiết về thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp NƠHTTTL tránh
tình trạng từ chối tiếp nhận hồ sơ công chứng hợp đồng thế chấp với lý do
chưa có hướng dẫn cuae Bộ chủ quản.
- Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Phải có sự thống nhất và liên kết
chặt chẽ trong việc cung cấp thông tin giữa Trung tâm đăng ký giao dịch,
tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm và Văn phòng đăng
ký quyền sử dụng đất ở, nhà ở. Tăng cường sự kiểm tra, giám sát hoạt
động đăng ký giao dịch bảo đảm nhằm sớm phát hiện và xử lý kịp thời
các sai phạm của các cá nhân, tổ chức đặc biệt là cơ quan đăng ký giao

xuất, kiến nghị cho việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật và cơ chế để
thực thi pháp luật. Những giải pháp đối với các bên tham gia giao dịch. Hi vọng
những nghiên cứu trong tiểu luận, ở mức độ nào đó sẽ góp phần hoàn thiện chế
định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam. Do khả năng
nghiên cứu và kiến thức còn hạn chế nên tiểu luận không tránh khỏi thiếu sót.
Em kính mong nhận được sự quan tâm, góp ý và hướng dẫn của các thầy cô giáo
để đề tài được hoàn thiện hơn.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT
1. Bộ luật dân sự 2015
2. Luật Nhà ở 2014
8 Một số vấn đề pháp lí về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại ngân hàng thương mại
(15/03/2017)

15


3. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014
4. Nghị định số 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điềucủa nghị
định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về
giao dịch bảo đảm
5. Nghị định 99/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số
điều luật nhà ở
6. Thông tư số 26/2015/TT-NHNN hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và
giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong
tương lai
7. Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXDBTP-BTNMT hướng dẫn
thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại nghị
định 71/2010/ NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của chính phủ quy định