BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LƯU HẢI LY

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG
CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - NĂM 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LƯU HẢI LY

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG
CÔNG TY CỔ PHẦN THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60380107


dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần
15
1.2.2. Nguồn kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ
phần 18
1.2.3. Nội dung cơ bản của pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng
tư lợi trong công ty cổ phần 24
CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO
DỊCH CÓ KHẢ NĂNG TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Ở
VIỆT NAM35
2.1.

Những giao dịch trong công ty cổ phần được xác định là đối tượng
bị kiểm soát theo pháp luật Việt Nam
35

2.1.1. Giao dịch giữa công ty với những người có liên quan

35

2.1.2. Giao dịch có giá trị tài sản lớn 38
2.2.

Thực trạng pháp luật ngăn ngừa giao dịch có khả năng tư lợi trong
công ty cổ phần 39


2.2.1. Thực trạng pháp luật về cơ chế thông qua quyết định của công ty để
tránh giao dịch có khả năng tư lợi 39
2.2.2. Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ của cổ đông công ty
nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi 42

các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần 70
KẾT LUẬN

76


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BKS

:

Ban Kiểm soát

CTCP

:

Công ty cổ phần

ĐHĐCĐ

:

Đại hội đồng cổ đông

HĐQT

:

Hội đồng quản trị

báo động ở Việt Nam. Luận giải cho thực tế này cũng rất dễ hiểu bởi kinh
doanh vốn là hoạt động đa dạng và phức tạp trong khi nghĩa vụ trên của các
thành viên xuất phát từ nền tảng đạo đức, những đòi hỏi về tính thiện chí,
trung thực, cẩn trọng đều rất mơ hồ và khác nhau trong những tình huống
khác nhau. Vì vậy, các thành viên trong công ty rất có thể bỏ qua lợi ích của
công ty, của các chủ sở hữu khác để mưu lợi và thu lợi riêng cho bản thân
thông qua các giao dịch của công ty.
Các giao dịch tư lợi nảy sinh sẽ gây thiệt hại về tài sản, uy tín của
công ty, ảnh hưởng đến quyền lợi của các thành viên công ty, của các chủ thể
có quyền lợi liên quan, kéo theo đó là ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ
nợ của công ty khi công ty không còn đủ tài sản để thanh toán các khoản nợ
cho các chủ nợ. Ở phạm vi rộng hơn, các giao dịch tư lợi làm thất thoát tài sản
của Nhà nước và xã hội, dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng làm ảnh hưởng
đến môi trường kinh doanh, đạo đức kinh doanh và nền kinh tế của quốc gia.
Do đó, kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là vô cùng cần thiết và cấp
bách nhằm bảo vệ lợi ích cho không chỉ bản thân công ty và các thành viên


9

công ty mà còn đảm bảo quyền lợi của tất cả các chủ thể tham gia giao dịch
với công ty, vì lợi ích chung của quốc gia và toàn xã hội.
Trên thế giới, kiểm soát giao dịch tư lợi không còn là mới mẻ, nhưng
pháp luật Việt Nam chưa có sự quan tâm thích đáng đến vấn đề này trên cả
phương diện lý luận và thực tiễn. Mặc dù, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tạo
bước khởi đầu cho việc xác lập cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi
và cơ chế này được cải thiện hơn ở Luật Doanh nghiệp 2005 và mới nhất là
Luật Doanh nghiệp 2014. Pháp luật hiện tại về kiểm soát giao dịch có khả
năng tư lợi đã xác định hai loại giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bị
kiểm soát gồm: giao dịch giữa công ty với những người có liên quan và giao

Ngô Huy Cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội. Bên cạnh đó, kiểm
soát giao dịch tư lợi cũng là chủ đề của một số diễn đàn chia sẻ nghiên cứu
khoa học gần đây.
Tuy nhiên, những công trình khoa học và những bài viết đã nghiên
cứu đều tiếp cận vấn đề kiểm soát giao dịch tư lợi ở góc độ chung nhất hoặc
chỉ nghiên cứu trong phạm vi hẹp là Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh
nghiệp 2005 sửa đổi, bổ sung. Các công trình nghiên cứu trên chưa có sự
nghiên cứu sâu và kết nối giữa Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành
khác như: Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán,… và một số quy
định của quốc tế. Từ khi Luật Doanh nghiệp 2014 được ban hành và có hiệu
lực, cộng với quá trình hội nhập khu vực, hội phập quốc tế phát triển mạnh
mẽ (đánh dấu bằng việc trở thành thành viên chính thức của ASEAN, ASEM,
APEC và WTO), chưa có một công trình nghiên cứu nào về đề tài kiểm soát
giao dịch tư lợi ở góc độ pháp lý chuyên sâu và phạm vi nghiên cứu như tác
giả đề xuất.
3.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quan

đến kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi. Cụ thể, luận văn nghiên cứu
về các giao dịch có khả năng tư lợi là đối tượng bị kiểm soát và các biện pháp
nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung vào các giao dịch có khả
năng tư lợi trong mô hình công ty cổ phần. Luận văn đi sâu nghiên cứu các
quy định liên quan đến kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty


11


Nam trong thời gian tới;


12

- Nghiên cứu, đề xuất các giải pháp tăng cường hiệu quả thực thi pháp
luật về kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi.
5.

Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn
- Tác động của các giao dịch có khả năng tư lợi đối với sự tồn tại và

phát triển của công ty?
- Tại sao phải kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ
phần bằng pháp luật? Những giải pháp nào cần được thể chế hóa thành pháp
luật và những giải pháp nào trao lại cho Điều lệ và quy chế công ty để kiểm
soát giao dịch có khả năng tư lợi?
6.

Phương pháp nghiên cứu
Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận

dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết
Mác-Lênin. Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn bô
luận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật về
giao dịch có khả năng tư lợi nói riêng và vấn đề về quản trị công ty nói chung.
Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sử
dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân
tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử.
Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề

lợi trong công ty cổ phần ở Việt Nam;
Chương 3: Giải pháp nâng cao hiệu quả kiểm soát các giao dịch có
khả năng tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam.


14

CHƯƠNG 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ
PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ KHẢ NĂNG
TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1.

Giao dịch có khả năng tư lợi và kiểm soát các giao dịch có khả
năng tư lợi trong công ty cổ phần

1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công
ty cổ phần
1.1.1.1.Khái niệm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần
Trong xã hội, khi nền sản xuất hàng hóa càng phát triển thì nhu cầu về
vốn và phân tán rủi ro là động cơ thúc đẩy các nhà đầu tư liên kết với nhau
dưới một hãng chung để tiến hành hoạt động kinh doanh. Sự ra đời của công
ty là kết quả của nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do khế ước và tự do lập hội.
Tùy theo tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của các thành viên mà có thể
phân loại công ty thành công ty đối nhân và công ty đối vốn. Trong đó, công
ty cổ phần là loại hình công ty ra đời muộn nhất và là điển hình của công ty
đối vốn. Đặc điểm pháp lý của công ty cổ phần là: Công ty cổ phần có tư cách
pháp nhân; có cấu trúc vốn “mở”; cơ cấu quản trị chặt chẽ, trong đó mỗi cơ
quan đều có quyền hạn riêng; các cổ đông (những người quản trị công ty) đều

chí là nguyện vọng, mong muốn chủ quan bên trong, ý chí đó được thể hiện ra
bên ngoài dưới một hình thức nhất định. Trong các giao dịch của công ty, ý
chí về cơ bản phải là ý chí của công ty, nhưng người đứng ra bày tỏ ý chí lại
là người đại diện. Do đó, khó tránh khỏi việc “ý chí cá nhân” của người đại
diện chi phối đến việc ra các quyết định nhân danh công ty mà họ đại diện.
Nếu cá nhân đó trung thành với lợi ích của công ty, hay quyền và lợi ích của
họ tỷ lệ thuận với lợi ích của công ty, hoặc được củng cố thông qua việc thực
hiện giao dịch thì giao dịch mới phản ảnh chính xác ý chí của công ty. Trường
hợp ngược lại, khi người đại diện không có chung lợi ích với công ty hoặc lợi


16

ích của họ tỷ lệ nghịch với lợi ích của công ty thì giao dịch đó rất dễ xảy ra sự
lạm dụng quyền hạn của người đại diện khi người đại diện dùng quyền năng
của mình can thiệp vào giao dịch đích thực, biến ý chí của mình thành ý chí
của công ty để tìm kiếm lợi ích cho bản thân, hình thành loại giao dịch có khả
năng tư lợi gây thiệt hại cho công ty.
Như vậy, giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần là giao
dịch có khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi cho công ty cổ phần do
người đại diện của công ty lạm dụng vị thế của mình để thực hiện các giao
dịch nhằm trục lợi cho cá nhân.
1.1.1.2.Đặc điểm của giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần
Khác với các giao dịch thông thường, giao dịch có khả năng tư lợi có
các đặc điểm sau:
Thứ nhất, giao dịch có khả năng tư lợi chỉ diễn ra khi có sự trao quyền
quản lý, điều hành trong kinh doanh.
Các công ty muốn tồn tại và phát triển phải tham gia giao dịch với các
chủ thể khác. Tuy nhiên, bản thân các công ty không thể tự ký kết, thực hiện
hợp đồng mà công ty phải ủy quyền cho một cá nhân khác (người đại diện)

lợi ích vật chất mà còn bao hàm các lợi ích cá nhân khác. Đó là những “những
điều có ích, có lợi cho một đối tượng nào đó trong mối quan hệ với đối
tượng ấy (nói một cách khái quát)”. Một mối quan hệ tình cảm đạt được
không theo một quy luật tự nhiên mà hình thành từ sự trao đổi với một lợi
ích vật chất, một lợi thế phi vật chất mà chính bản thân người quản lý công
ty mong muốn đạt được hoặc muốn giành được cho người có liên quan… là
những ví dụ điển hình cho những lợi ích phi vật chất.
Lợi ích gián tiếp được hiểu là trường hợp mà công ty xác lập giao dịch
với người liên quan của người đại diện. Người có liên quan của người đại
diện là những người có mối quan hệ gắn bó với họ về mặt kinh tế, hôn nhân,
gia đình, huyết thống hoặc khía cạnh khác mà người quản lý công ty với tư


18

cách là một cá nhân bình thường sẽ có xu hướng ưu tiên, hỗ trợ, giúp đỡ
hoặc tạo lợi thế cho những người này.
Thứ ba, trong giao dịch có khả năng tư lợi có sự chuyển dịch lợi ích từ
công ty sang chủ thể khác.
Một điều rõ ràng là, các công ty thực hiện hoạt động kinh doanh vì
mục tiêu lợi nhuận. Tuy nhiên, trong những giao dịch có khả năng tư lợi,
những lợi ích (kinh tế hoặc phi kinh tế) đáng lẽ thuộc về công ty lại được
chuyển dịch sang cho những chủ thể khác. Những chủ thể này có thể là
người có quyền quản lý, điều hành hoặc có khả năng ảnh hưởng đến các
quyết định của nhóm người quản lý, điều hành, nhằm “tước đoạt” lợi ích mà
đáng lẽ công ty đã thu được nếu giao dịch đó được thực hiện công bằng,
ngay thẳng.
1.1.2. Vai trò của việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty
cổ phần
Khi một giao dịch trong công ty cổ phần trở thành giao dịch tư lợi, tức

như của các bạn hàng và người lao động trong công ty luôn được quan tâm.
Vai trò của kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đối với hiệu quả
hoạt động của doanh nghiệp
Các giao dịch chứa đựng xung đột lợi ích rất dễ xảy ra và đó là nguy
cơ của sự phá sản doanh nghiệp cả về niềm tin lẫn bản thân công ty. Kiểm
soát giao dịch có khả năng tư lợi là nền tảng cho sự phát triển lâu dài và tăng
trưởng bền vững của công ty. Cụ thể, nếu các giao dịch có khả năng tư lợi
trong CTCP được tuân theo cơ chế kiểm soát chặt chẽ sẽ hạn chế những ảnh
hưởng tiêu cực và rủi ro trong kinh doanh, xây dựng lòng tin đối với các nhà
đầu tư và khách hàng. Hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp thể hiện ở
những điểm sau:


20

- Doanh nghiệp sẽ không bị tước đoạt các lợi ích vật chất, đảm bảo
được nguồn vốn, lợi nhuận của doanh nghiệp để tái đầu tư sản xuất, duy trì
hoạt động. Doanh nghiệp sẽ giảm thiểu được rủi ro liên quan đến các vụ gian
lận hoặc giao dịch nhằm mục đích tư lợi như các thiệt hại về tài sản hoặc chi
phí liên quan đến việc khởi kiện của cổ đông.
- Doanh nghiệp có khả năng tiếp cận các nguồn vốn cũng như khả
năng huy động vốn vì xây dựng được lòng tin đối với các thành viên, cổ đông,
đối với nhà đầu tư và các chủ nợ khác. Đây là điều kiện để doanh nghiệp duy
trì và mở rộng hoạt động sản xuất kinh doanh.
Bên cạnh đó, việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi cũng đem
đến cơ hội hoàn thiện cơ chế quản trị nội bộ của công ty. Một trong những
nội dung quan trọng của cơ chế quản trị nội bộ của công ty là lập ra các quy
trình thủ tục ra quyết định trong công ty, trong đó có giao dịch có khả năng
tư lợi. Giao dịch có khả năng tư lợi nếu không được kiểm soát sẽ làm vô hiệu
hóa chức năng của các cơ quan quản lý khác như các thành viên HĐQT khác,

liên quan và bảo vệ môi tường kinh doanh lành mạnh, công bằng luôn được
sự quan tâm của Nhà nước, của các doanh nghiệp và các thành viên, cổ đông
trong công ty.
1.2.

Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty
cổ phần

1.2.1. Khái niệm và các phương thức kiểm soát bằng pháp luật các giao
dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần
Pháp luật kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là một bộ phận
của pháp luật doanh nghiệp, trong đó, pháp luật kiểm soát các giao dịch có
khả năng tư lợi là hệ thống quy tắc chung cho xã hội (bao gồm các quy tắc xử
sự chung và các nguyên tắc, khái niệm pháp lý) do Nhà nước đặt ra hoặc thừa
nhận và bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động kiểm
soát, ngăn ngừa và xử lý các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty.


22

Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP
bằng pháp luật là hết sức cần thiết, tuy nhiên, tìm ra cách thức kiểm soát vừa
hợp lý, vừa hiệu quả lại không làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh
nghiệp, động viên các nguồn lực trong xã hội lại không phải là vấn đề đơn
giản. Trong hệ thống pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi trong CTCP thì luật về công ty giữ vai trò chủ đạo. Theo tổng kết
kinh nghiệm của pháp luật về công ty trên thế giới, các giao dịch tư lợi có thể
được kiểm soát bằng một trong hai phương thức sau:
Phương thức thứ nhất, pháp luật cấm thực hiện các giao dịch có khả
năng phát sinh tư lợi. Ưu điểm của phương thức này là loại trừ hoàn toàn khả

4 Điều 149 quy định: người quản lý và giám đốc công ty không được tham
gia vào hợp đồng hoặc tiến hành giao dịch với công ty. Đối với loại hợp đồng
vay thì công ty sẽ không cho vay, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua
công ty con, cho giám đốc, kiểm soát viên hoặc những người quản lý công ty.
Phương thức thứ hai, pháp luật cho phép chủ thể tiến hành các giao
dịch này hoặc Điều lệ công ty không cấm, tuy nhiên các giao dịch này phải
được kiểm soát chặt chẽ. Pháp luật phải xây dựng được các quy phạm tương
ứng để xác định những giao dịch có khả năng tư lợi, cách thức công khai hóa
lợi ích cá nhân, cơ chế giám sát giao dịch và xử lý hậu quả của giao dịch nếu
không tuân theo cơ chế giám sát đó. Về mặt lý luận, quyền tự do hợp đồng
được coi là một bộ phận cấu thành quan trọng, là biểu hiện sinh động nhất của
quyền tự do kinh doanh2. Việc kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi của
công ty theo phương thức này không mâu thuẫn với quyền tự do hợp đồng vì
vẫn đảm bảo quyền tự do ý chí của các chủ thể mà vẫn bảo vệ được quyền lợi
của các chủ thể có liên quan và lợi ích của bên thứ ba, chỉ khác là giao dịch
đó phải được kiểm soát theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định.
Đa số các quốc gia trên thế giới áp dụng phương thứ thứ hai trong việc
xây dựng hệ thống pháp luật kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi. Ví dụ,
1 Ngô Viễn Phú (2005), Nghiên cứu so sánh quản lý công ty cổ phần theo Pháp luật nước CHXHCN Việt
Nam và CHND Trung Hoa, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr.190.
2 Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành, Nxb
Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.109.


24

theo Luật công ty trách nhiệm hữu hạn của Đức năm 1982 thì không có quy
định nào trực tiếp cấm các giao dịch giữa công ty và người quản lý công ty
nhưng những người này phải tuân thủ những hạn chế được quy định trong
hợp đồng thành lập công ty hoặc trong nghị quyết của các thành viên (Điều

thương mại, luật tố tụng dân sự, pháp luật hình sự, pháp luật về hành chính.
Ngoài ra, án lệ cũng được coi là nguồn của pháp luật về kiểm soát các giao
dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần.
Thứ nhất, pháp luật về công ty
Các văn bản pháp luật về công ty cụ thể quy định về hình thức tổ chức
của các loại hình công ty nói chung và các loại hình công ty hoạt động trong
lĩnh vực đặc thù như ngân hàng, tín dụng, chứng khoán… điều chỉnh trực tiếp
kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần. Trong các
đạo luật thành văn này thông thường sẽ quy định những đối tượng được coi là
người có liên quan, quy định về công khai hóa giao dịch, về trình tự, thủ tục,
thẩm quyền thông qua giao dịch. Ngoài ra, pháp luật công ty còn quy định
chung về quyền khởi kiện của công ty hoặc thành viên, cổ đông nếu có hành
vi vi phạm hoạt động kiểm soát giao dịch, hậu quả của giao dịch vô hiệu và
chế tài đối với người vi phạm.
Thứ hai, quy tắc quản trị của công ty niêm yết trên thị trường chứng
khoán
Sự bùng nổ của thị trường chứng khoán và sự tham gia ngày càng
đông đảo những nhà đầu tư trong đó có nhà đầu tư nước ngoài, từ các định
chế tài chính, các quỹ đầu tư cho đến nhà đầu tư nhỏ lẻ đã đặt vấn đề quản trị
công ty của các công ty niêm yết trở nên quan trọng. Điều chỉnh về giao dịch
giữa công ty với người có liên quan nhằm tránh giao dịch tư lợi là một trong
những nội dung quan trọng mà bộ quy tắc quản trị áp dụng cho các công ty
niêm yết bởi vì quản trị công ty hướng tới quy định bảo vệ lợi ích nhà đầu tư,
đặc biệt là các cổ đông thiểu số.
So với các quy định có liên quan trong các văn bản pháp luật về công
ty thì quy tắc quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị