LỜI CẢM ƠN
Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự nỗ lực
của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và hướng dẫn của các
thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong suốt khóa học cũng như thời gian
nghiên cứu đề tài luận văn.
Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến
Tiến sĩ Nguyễn Thị Hồng Nhung – cô giáo kính mến đã hết lòng giúp đỡ, tận tình
hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên
cứu Luận văn của mình.
Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám hiệu,
toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học, Khoa Pháp
luật kinh tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện
thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thành luận văn
thạc sĩ.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã
luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tài
nghiên cứu của mình.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm luận
văn sẽ dành cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.
Hà Nội, ngày 12 tháng 12 năm 2016
Tác giả

Nguyễn Trần Huyền Trang


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi và có sự hỗ
trợ từ Giáo viên hướng dẫn là TS. Nguyễn Thị Hồng Nhung. Các nội dung nghiên cứu
và kết quả trong đề tài này là trung thực. Những số liệu phục vụ cho việc phân tích,
nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau có ghi rõ
trong phần tài liệu tham khảo. Ngoài ra, đề tài còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá

1.1.2. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của
hợp đồng thế chấp
1.2. Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

13
15

1.2.1. Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
15
1.2.1.1. Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

15

1.2.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

16

1.2.2. Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai ở Việt Nam
1.3. Kinh nghiệm thế giới về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

22
29

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 2014 VỀ
THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN
THI HÀNH
34
2.1. Quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai


Chương 3: HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT KINH DOANH BẤT
ĐỘNG SẢN 2014 VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG
LAI
68
3.1. Định hướng hoàn thiện quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về
thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

68

3.1.1. Xây dựng, kiện toàn hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai

68

3.1.2. Vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về
thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

69

3.1.2.1. Cần có sự phối hợp đồng bộ của các bộ, ngành chức năng có liên quan
trong việc xây dựng và thực thi pháp luật

69

3.1.2.2. Nâng cao hơn nữa vai trò chủ trì của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai

71

84

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT
Bộ luật dân sự

BLDS


Hình thành trong tương lai

HTTTL

Luật số 17/2008/QH12 ngày 03-06-2008 về Luật Ban hành văn bản Quy
Ban hành văn bản Quy phạm pháp luật

phạm pháp luật 2008

Luật số 65/2014/QH13 ngày 25-11-2014 Nhà ở Luật nhà ở năm 2014
Luật số 66/2014/QH13 ngày 25-11-2014

Luật Kinh doanh Bất động
sản 2014

Nghị

định

số

165/1999/NĐ-CP

29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo
đảm
Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP
của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn
thi hành Luật nhà ở
Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 Nghị định số 99/2015/NĐcủa Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn CP
thi hành Luật nhà ở
Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP- Thông tư số 05/2005/TTLTBTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và BTP-BTNMT
Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng
đất, tài sản gắn liền với đất


Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP- Thông tư số 20/2011/TTLTBTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp và BTP-BTNMT
Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản
gắn liền với đất
Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN- Thông

tư

liên

tịch

số

BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 Hướng 01/2014/TTLT-NHNNdẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong BXD-BTP-BTNMT
tương lai theo quy định tại Nghị định
70/2010/NĐ-CP ngày 23-6-2010 của Chính

ở, nhà ở hình thành trong tương lai
Tổ chức tín dụng

TCTD


7

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Hiện nay, khi kinh tế từng bước vượt qua cơn khủng hoảng, thị trường
bất động sản ấm dần, cộng thêm nhu cầu sở hữu nhà ở rất lớn đến từ lực lượng
dân số trẻ của nước ta thì phân khúc nhà chung cư thuộc các dự án đầu tư xây
dựng nhà ở tại các đô thị lớn đang được đầu tư dồn dập hơn bao giờ hết. Chính
thực tiễn này đã khiến cho nhu cầu được đưa tài sản là nhà ở nói chung và nhà ở
HTTTL nói riêng vào giao dịch bảo đảm cho hoạt động cấp tín dụng trở nên bức
thiết không chỉ đối với người dân mà còn đối với chính các chủ đầu tư xây dựng
nhà ở. Trong hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng thương mại đang hoạt động
tại Việt Nam thì thế chấp tài sản chính là biện pháp bảo đảm tiền vay phổ biến, hiệu
quả và phù hợp nhất có thể áp dụng đối với loại tài sản là Nhà ở HTTTL.
Vấn đề thế chấp tài sản HTTTL nói chung và thế chấp nhà ở HTTTL nói
riêng trong những năm vừa qua đã được bàn luận đến rất nhiều, quy định pháp
luật về vấn đề này cũng đã có và được sửa đổi, bổ sung liên tục nhưng vẫn chưa
đầy đủ, thống nhất, gây nhiều vướng mắc trong quá trình áp dụng và chưa đáp
ứng được yêu cầu của thực tiễn, như: vướng mắc trong việc xác định nhà ở
HTTTL, vướng mắc trong đăng ký thế chấp Nhà ở HTTTL, vướng mắc trong
vấn đề nhận thế chấp chuyển tiếp nhà ở HTTTL sang nhà ở có sẵn; và vướng
mắc về vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL…. Và dường như còn có
sự thiếu phối hợp, đùn đẩy trách nhiệm giữa các Bộ, ngành liên quan với nhau
trong việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để hướng dẫn người dân,

- Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật
học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.
- Nguyễn Thanh Thủy (2014), Pháp luật về Thế chấp Nhà ở Hình thành trong
tương lai, Luận án Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội.
Có thể nhận thấy những công trình nghiên cứu nói trên tuy đã có những
phân tích khá sâu sắc về tài sản HTTTL nói chung và thế chấp tài sản HTTTL
nói riêng, có đề cập chuyên sâu đến vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL, tuy nhiên lại
chưa cập nhật theo các quy định mới của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014,


9
Luật Nhà ở 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Trong ba năm 2014, 2015,
2016, Chính phủ và các Bộ, cơ quan ngan Bộ đã ban hành một Nghị định, ba
Thông tư liên tịch và một Thông tư điều chỉnh vấn đề thế chấp Nhà ở HTTTL.
Con số này cho thấy tính thời sự của đề tài và tính cấp thiết của việc nghiên
cứu, đưa ra giải pháp mới, phù hợp với hệ thống pháp luật hiện có và nhu cầu
của thị trường đối với giao dịch này.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận văn
 Mục đích nghiên cứu:
Trên cơ sở phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật Việt Nam,
đặc biệt là Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014 và các văn
bản hướng dẫn thi hành về thế chấp nhà ở HTTTL, thực tiễn áp dụng những quy
định này, từ đó, đề xuất ý kiến để hoàn thiện quy định pháp luật, góp phần phát
huy vai trò tích cực của chế định thế chấp nhà ở HTTTL trên thực tế, nâng cao
tính hiệu quả và khả thi của các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động cấp
tín dụng.
 Nhiệm vụ nghiên cứu:
Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn tập trung vào những nhiệm vụ
cụ thể sau:

Về phương diện lý luận, luận văn tiến hành hệ thống hóa và làm sáng tỏ
những vấn đề lý luận và hệ thống quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp nhà
ở HTTTL.
Về phương diện thực tiễn, những kiến nghị của luận văn hi vọng sẽ đem
lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật Việt
Nam về thế chấp nhà ở HTTTL, phát huy vai trò tích cực của chế định này trên
thực tế, góp phần phát triển lành mạnh hoạt động tín dụng ngân hàng, thúc đẩy
kinh tế phát triển.
7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục các tài liệu tham khảo, nội dung
của Luận văn bao gồm ba chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong


11
tương lai
Chương 2: Thực trạng pháp luật Kinh doanh Bất động sản và quy định
pháp luật có liên quan về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và thực tiễn
thi hành
Chương 3: Hoàn thiện các quy định của luật Kinh doanh Bất động sản và
quy định pháp luật có liên quan về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai


12
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƯƠNG LAI
1.1.Tổng quan về nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.1.Khái niệm
1.1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai

hoặc cho lợi ích của người khác”2.
Qua so sánh, đối chiếu các quan niệm về tài sản của trong Bộ luật dân sự
của một số nước tiêu biểu cho hệ thống pháp luật trên thế giới đều đi theo
2 cách tiếp cận cơ bản, đó là tài sản được tiếp cận dưới góc độ vật hay
dưới góc độ quyền. Dưới góc độ vật, theo tiêu chí vật lý thì những vật mà
con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu
hình, còn ngược lại là vật vô hình. Vật vô hình chính là các quyền tài sản.
Như vậy, tài sản gồm vật và quyền, có tính hữu hình và vô hình. Dưới
góc độ quyền, cơ sở xuất phát điểm của cách tiếp cận này là sự thừa nhận
vật có tính chất hữu hình, độc lập và có thể nắm được. Việc tiếp theo của
các nhà làm luật là việc xác định các quyền lợi của chủ thể xung quanh
vật hữu hình đó. Các quyền được thực hiện một cách trực tiếp trên vật
hữu hình mà không cần có sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào khác được gọi
là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền. Trong quyền đối vật có quyền
đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các quyền
hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cầm cố,
thế chấp đối với vật. Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân. Đây
là quyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của
chủ thể mang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền3.
Trong quá trình nghiên cứu của mình, qua khảo sát về khái niệm tài sản
của một số hệ thống pháp luật trên thế giới, Phó Giáo sư (PGS) Ngô Huy Cương
cũng đưa ra kết luận: “(1) Các định nghĩa đều sử dụng cách thức liệt kê các
phân loại tài sản mà không đưa ra một phạm vi cụ thể của tài sản; (2) Tài sản là
2 Robert W.Emerson, John W. Hardwick (1997), Business Law, Barron’s educational series Inc., USA, 1997,
(2) pp. 408
3 Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt
Nam hiện hành, tr.19, Luận án Tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội


14


15
Từ những phân tích nêu trên, có thể khái quát về tài sản như sau: Tài sản
là tài sản hữu hình hoặc vô hình, bất động sản hoặc động sản, hoặc là quyền tài
sản thuộc sở hữu của chủ thể. Khái niệm này sẽ là căn cứ, cơ sở để hình thành
khái niệm tài sản HTTTL và nhà ở HTTTL.
b. Tài sản hình thành trong tương lai
Tài sản HTTTL là một khái niệm tương đối mới của pháp luật dân sự
Việt Nam, chế định này được xem là một tiến bộ trong khoa học pháp lý và là
một sản phẩm tất yếu của nền kinh tế thị trường, khi mà các giao dịch kinh tế,
thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu.
Khái niệm tài sản HTTTL xuất hiện lần đầu tiên trong Nghị định số
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị
định số 165/1999/NĐ-CP). Cụ thể, khoản 7 Điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐCP quy định như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động
sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình
đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”. Quy định
tương tự cũng được tìm thấy tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày
29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (Nghị
định số 178/1999/NĐ-CP) : “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn
vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng”.
Khi BLDS 2005 ra đời, khái niệm tài sản HTTTL được ghi nhận như sau:
“Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên
bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao
kết” [Điều 320, khoản 2]. Song khái niệm này chỉ giới hạn tài sản HTTTL là
“vật hình thành trong tương lai” mà không bao gồm các loại tài sản khác. Bởi
vậy, khái niệm này chưa bao quát được nội hàm của tài sản HTTTL. Tiếp theo
đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch
bảo đảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) cũng có quy định về tài sản HTTTL

2. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm:


17
a) Tài sản chưa hình thành;
b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau
thời điểm xác lập giao dịch.
Đây là cơ sở pháp lý quan trọng góp phần áp dụng pháp luật một cách
thống nhất. Có thể thấy việc mở rộng nội hàm khái niệm cũng như nâng cao tầm
hiệu lực pháp lý của khái niệm tài sản HTTTL nêu trên đã phản ánh được phần
nào nhu cầu cần thiết của đời sống và pháp luật đối với một loại tài sản đang
ngày càng đóng vai trò quan trọng trong các quan hệ dân sự, kinh tế. Từ đó,
pháp luật cũng góp phần tạo ra một khung pháp lý chặt chẽ hơn để điều chỉnh
các giao dịch liên quan tới loại tài sản này.
1.1.1.2. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai
Nhà ở là nhu cầu thiết yếu và chính đáng của mỗi con người. Đó không
chỉ là không gian cư trú, nơi đảm bảo môi trường sống, tái tạo sức lao động mà
còn là môi trường văn hoá, giáo dục, là tổ ấm hạnh phúc của mọi gia đình, là
thước đo sự phồn vinh và tiến bộ xã hội. Ở Việt Nam, dưới góc độ luật học,
khái niệm nhà ở xuất hiện trong khá nhiều các văn bản quy phạm pháp luật từ
Luật cho đến các văn bản dưới luật.
Trước hết theo pháp luật dân sự, nhà ở được hiểu một cách chung nhất là
một loại tài sản, cụ thể hơn là một loại bất động sản được sử dụng trong các
giao dịch dân sự như mua bán, tặng cho, thế chấp nhà ở,…; Luật xây dựng năm
2014 quy định:
Công trình xây dựng là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của
con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên
kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt
đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước, được xây dựng theo
thiết kế [Điều 3, Khoản 10].

Như vậy, có thể khái quát về nhà ở HTTTL: “Nhà ở hình thành trong tương lai
là nhà ở đang trong quá trình xây dựng và chưa có biên bản nghiệm thu đưa
vào sử dụng”.
1.1.2. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng
của hợp đồng thế chấp


19
Để được phép tham gia giao dịch dân sự thì nhà ở HTTTL trước hết phải
là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu. Tuy nhiên, khi giao dịch
đó là thế chấp nhà ở HTTTL thì ngoài đặc điểm này, nhà ở tham gia giao dịch
cần phải đáp ứng một số đặc điểm khác như: Nhà ở chưa hình thành vào thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm (hay chưa có thật); Nhà ở được công nhận
quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết. Các đặc điểm này có biểu hiện như sau:
(1) Nhà ở tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu
Từ BLDS 2005, khái niệm tài sản đã được mở rộng bao gồm vật, không
còn phân biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” và vì thế nhà ở HTTTL một vật chưa có thực đã được ghi nhận là một loại tài sản. Đến BLDS 2015 thì
khái niệm tài sản HTTTL đã được ghi nhận cụ thể và rõ ràng hơn. Theo đó, nhà
ở HTTTL tuy là một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và các giao dịch liên
quan đến nhà ở HTTTL sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro so với các tài sản có sẵn nhưng
việc thừa nhận đó là một loại tài sản là hoàn toàn phù hợp với nội hàm khái
niệm ”tài sản” theo pháp luật của các quốc gia tiên tiến trên thế giới, bên cạnh
đó còn đảm bảo tốt hơn quyền đối với vật của những chủ thể xác định mà có
căn cứ pháp lý để xác định quyền sở hữu sẽ được công nhận trong tương lai.
Nhà ở HTTTL còn là đối tượng của quyền sở hữu - đây là một chế định
pháp lý quy định địa vị của chủ sở hữu tài sản, các căn cứ xác lập, thay đổi và
chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, các biện pháp
bảo vệ quyền sở hữu. Về nguyên tắc, chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử

bảo đảm cũng đòi hỏi phải sát sao hơn để đảm bảo tài sản sẽ hoặc đang tiếp tục
được hình thành; việc nhận thế chấp chuyển tiếp khi nhà ở HTTTL đủ điều kiện
để xác định là nhà ở có sẵn, việc thay thế tài sản bảo đảm nếu không thực hiện
được thủ tục chuyển tiếp nhà ở HTTTL cũng cần có cơ chế riêng.
(3) Nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được công nhận quyền sở hữu
của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm
được giao kết
Thông thường, các tài sản đưa vào tham gia giao dịch thế chấp phải là tài


21
sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Nhưng nhà ở HTTTL là một dạng tài
sản đặc thù thể hiện ở chỗ tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm quyền sở
hữu của chủ thể chưa được công nhận (chưa được cấp Giấy Chứng nhận Quyền
sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở gắn liền với đất và tài sản khác). Do đó, việc
chủ thể có được công nhận quyền sở hữu đối với nhà ở đó hay không còn phụ
thuộc vào nhiều yếu tố, điều này cũng làm tăng tính phức tạp trong việc xác
định tài sản, định giá tài sản, nhận thế chấp chuyển tiếp khi Nhà ở HTTTL đã
thành nhà ở hiện có và xử lý tài sản thế chấp.
Từ những đặc điểm nêu trên, yêu cầu đặt ra là cần phải thống nhất khái
niệm về nhà ở HTTTL, ban hành các quy định pháp luật điều chỉnh các vấn đề
liên quan đến giao dịch dân sự có đối tượng là nhà ở HTTTL nói chung và thế
chấp nhà ở HTTTL nói riêng; đồng thời phải xây dựng cơ chế đảm bảo thực
hiện của các quy định này trên thực tế. Việc xây dựng và ban hành các quy định
pháp luật về Nhà ở HTTTL không chỉ nhằm mục tiêu hạn chế rủi ro cho các
giao dịch, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch đó, mà còn
phải phát huy hết vai trò, ý nghĩa của việc đưa nhà ở HTTTL tham gia vào các
giao dịch dân sự.
1.2. Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong

nay, BLDS 2005, BLDS 2015, Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở
2014, cũng như các văn bản quy phạm pháp luật khác đều chưa có quy định nào
nêu rõ nhưng chúng ta có thể căn cứ vào quy định về khái niệm thế chấp tài sản
và khái niệm nhà ở HTTTL để rút ra một khái niệm mang tính khái quát chung
như sau: Thế chấp nhà ở HTTTL là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng nhà
ở đang trong quá trình hình thành và chưa nghiệm thu đưa vào sử dụng để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và
không chuyển giao nhà ở (sau khi đã đưa vào sử dụng) cho bên nhận thế chấp.
1.2.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Trước hết, thế chấp nhà ở HTTTL mang đặc điểm của biện pháp thế chấp
tài sản nói riêng và của các biện pháp bảo đảm tín dụng nói chung. Bên cạnh đó,
thế chấp nhà ở HTTTL có đối tượng là một loại tài sản đặc thù, là “tài sản chưa


23
có thật” tại thời điểm giao kết nên biện pháp này còn mang những đặc trưng
riêng so với thế chấp tài sản thông thường. Những đặc điểm và đặc trưng này
được thể hiện như sau:
a. Các đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với tư cách
là biện pháp thế chấp tài sản, đồng thời là một biện pháp bảo đảm tín dụng.
(1) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp thế chấp
tài sản
Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp:
Ngay trong phần định nghĩa về thế chấp tài sản tại Điều 342 BLDS 2005
đã nêu rõ: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng
tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên
kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên
thế chấp”. Sự không chuyển giao tài sản thế chấp chính là một đặc trưng riêng
biệt của biện pháp thế chấp trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự.

Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo
quản tài sản thế chấp nên tiết kiệm được nhiều chi phí liên quan đến việc thuê
kho bãi, thuê người trông coi hoặc có các biện pháp bảo đảm thích hợp để tránh
trường hợp làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp.
Đối với bên thế chấp: bên thế chấp vẫn có thể được khai thác công dụng,
hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức đó cũng thuộc
tài sản thế chấp theo thỏa thuận); được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế
chấp. Điều này thực sự có ý nghĩa đối với trường hợp thế chấp nhà ở, đặc biệt là
nhà ở HTTTL. Bởi lẽ, mặc dù nhà ở đó đã được thế chấp nhưng chủ đầu tư hay
chủ thể xây dựng vẫn có quyền tiếp tục quá trình xây dựng, hoàn thiện ngôi nhà
đó; hoặc khi ngôi nhà đã được bàn giao cho bên thế chấp thì họ vẫn có quyền ở
- điều này giúp giải quyết nhu cầu về nhà ở của cá nhân nói riêng và giải quyết
được nhu cầu về nhà ở của toàn xã hội nói chung.
(2) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp bảo đảm tín dụng
Giá trị bảo đảm thường phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm:
Bảo đảm tín dụng có ý nghĩa thúc giục người đi vay trả nợ. Nếu giá trị tài


25
sản nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm thì người đi vay dễ có động cơ không trả
nợ. Mặt khác, giá trị bảo đảm phải lớn hơn nghĩa vụ tín dụng còn nhằm đảm bảo
khả năng thu hồi nợ của TCTD khi giá trị thị trường của tài sản đảm bảo suy
giảm, khả năng thanh toán của tài sản không cao.
Tài sản bảo đảm phải có sẵn thị trường tiêu thụ:
Mức độ thanh khoản của tài sản có quan hệ đến lợi ích của người cho
vay. Các TCTD thường ưu tiên lựa chọn những tài sản có tính thanh khoản cao
để tham gia giao dịch bảo đảm. Đối với những tài sản có tính thanh khoản
không cao, TCTD sẽ phải tính đến các chi phí phải gánh chịu trong quá trình
thanh lý tài sản nên sẽ ít chấp nhận những tài sản này.
Có đầy đủ cơ sở pháp lý để bên cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản: